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Lu tninsmuliition, commn In rnonlro rotlo ruriouH<; i;x()n*s- Hion, 1)0 lui pus uhsoluo : ullo iit; l'rst (wih oiicoro rluii» le droit moiloiTie, car dorrioro le loslurnont pur acl<5 piihlic du (Uitlt civil MOUS uporcovous rucihMUciit roiiihn* p()rl«M; du virMix to8liuuout uuuruputir.

J'iMitru duns (|ui^l(jU(;s déluds ((ui seront courls :

Sous nos Môroviui^Mous , à la fin du viT siôrle, (l«:s Ujstannuits rédiges dans lu lorniiî dont j(î viens de tracer l'histoire conti(înneut oncon^ la formule soleuuclle que mentionne (iaius et qui, de son temps, nVHuiL déjà plus (ju'uii débris archaïque : u Itado, ilu Icf^M), ilu leslor, i|tii, vos mihi , Quirites, teslijmu- » nium lestunli cileri cilerque proxemi [)roximju(|ue tribuitol».*, » pristote ulque huhetote'. »

Au moyen àgtî, dans les pays de droit écrit, le testamcmt fait en présence d'un notaire et de sept témoins est tout à la fois nuncupulif et écrit : la formule orale essentielle : « heredem... » mihi facio et iiistituo ore meo pvoprio iiominando^ » ou qu<'lque indication de ce genre n'y manque pas. Un insiste avant tout et par dessus tout sur le caractère nuncupatif du testament^; si bien que les pays de droit écrit étaient réputés ne connaître que le testament nuncupatif et le testament mystique*. Au XIV" siècle, tous les testaments rédigés par les notaires de Marseille étaient formellement déclarés Tcstatnents ?iuficupati/V\

législation y 1873, p. "227; Pradeat de Saint-Mauris, La pratique et stil judiciaire observé tant en la cour du Parlement qu'es tribunaux de justice au comté de Boiirgongne y Dole, 1627, p. 09.

* Testament de OOO dans Tardif, Monuments hist., p. 22 , n» 20.

^ Testament de 13G3 à Bourg-Saint-Andéol (ma collection). Rapprochez G. Cayron, Le parfait praticien françois, 1665, pp. 358, 350. •^ Testaments de 1257 et de 1264 (ma collection).

* Prevot de la Jannés , Les principes de la jurisprudence françoise, t. I", 1780, pp. 124, 125.

'^ A la fin du testament, le testateur déclare que, si cet acte ne peut avoir la valeur d'un testament nuncupatif, il entend qu'il ait celle de tout autre acte de dernière volonté : u Et si non valeret jure testamenti nuncupativi, » volo saltem quod valeat jure codicillorum et vi epistole ac alterius cujus- » cunque ultime voluntatis ac donationis causa mortis et eo jure quod me- » lius et firmius valere poterit et tenere » (Guilhiermoz , Étude sur les actes des notaires à Marseille , thèse manuscrite présentée à l'École des chartes , pp. 300, 373).

De même, dans les pays coutumiers où le testament nuncupatif pur existait au moyen âge*, nous voyons le testament écrit ne prendre sa place qu'en conservant comme essentielles des formules nuncupatives : le testateur doit dicter et nommer lui-même sa volonté ^

De nos jours comme au moyen âge, le testament par acte public doit être dicté au notaire ^; c'est donc le testateur qui parle : cet acte se rédige à la première personne*. Il y a plus : l'acte en question ne saurait exister, si le testateur ne faisait pas entendre sa voix : il faut bien qu'il parle, puisqu'il doit dicter. Nous retrouvons donc ici, à l'état de relique historique, de sédiment juridique, l'antique testament nuncupatif sous l'acte notarié moderne.

Les témoins du testament par acte public. — Le droit romain exigeait soit cinq% soit sept témoins du testament nuncupatif : on reconnaît dans ce chiffre cinq les cinq témoins de la mancipation : dans le chiffre sept on retrouve sans peine ces cinq témoins augmentés de l'ancien libripens et de l'ancien Familiœ emptor, ce personnage distinct de l'héritier dans le testament pcr œs et libram de la seconde époque. Le libripens et le Familiœ emptor sont devenus un sixième et un septième témoins.

Le même nombre de cinq ou de sept témoins figure dans la Loi des Biirgondes. Ce texte nous fait connaître aussi l'existence d'un courant d'opinion évidemment d'origine religieuse, qui poussait à une simplification importante : on soutenait que deux ou trois témoins suffisaient, conformément à cette parole du Sauveur : « In ore duorum vel trium testium stet omne ver- )) bum^ » La Loi des Burgondes maintient les principes du droit

* Beaumanoir, xii, 40.

2 Coutume de Paris , art. 289.

3 Code civil, art. 972. Cf. ord. de 1735, art. 23.

'* Si cette forme n'est pas essentielle , c'est , du moins , « le mode le plus » généralement suivi et qui doit être préféré » (Rolland de Villargues, liépert. de la jurisprudence du notariat , t. IX, p. 308).

•' Nov. de Valentinien III, tit. xx, 1, § 4, 2, § 1 (édit. Haenel, col. 191, 194). Code de Théodose , IV, iv. Code de Justinien, VI, xxiii, De testam.y 31. Cf. ci-dessus, pp. 766, 767.

^ Saint Matthieu, xviii, 16. Cf. saint Jean, vin, 17; saint Paul, Epist. ad Cor., II, c. xiii, 1. Voyez mes Établ. de saint Louis, t. I", p. 203.

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romain cl coiuluiiuu) colto opinion nouvelle '; mai» i idôe fit 8on chemin : je crois dcvirior (ju'un xi" siècle elle ('îtait acceptée dans ciirlains pays'; au xn" sirchi, elle fut dé(initivc[n**nt introduite dans Icr domaine juridique \mr h» [)ap(î Alexandre IIP, (|ui [)r()clama la validité dv^ tcîstarnents hîcus par le curé du testateur en présence de deux ou «U; trois témoins. L'irmovation du Souverain i'onlife fut admise; dans la plupart des pays coutumiers où Ton se contenta désormais de; deux ou trois témoins, mais les sept témoins du droit dt- .lustinien (on trouve quelquefois six) furent généralement exigés dans Uis pays de droit écrit*.

La décision du pape Alexandre III introduisit dans les pays où elle pénétra une heureuse flexibilité. Une autre circonstance engendra une grande variété en cette matière : je veux parler du concours des curés et des notaires, en d'autres termes du concours du pouvoir civil cl du pouvoir ecclésiastique. D'un côté les curés ainsi que les notaires apostoliques % de l'autre les notaires royaux se donnèrent rendez-vous sur ce terrain et Texploitôrent concurremment : à Paris, le testament pouvait être passé : 1° par devant deux notaires; 2° par devant le curé et un notaire; 3° par devant le curé et trois témoins; 4° par devant le notaire et deux témoins®,

* Lex liurg.y ch. xLin , 1 ; ch. lx dans Fontes rerum Bemensùim , t. P', pp. 110, 118, 119.

* Pétri excep.y IV, 10.

' Décret, de Grégoire /X, III , xxvi, De testamcntis et ultimis voluntatibus , 10, H. Cf. Lotz, Commentatio ad cap. H, X, De testamcntis et ultimis voluntatibus, pp. 5, 0; V. Foucher, Assises du royaume de Jérusalem , t. I", Impartie, 1840, p. 388.

* Style du Chàtelet, ms. fr. 1076, fol. 82 recto; ms. fr. 18410, fol. Lxxxvni r° et V®. A Montpellier, on se contentait de trois témoins {Thalamus parvus, 56, édit. de 1836, p. 30). A Toulouse, l'innovation canonique fut également admise (Coût, de Toulouse, art. 123, édit. Tardif, p. 57), ainsi qu'à Bayonne, dans le Labourt et dans la Soûle [Encyclopédie méthodique, Jurisprudence, t. II, pp. 699, 700).

^ L'édit de 1535 et celui de 1536 défendirent aux notaires apostoliques de recevoir des testaments : « Cependant quelques Coutumes (Meaux , Melun) » avaient une disposition contraire et la jurisprudence tendait à donner effet » à cette forme de testament, nonobstant les ordonnances précitées » (Giraud, Précis de l'ancien droit eoutumier français , 1852, p. 56).

« Coût, de Paris, art. 289.

Les Coutumes du Bourbonnois, de la Marche, de l'Auvergne, de Melun admettaient les testaments faits en présence de quatre témoins, sans curé, vicaire ou notaire ^

L'ordonnance de 1735, ne statuant ici que pour les pays coutumiers, laissa subsister, dans les provinces où il était admis, l'usage qui autorisait le curé à recevoir les testaments, assisté de deux témoins : mais celui-ci dut, immédiatement après le décès, déposer le testament chez le notaire ou tabellion du lieu. Quant aux testaments reçus par le pouvoir civil , Daguesseau généralisa les prescriptions de la Coutume de Paris : les testaments durent être reçus : soit par deux notaires; soit par un notaire et deux témoins. — Certains officiers de justice étaient, dans quelques pays, assimilés aux notaires : l'assimilation subsista ^ Les témoins doivent être mâles; dans les pays coutumiers, majeurs de vingt ans; dans les pays de droit écrit, pubères, c'est-à-dire âgés de quatorze ans^. On trouvera dans l'ordonnance de 1735 d'autres détails sur les témoins qu'il est inutile de reproduire ici*.

Le Code civil s'est montré, tout en s'inspirant de l'ordonnance de Daguesseau, plus exigeant. Le testament doit être reçu, aux termes de la loi moderne, soit par deux notaires et deux témoins; soit par un notaire et quatre témoins^ L'ancien droit coutumier était moins formaliste.

Du notaire, — Dans cet exposé j'ai parlé du notaire, sans le présenter au lecteur. C'est lui pourtant qui aujourd'hui semble la clef de voûte du testament solennel ou par acte public. Mais il a pris cette position si lentement, si insensiblement, si naturellement, que nous avons été amenés à ne parler de lui qu'au moment où il est devenu maître de la place. Dès le vi*' siècle, sous l'empereur Justin, nous voyons le tabularim écrire et

* Bourbonnois, 289. Melun, 244. La Marche, 253. Auvergne, xn, 48. Cf. Laurière sur Loisel, /ws^, II, iv, 2(301). L'article 289 de la Coût, de Bourbonnois dit : trois et plus bas : quatre témoins. L'article 253 de la Coutume de La Marche exige quatre témoins : la Coutume d'Auvergne s'exprime de même.

'^ Art. 23 à 26.

' Cf. Inst. de Justinien, II, x, 6; ord. de 1735, art. 31); Julien, Élémens (le ju7nsprudence , pp. 499, 200.

'• Art. 39 à 44.

"' Code civil, nrt. 971.

l.A KOIIMK Dr?« TKHTAMKNTH. 77'l

SOUBcriru lo k)sliiin<'iil dos avnif^los ' : mais i\\w tVuvvii^lisn {U)i\i les doux youx sont <;ri parl'ail ••lut! Ku ti*iiuln*s U;rrints (pu* d»lestaloiirs ont bosoin d'un tdhnhiriusl Ici cornino dans i)luHicurs autres cirronstancos, I« nolairtî est dr^vonu un personnage de la plus ^Tandc utililr; il a attirYî j\ lui toute une catéf^'orie de tostamoiits pour lesquels, avant d'<Hro agent essentijd, d Hit longtemps auxiliairo très comrno(l(; (;t très utile. L'ordonnance de 17.'i."> et lo Code civil ont définitivement consacré cette situation; rordoruianco, en effet, considérait la présence du notaire comme oss(întiolIe dans les « testaments nuncupatifs écrits » des pays méridionaux; elle abrogeait formellement dans les pays coutumiers toute forme de disposer dilfiTonte de celle qu'elle reconnaissait elle-même et que nous avons décrite un peu plus haut*.

3. Testament mystique. — Les articles 976, 979 du Code civil nous donnent une description du testament mystique ou secret; cette description, alors même que nous ne tiendrions en main aucun intermédiaire, nous rappellerait très nettement le testament prétorien des Romains. Ce testament pourrait bien avoir été, dès l'origine, un testament secret; nous possédons, en tout cas, des textes anciens qui lo supposent tel et qui nous donnent à ce sujet de précieux détails : le testateur écrira ou fera écrire son testament : il le pliera, le cachettera, puis le présentera à sept témoins, en leur déclarant que cet acte contient son testament : ceux-ci apposeront leur sceau ^ et signeront* au dos du testament : le testateur lui-même , en présence des témoins, signera sur la partie du testament restée libre.

La loi des Burgondes vise ce mode de tester et il s'est perpétué jusqu'à nous dans les pays de droit écrit (très exceptionnellement en pays coutumier*').

Nous possédons des testaments du xiii'' siècle qui furent clos

* Code de Justinien, VI, xxii, 8 (Constitution de Tempereur Justin de Tan 521).

2 Ord. de 1735, tit. I", ch. i", art. 5; tit. I", ch. ii, art. 22, 23. ^ C'est le sens du mot signandam {Code de Just., VI, xxiii , ^i\

* C'est le sens du mot subscribendam [Ibid.). Joignez Gains, II, 119; Inst. de Just., II , x, 2; Ulpien, Reg., xxiii , 6; xxvni, ô.

^ Il faut citer la Coutume de Valenciennes. Voyez Guyot, Répertoire, t. XVII, 1785, p. 158 avecla note i.

et scellés de cette manière. Quelques-uns d'entre eux ne sont scellés que par cinq témoins : on sait quelle est l'antiquité et l'intérêt historique de ce chiffre cinq. L'examen matériel de ces testaments du moyen âge peut servir de très utile commentaire aux lois romaines.

En 1735, Louis XV légiférant dans cette partie de Fordonnance pour les pays de droit écrit, se contenta de consacrer le testament mystique existant : notre Code l'a généralisé et étendu à toute la France : il a respecté la tradition des sept témoins qui sont personnages purement romains. Quant aux scels de ces témoins, ils étaient tombés en désuétude dans les derniers siècles : Daguesseau prend la peine de dire qu'il n'est pas nécessaire de les apposer. Notre Code n'en parle plus.

Dans le testament mystique comme dans le testament solennel , le tabellion , cet homme expert et entendu , s'est fait sa place : c'est lui qui dresse l'acte de souscription écrit au dos du testament. Pendant des siècles, on avait agi de la sorte, sans qu'il y eût dans cette formalité rien d'essentiel; Daguesseau la supposa indispensable et nécessaire : en quoi il ne changeait rien aux usages. Notre Code a copié ici encore l'ordonnance de 1735^

Des testaments privilégiés. — Les ordonnances royales avaient simplifié la forme des testaments passés par les militaires en campagne , des testaments faits sur mer ou en temps de peste : ces simphfications ont passé plus ou moins purement dans le Code civiP.

* Voyez Code de Justinien, VI, xxiii, 21 ; Lex Burgund., tit. xliii, § i ; LX, § 1; testament de 1245 dans Musée des archives départ., pp. 140-145; testament de 1260 dans Recueil des fac-similé de VÊcole des chartes, actes Ti°^ 103, 103 bis; description d'un testament dauphinois de 1246 dans Pilot de Thorey, Étude sur la sigillographie du Dauphiné, p. 28; description d'un testament de 1319, Ibid., p. 27; Savigny, Geschichte des rom. Redits im Mittelalter, 2« édit., t. II, pp. 191-193; ord. de 1735, tit. I»', ch. I", art. 9; SalIé, L'esprit des ord., pp. 130, 131 ; Code civil, art. 976.

2 Voyez ord. de 1735, art. 27, 30, 32; Code civil, art. 981, 983, 984. Ord. de 1735, art. 33, 36, 37; Code civil, art. 985, 986, 987. Ord. de 1681, liv. III, tit. XI, art. 1, 2, 3; Code civil , art. 988, 997.

I,A lOUMK DKN TKMTAMKNTM. 775

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!Jiiistihtti()ti d'/it'ritlrr r\/ indisjH'iksnhlr ru ji'tys tltt droil t'crit ri non m pdi/s roittuniirr. — (llu;/, \(\h Hornaiiis, la dùsif^tmtioM d'un luM'iticM", siicctiiliiiiL in univcrsuni jus «;t roiilinimnl la porsonuo du (kifuiit, était iiss(inliollo à riixistonre du leslaiiuMil : Caput et fiuulunniluin totins tcstnnimti. Sans institu- Lioii d'InTilior, un lostaiiiLMil «Hait nul '. Cette règle romaine s*est flxée dans les pays de droit écrit où elle a subsisté, sauf quelques exceptions, jusqu'à la (in de l'ancien régime"; la régie contrainî prévalut dans les pays coutumiors : elle était ainsi formulée : « Institution d'héritier n*a lieu\ » En d'autres termes, l'institution d'héritier n'est pas nécessaire pour la validité du testament. « Sauf la Coutume do Berry*, toute la France » coutumière ne reconnaissait que des legs universels ou parti- » entiers, et faisait rentrer dans la classe des légataires univer- » sels l'héritier institué : » en quelques lieux même, l'institution était absolument nulle (Nivernois% Vitry-le-François*). Ceci rappelle les paroles bien connues de Glanville : « Solus Deus » heredem facere potcst, non homo\ »

L'esprit du droit coutumier (je ne parle pas de l'opinion extrême et radicale qui considérait comme nulle une institution

» Gaius, Inslit., II, 229.

* Cf. Salle, L'esprit des ord., 1771, pp. 197 et suiv. La règle coutumière était acceptée, au contraire, au moyen âge, à Montpellier : l'institution d'héritier n'y était pas nécessaire [Thalamus parvus , 56). De même à Toulouse {Coût., art. 123 b, édit. Tardif, p. 58). Cf. M. Cauwès dans Positions des thèses (École des cliartes) , 1866-1867, p. 20.

^ Chartres, 95. Paris, 299. Cf. Loisel, Inst., II, iv, 5; Couart sur Chartres, 95; Laurièresur Paris, 299.

^ Berry, xviii, 1.

^ Nivernois, xxxui, 10. Toutefois Coquille, sur cet article, dit que la disposition ne sera pas absolument nulle, mais par bénigne interprétation, vaudra comme legs.

<■> Du Moulin et un arrêt de 1567 interprètent en ce sens l'article 101 de la Coutume de Vitry-le-François, lequel ne dit, en soi, rien de plus que la plupart des autres Coutumes (Bourdot de Richebourg, t. III, p. 321, note i). Cf. Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, pp. 58, 59. Je retranche avec intention quelques-unes des Coutumes que cite ici M. Giraud.

^ Glanville, VII, 1, édit. de Londres, 1780, p. 94.

d'héritier) a passé dans la législation moderne* : c'est là une réforme que Lamoignon proposait déjà, un siècle avant la rédaction du Code civiP.