PRÉFACE

En offrant au public de nos écoles la troisième édition d'un précis d'histoire du droit français, je ne puis que répéter ce que j'écrivais en tête de la première, qu'il s'agit ici, non d'un -livre d'éru-

I dition, mais d'introduction à l'étude du droit. Ce serait se tromper absolument que de donner à ce précis un autre caractère et de le juger à un autre point de vue. Mon but a été seulement d'aider les étudiants de première année à suivre les cours de leur professeur et à préparer leur examen de fin

! d'année, et l'accueil fait à ce précis semble prouver que ce but a été atteint. Les étudiants qui se livrent

ij l^RÉFACE.

aux études approfondies du doctorat auront à étudier avec plus de soin les détails du droit féodal et coutumier. Ils auront entre les mains des ouvrages plus complets et surtout ils auront recours aux œuvres mêmes de nos anciens jurisconsultes que rien ne saurait remplacer. Pour ma part, j'ai voulu uniquement venir en aide à ceux qui débutent dans la science du droit, qui sont peu familiers avec les termes dont elle se sert et que de trop nombreux détails auraient pu rebuter. J'espère que cette troisième édition , rectifiée ou éclaircie sur quelques points, complétée sur d'autres, pourra concourir à donner aux jeunes gens de nos écoles le goût de ces études de droit historique dépourvues en apparence de toute utilité immédiate et sans le concours desquelles pourtant on ne saurait comprendre nos institutions politiques et notre législation civile actuelles.

L'étude de Thistoire da droit se distingue profondément <le celle des matières diverses qui sont comprises dans le programme des études juridiques. Etudier telle ou telle partie de la législation, c'est chercher à déterminer le sens du texte de nos codes et de nos lois positives et Ton y arrive en interrogeant l'esprit dans lequel ces lois ont été votées, en rapprochant les textes obscurs de ceux dont le sens n'est pas douteux, en recherchant les avantages pratiques des solutions proposées. Et comme dans une société il faut tout d'abord satisfaire aux besoins de chaque jour et trancher les difficultés que présente l'interprétation des textes actuellement applicables, c'est sur cette étude que s'est d'abord concentrée l'attention des juristes et nombreux sont les commentaires qui, dans le courant de ce siècle, se sont accumulés sur le Code civil, le Code pénal et toutes les autres parties de notre législation positive.

L'histoire du droit a été, sauf quelques brillantes exceptions, plus particulièrement délaissée dans la première moitié de ce siècle, et c'est d'hier à peine qu'elle est comprise dans l'enseignement des facultés de droit. Et pourtant quelle magnifique sujet d'études? Rechercher les traits généraux des lois et coutumes que l'humanité a adoptées aux différentes phases de son évolution, essayer de déterminer sous quelles influences ou- G. \

vertes ou latentes se sont produits ces changements continuels qui se manifestent clans les institutions d'un peuple, mieux comprendre le présent en montrant la transition et le lien qui le rattachent au passé, et par là pouvoir presque augurer de l'avenir, aucun ordre d'études ne présente plus d'attrait et n'offre un champ plus vaste aux investigations du penseur. On comprend néanmoins qu'il ait été mis en quelque sorte au second plan jusqu'ici, parce que, s'il offre peut-être à l'esprit une satisfaction plus grande que l'étude des textes, s'il nous permet de nous faire des idées plus nettes sur le droit et la méthode que comporte son étude, cependant les besoins de la pratique n'avaient encore poussé que de rares jurisconsultes à «iiriger leurs efforts et leurs recherches de ce côté et à traiter Je droit d'une manière vraiment scientifique.

Je dis d'une manière scientifique, et, en effet, qu'est-ce qu'une science? C'est un ensemble de vérités fondées sur la nature, vérités indépendantes du caprice ou de la volonté des êtres liumains. Lors donc qu'on recherche, non le sens de tel texte positif, œuvre humaine éphémère comme l'homme dont elle émane, mais les lois auxquelles obéit le développement des sociétés et par suite le développement corrélatif des institutions juridiques, on fait vraiment œuvre de science. Appliquer l'expression de science aux commentaires d'un code ou d'une loi spéciale, c'est en méconnaître le véritable sens, et l'on distingue avec grande raison ces deux choses, la science ensemble de vérités éternelles; l'art, c'est-à-dire un corps de préceptes à mettre en application pour obtenir des résulats utiles dans des circonstances déterminées, préceptes qui doivent d'ailleurs être inspirés par les données de la science.

Puisque le droit est une science, demandons-nous quelle est la place qu'il occupe dans l'ordre des sciences humaines, et nous pourrons par là mieux apprécier quelle est la méthode (ju'il convient de lui appliquer. S'il est une idée qui devient aujourd'hui familière à la plupart des penseurs, c'est que les sciences se sont développées dans un ordre qui n'a rien d'arbitraire, c'est qu'elles se prêtent les unes aux autres un mutuel appui et que les progrès de l'une réagissent toujours plus ou

moins directement sur les progrès des autres. Celle qui doit le moins à l'observation et à l'expérience, celle dont les données sont les moins nombreuses et les plus générales, la science mathématique, a été la première constituée. Puis à mesure que se sont perfectionnés les méthodes et les instruments d'observation , sont venues la physique qui étudie les propriétés des corps considérés isolément; la chimie qui les envisage dans leurs combinaisons réciproques; la biologie ou science des êtres vivants qui est dans un rapport étroit avec la chimie organique et qui a été naguère vivifiée , renouvelée en quelque sorte par des théories nouvelles qui ont eu un grand retentissement. Enfin, après l'étude des êtres vivants considérés isolément vient celle des groupes, des agglomérations formés par ces êtres, des phénomènes auxquels donnent lieu leurs associations et des lois qui régissent ces phénomènes. C'est à cette étude ayant plus spécialement pour objet les sociétés humaines que Ton a donné le nom de sociologie ou science des sociétés.

Que comprend la science des sociétés? — De même qu'en étudiant l'homme individuel on peut distinguer deux ordres de phénomènes, les uns matériels et les autres moraux, et qu'à côté de la physiologie se place la psychologie , de même on comprend que les sociétés présentent elles aussi des phénomènes d'ordre matériel et des phénomènes d'ordre moral. Si l'on étudie d'abord les faits qui sont relatifs aux besoins matériels des sociétés, comment se produit, se répartit, se consomme la richesse des nations, cette étude comprend la partie de la science sociale qui a reçu le nom d'économie politique. Entre toutes les branches de la sociologie, c'est elle qui a reçu la première la forme scientifique et cela s'explique aisément, car ici les faits matériels desquels on déduira les lois sont plus aisés à constater que les phénomènes moraux qui se présentent dans les autres branches de la science sociale.

Si l'on examine au contraire les sociétés au point de vue moral , on constate que cette étude comprend des subdivisions nombreuses, celle des langues ou linguistique, des religions, de la morale, de l'esthétique, du droit, etc.. — Quelle est la

place du droit dans cet ensemble? Les sociétés sont comme un organisme qui se transforme avec les années et les siècles par des modifications continuelles et souvent insensibles , et qui à chaque époque présente des conditions d'équilibre déterminées. Or le droit d'une nation à une époque donnée est l'ensemble des conditions qui déterminent l'équilibre social, ou, comme on Ta dit avec raison, le droit est l'appareil coordonnateur des sociétés. Il est vrai que, si Ton remonte à l'origine des temps historiques, on remarque que ces conditions d'équilibre n'étaient pas uniquement déterminées par le droit. Celui-ci était confondu avec la religion, avec la morale, même avec l'hygiène, et c'était au nom de la Divinité que le plus souvent les législateurs anciens promulguaient les règles de droit. Peu à peu une différenciation s'établit qui n'est peut-être pas encore absolument terminée aujourd'hui. Les rapports de l'homme avec la Divinité furent distingués de ses rapports avec ses semblsdDles et l'inobservation des préceptes religieux n'entraîna plus aucune sanction civile. Puis les règles qui ne s'adressent qu'à l'individu seul et dans son propre intérêt furent séparés de celles qui mettent en jeu l'intérêt d'autrui. De telle sorte que nous sommes aujourd'hui arrives à cette conception du droit que dans l'ensemble des conditions qui concourent à assurer l'équilibre des sociétés, il comprend seulement celles qui déterminent la sphère d'action de chaque membre du corps social vis-à-vis des autres et vis-à-vis de la puissance publique.

Il y a d'ailleurs entre les diverses branches de la science des sociétés une connexion intime et il serait aisé de comparer le développement des institutions juridiques à celui des autres manifestations de la vie sociale. Cette comparaison, on pourrait l'établir avec le développement des religions, de l'esthétique , etc. Un mot seulement à titre d'exemple pour montrer les rapports du droit avec la science des développements du langage ou la linguistique. Nous savons que les langues vivantes descendent des langues mortes qui se sont modifiées insensiblement sous l'action des siècles. Ainsi les iustitutions juridiques actuelles sortent, par des modifications insensibles des institutions du passé. Quelque radical que paraisse un chan-

gement de législation, il se rattache toujours par des liens

étroits à la législation antérieure. — Les linguistes nous ap-

preonent que les principales causes de variation des langues

sont les relations extérieures , le progrès des sciences et de leur

application à Tindustrie, des noms nouveaux étant nécessaires

pour désigner des choses nouvelles. De même le commerce,

l'industrie et leur développement ont toujours constitué les

agents les plus actifs des changements juridiques, et sous le

nom de droit des gens, les relations internationales entre les

peuples ont toujours joué un très-grand rôle dans les modiG-

cations législatives. — Enfin , on pourrait poursuivre Tanalogie

en montrant comment les langues ne sont jamais complètement

fixées, car il n'est point d'autorité, si puissante qu'elle soit,

qui puisse imposer à un peuple l'adoption indéfinie des mêmes

expressions. Ainsi pour les lois, elles vont variant sans cesse,

elles se conforment à un état social mobile et changeant , et , s'il

est vrai que les lois écrites sont souvent un peu en relard sur le

cours des choses, les nécessités pratiques tendent à créer une

jurisprudence qui s'écarte du texte jusqu'à ce que celui-ci

finisse par se mettre en harmonie avec les besoins sociaux.

Comment le droit s* est-il formé? — S'il faut en juger par les peuples qui sont aujourd'hui aux derniers rangs de l'humanité, les premiers hommes devaient obéir à des impressions vives , mais variables, et ne portaient pas leur prévoyance au delà des besoins de chaque jour. Les premiers groupes qui purent s'astreindre à certaines règles et se conformer à quelque discipline eurent évidemment sur les autres une supériorité marquée. La subordination à quelques usages fixes s'opéra sans doute d'une façon inconsciente, à peu près de la même manière que l'homme contracte des habitudes. Les premières coutumes furent des habitudes sociales engendrées par les circonstances et le milieu daus lequel les hommes étaient appelés à vivre. Ainsi les tribus guerrières durent adopter souvent une organisation despotique parla nécessité où elles se trouvaient de concentrer leurs forces sous l'autorité d'un chef qui les conduisait à l'ennemi.

Comment ces coutumes primitives, sans doute flottantes à l'origine, prirent-elles quelque fixité et formèrent-elles les

b INTRODUCTION.

radimenis du droit? Ce résultat est dû surtout à ce que la coutume trouva des organes naturels dans les hommes qui étaient préposés à la direction des groupes sociaux. Ceux-ci, sous le nom de rois, ou sous toute autre dénomination, étaient chargés de ramener à l'observation de la coutume les hommes qui s'en écartaient.

En suivant une évolution que Ton peut constater chez la plupart des peuples anciens, on voit que l'autorité des rois ût place à celle de certaines aristocraties. Chez les Grecs et les Romains celles-ci héritèrent naturellement des privilèges de la royauté et devinrent les dépositaires du droit. C'est ainsi qu'à Athènes Tarchontat qui succéda à la royauté était un gouvernement aristocratique , les archontes étant choisis parmi la classe supérieure des Eupatrides. A Rome, ce furent, comme on le sait, les patriciens dont le pouvoir fut substitué au pouvoir royal. On comprend d'ailleurs combien il était utile que, à une époque où l'écriture n'existait point ou n'était pas répandue , une classe de citoyens fût spécialement chargée de la connaissance des traditions et des coutumes, et de leur application dans les débats que soulevaient les intérêts privés. C'était dans ces temps primitifs le meilleur moyen d'assurer la conservation de ces coutumes.

Mais comme la connaissance du droit donnait à ceux qui la possédaient des avantages incontestables sur les autres classes de la nation , on s'explique que les aristocraties fussent jalouses de conserver pour elles ce genre de savoir et l'entourassent d'un certain mystère. Aussi n'est-ce qu'à la suite d'une lutte longtemps prolongée entre les patriciens et les plébéiens , que la victoire des classes inférieures put amener la divulgation et la rédaction de la coutume. Lorsque ce résultat fut obtenu , on entra dans l'ère des lois écrites et dans celle des codes.

En Orient, ce furent, non des corps politiques, mais plutôt des aristocraties religieuses, des corporations de prêtres, qui furent les dépositaires des coutumes. Le droit y était encore plus intimement qu'ailleurs lié à la rehgion, ce qui n'a rien d'étonnant si Ton songe que c'est de l'Orient que toutes les grandes religions sont venues. Peut-être le spectacle de la fai-

blesse de l'homme, à côté des merveilles prodigieuses de la nature, porte-l-il naturellement l'esprit à l'idée de puissances mystérieuses planant dans une sphère supérieure à celle où s'agite l'humanité. Mais, si Texplication est douteuse, le fait n'est pas moins certain. En Orient, les lois furent conservées parles castes sacerdotales et sans doute ce fut pour se rappeler plus aisément les prescriptions légales et religieuses que récriture fut inventée. Nous savons qu'en Egypte les lois étaient rédigées en caractères hiéroglyphiques dont les prêtres seuls avaient la clef et cette écriture était spécialement réservée à la classe sacerdotale. Dans l'Inde, les lois de Manou, qui remontent à une très-haute antiquité, furent rédigées par les Brahmanes.

Lorsque les lois sont écrites, les peuples retirent de cette rédaction de grands avantages en ce qu'il est plus facile de s'y reporter à propos de chaque affaire et d'éviter l'arbitraire dans l'application. Mais quand un peuple est une fois arrivé à Fère des lois écrites, il se produit un phénomène singulier, c'est que certaines sociétés sont stationnaires et que le droit y reste fixé une fois pour toutes pour un nombre indéfini dr, générations. D'autres, au contraire, sont progressives et le droit y est sujet à des variations incessantes qui concordent avec les variations de l'état social. Ce sont les civilisations asiatiques qui nous montrent surtout ce phénomène curieux de Tétat stationnaire. Ainsi les Hindous appliquent encore les lois de Manou, et la Chine se soumet à la législation de Confucius. — A quoi cela tient-il? Le problème paraît jusqu'ici presqu'insoluble, le climat, la race, les conditions géographiques ont été tour à tour également invoqués. Peut-être aussi la nature de ces lois elle-même explique-t-elle leur défaut de variabilité. Ainsi en Chine l'abbé Hue W prétend que la cause de cette stagnation serait l'organisation despotique de la famille. L'homme qui est habitué dès son enfance à plier pour les moindres actes sous l'autorité d'autrui , manquera plus tard de l'esprit d'initiative et du ressort qui le porteraient à

J; L'abbé Hue, VEmpire Chinois, t. II, eh. vu.

modiQer les usages de ses ancêtres. Buckle , dans son Histoire de la civilisation W, parlant de l'état stationnaire au Mexique et au Pérou avant la conquête espagnole, soutient que cet état est le Irait caractéristique de toute contrée dans laquelle les classes supérieures se sont emparées du monopole du pouvoir- • Possédant des avantages spéciaux, elles s'opposent à tout changement qui pourrait les en dépouiller. Mais s'il est vrai que les sociétés aristocratiques sont beaucoup moins mobiles que les autres , l'exemple de la plupart des peuples Européens nous montre que néanmoins elles finissent à la longue par subir de profondes modifications.

Revenons aux peuples progressifs. Nous remarquons chez la plupart d'entre eux que le droit varie sans cesse, non toutefois d'une progression toujours égale, et sans des temps d'arrêt plus ou moins longs. Comme ces peuples ont subi dans les temps historiques des modifications incessantes, nous constatons que leur droit a varié corrélativement à Tétat social, en tendant à se mettre à chaque époque en harmonie avec les besoins nouveaux. Seulement, la loi écrite ne pouvant être remaniée qu'avec lenteur, on peut dire que c'est d'un pied boiteux, pede claudoy qu'elle suit les variations du milieu auquel elle s'applique et que presque toujours elle se trouve un peu en arriére. Ce résultat se produit surtout dans les civilisations anciennes où les hommes, ayant peu d'idées et peu de besoins, sont moins exposés à apporter d'une manière incessante des changements à leurs lois.

Comment les lois se modifient - elles avec le temps? — Montesquieu l'a dit avec raison, les lois sont les rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses, et tous les jours on découvre mieux le sens profond -de cette définition admirable. Les institutions d'un peuple sont en rapport nécessaire avec les conditions économiques, politiques, intellectuelles, morales, dans lesquelles ce peuple se trouve placé, avec le degré de civilisation auquel il est parvenu. Mais l'état social d'un peuple ne reste jamais le même ; tout ce qui vit doit

(i) Tome I", traduction Baillot, page 13o, note 1.

grandir, se développer, durer plus au moins longtemps, puis disparaître. D'après les enseignements de l'histoire, il en est de l'organisme social comme de l'individu. Une institution est en germe dans un certain milieu social , elle trouve des conditions favorables à sa naissance , elle grandit, se développe, se met en harmonie avec les besoins qu'elle est destinée à satisfaire, puis s altère si les conditions du milieu se modifient et Onit par disparaître si elle ne répond plus à aucun besoin social. Ainsi la féodalité prit naissance quand, la sécurité sociale D étant plus suffisamment garantie par un pouvoir central, les hommes furent conduits à chercher, auprès des seigneurs, même eu se soumettant aux conditions les plus onéreuses, la protection nécessaire pour la sauvegarde de leurs personnes et la conservation de leurs biens, mais elle était condamnée à se transformer et à disparaître lorsqu'après bien des siècles, la royauté ayant attiré à elle tous les droits jadis reconnus aux seigneurs, s'acquitta seule des services rendus au moyen âge par les barons féodaux.

Les institutions juridiques sont donc sujettes à se modifier avec le temps, et ces modifications sont apportées soit directement par une intervention spéciale du législateur, soit indirectement par la pratique, par l'usage qui, consciemment ou non, est conduit à interpréter, à tourner même les textes anciens de manière à mettre le droit en conformité avec les conditions nouvelles que crée incessamment la marche croissante de sociétés.

L'agent direct modificateur de la loi, ou la loi nouvelle, agit avec moins de force dans les civilisations anciennes que dans les sociétés modernes. Chez les anciens, et nous le voyons très-nettement dans l'étude du droit romain, on professait le respect le plus grand pour les institutions du passé , la préoccupation du législateur comme celle du juge , était de se conformer aux coutumes anciennes, et ce n'est en quelque sorte qu'à regret, lorsque la nécessité s'en faisait impérieusement sentir, que des innovations étaient introduites. A Rome, dans le domaine du droit privé, c'est surtout à partir de l'Empire qu'on constate des lois nouvelles importantes. D^'ailleurs les sociétés anciennes étaient bien moins compliquées

que les sociétés modernes et, quoique les pouvoirs de l'État n'eussent reçu aucune limitation, le législateur n'était pas appelé à intervenir aussi souvent qu'il Test aujourd'hui. • Quant aux agents modificateurs indirects de la loi, par la raison même que nous venons de donner, ils jouaient chez les anciens un rôle bien plus considérable que dans les législations actuelles. Les anciens professaient une sorte de respect superstitieux pour la loi écrite, ils y touchaient rarement, et, lorsque la force des choses, les changements que subissait leur état social, les obligeaient à modifier la loi, c'était le plus souvent par des moyens détournés qu'ils arrivaient à ce résultat. Ils n'abrogeaient pas un texte vieilli, mais ils plaçaient à côté de lui des décisions d'équité et ces décisions, en s'accumulant, formaient une jurisprudence ayant bientôt plus de valeur que le texte lui-même. Le texte, ainsi mis de côté, est semblable aux fossiles qui nous rappellent les temps disparus; il a joué un rôle utile dans l'organisme social, il a été vivant tant qu'il a répondu aux nécessités qui l'avaient fait adopter; puis plus tard il disparaît peu à peu sous la gangue des décisions qui l'ont modifié et ne possède plus désormais qu'une valeur historique. Si récents que soient nos codes, il y a déjà bien des articles pour lesquels on pourrait faire une semblable remarque.

Parmi les moyens indirects de modification de la loi, il faut placer en première ligne les fictions, c'est-à-dire les décisions par lesquelles le juriste applique une règle de droit à une hypothèse un peu différente de celle en vue de laquelle la règle a été imaginée, en feignant néanmoins que c'est au fond la même espèce qui se présente. Le droit romain contient de bien nombreux exemples de ces fictions. Ainsi l'action publicienne, dans laquelle on supposait qu'une personne qui ne réunissait pas toutes les conditions voulues pour être propriétaire devait être néanmoins considérée comme investie de la propriété. Ainsi toutes les possessions de biens imaginées par le préteur en faveur d'individus qui n'étaient pas héritiers d'après le droit civil , mais pour lesquels on feignait que cette qualité d'héritier existait.

INTRODUCTION. il

A côté de ces fictions, plaçons les décisions de fait y connues à Rome sous le nom d'actions in factum. Dans une hypothèse où, en observant strictement la loi écrite, une personne n'aurait pu intenter une action en justice, le magistrat écartant la question de droit n'envisageait que le fait qui lui était soumis et pouvait ainsi échapper à une interprétation littérale qui aurait été trop rigoureuse. Ainsi à Rome le fils de famille, n'ayant point de patrimoine, ne pouvait affirmer qu'un droit lui appartînt et par suite ne pouvait agir en justice; mais comme dans bien des cas, par exemple si le père était absent ou empêché, il était utile que le fils pût le remplacer, les préteurs romains donnèrent au fils des actions de fait. Il serait facile de rapprocher de ces décisions le grand nombre d'arrêts rendus chaque jour par nos tribunaux, dans lesquels, pour échapper à une application trop rigoureuse de la loi écrite, le droit est complètement écarté et l'arrêt se trouve rédigé ea fait. On voit par là comment, à la distance de bien des siècles, des procédés semblables sont mis en pratique pour essayer de tempérer ce qu'aurait de trop rigoureux l'application littérale de textes insuffisants ou vieillis.

Mais ces divers procédés, fictions, décisions de fait, ne sont que des moyens par lesquels les juges cherchent à réaliser dans leurs décisions l'application du droit naturel, du droit des gens ou de l'équité. Ce sont là trois termes d'une extrême importance qui reviennent à chaque instant dans les conceptions des jurisconsultes et dans les décisions des arrêts et dont il importe dès lors d'avoir une idée suffisamment précise.

Si l'on se reporte aux définitions usuelles de ces termes, on voit que le droit naturel est défini, le droit conforme à la nature, celui qui est le même dans tous les temps et dans tous les lieux. Le droit des gens servait le droit qui est applicable à tous les hommes sans distinction de nationalité, et quant à V équité il faudrait entendre par là des règles primordiales que nous n'avons jamais apprises et qui sont inscrites au cœur de tout homme.

II semblerait donc, en prenant ces définitions à la lettre, qu'il y a dans le droit des règles absolues comme en mathé-

malique , des principes qui sont adoptés partout et par tous , et qu'il suffit de faire appel à Téquité qui est dans la conscience de chacun de nous pour obtenir les mêmes solutions sur les mêmes difficultés. Comment se fait-il pourtant que dans la réalité il soit si difficile de s'entendre sur ces principes primordiaux, que chacun comprenne l'équité à sa manière, que telle difficulté résolue par l'un dans un sens le soit par l'autre dans un sens tout opposé , et que dans les siècles passés des justiciables aient pu dire : Le ciel nous préserve de l'équité des Parlements? Sans doute, si Ton fait de semblables observations , c'est que les notions données généralement sont inexactes en quelques points. Essayons si nous n'arriverons pas à donner à ces expressions un sens plus précis et plus net.

Les sociétés humaines sont soumises à des changements continuels , les conditions économiques , politiques , sociales se modifient suivant les époques , et les hommes sont naturellement conduits à faire subir à leurs institutions des variations correspondantes. Telle règle de droit excellente à une époque donnée parce qu'elle répondait exactement aux conditions sociales en vue desquelles elle était établie, peut être considérée plus tard comme une anomalie ou une irrégularité. Ce qui , suivant Texpression énergique de M. Bagehot (*), a été, à un moment donné, pour une société, un aliment, peut devenir plus tard un poison. Or, les hommes ont eu de tout temps la ôotion plus ou moins nette que dans la nature tout est clair, régulier, bien ordonné , de telle sorte que lorsqu'ils ont été amenés à modifier une disposition qui leur paraissait anormale, irrégulière , en contradiction avec leur état social, ils ont dit qu'ils se rapprochaient du droit tel qu'il a été établi par la nature, c'est-à-dire du droit naturel. Le droit naturel a été pour eux une sorte d'idéal dont ils pensaient approcher toutes les fois qu'ils cherchaient à corriger leur droit positif, de manière à le mettre en harmonie avec des exigences sociales nouvelles. C'est ce que disaient les Romains lorsqu'ils assimilaient le plébéien au patricien , l'étranger au citoyen , la propriété créée par le pré-

(1) Lois scientifiques du développement des nations, \x^à, française, p. 8i.

leur à celle qui reposait sur le droit civil. Quant à prétendre qu'il y a un droit établi par la nature et applicable à tous les hommes, Thumanité s'est tellement modifiée suivant les temps et suivant les lieux, qu'on ne saurait évidemment le soutenir.

Au siècle dernier, et sous Tinfluence de Rousseau, a surgi une conception nouvelle du droit naturel , ce serait le droit de rhomme tel qu'il est sorti des mains de la nature. Pour arriver au bonheur, l'humanité n'aurait qu'à revenir en arrière et à adopter les mœurs et les usages des hommes dépourvus de toute civilisation. Mais si cette conception a eu pendant quelque temps un certain succès, elle est aujourd'hui tombée dans le discrédit le plus absolu. A mesure , en effet, que les voyages devenant plus faciles, on a pu voir de près ce que sont les hommes à l'état sauvage, quels sont leurs usages et leurs mœurs, on s'est vite convaincu qu'il n'y a point d'état plus misérable que celui que Rousseau nous propose pour modèle et qu'il est absolument impossible de considérer comme un idéal l'état d'abjection dans lequel vivent les peuples qui sont placés en dehors de toute civilisation.

A côté du droit naturel on invoque le droit des gens , c'està-dire le droit qui est suivi dans les rapports de nation à nation, celui qui est observé dans les relations avec les peuples étrangers. Ce droit est d'abord regardé comme inférieur. L'habitant de la petite cité grecque ou romaine est fier des institutions de son pays qu'il considère comme émanées de la Divinité elle-même; il méprise les étrangers ainsi que leurs institutions. Puis à mesure que les rapports de nation à nation deviennent plus fréquents, ce point de vue se modifie, des usages se forment qui président aust relations des citoyens avec les étrangers. Ces usages sont plus simples que la loi civile, . car les hommes n'étant point gênés par un droit écrit , adoptent les dispositions les plus conformes aux besoins de la pratique. Ils sont également plus mobiles, car, n'étant pas enfermés et codifiés dans des textes, ils peuvent s'adapter plus aisément à des situations nouvelles. Un jour vient où l'on finit par reconnaître que ce droit des gens est préférable ^u droit de la cité , car ce dernier est resté immobile alors que

les conditions sociales avaient subi de profonds changements. On transporte alors le droit des gens dans le droit réservé aux citoyens , on l'estime supérieur parce qu'il présente un caractère de généralité que n'a point ce dernier et on finit par le confondre avec le droit naturel, parce qu'il paraît universel comme la nature. Le droit romain, le droit moderne, nous fournissent des exemples nombreux de la démonstration de cette vérité. A Rome, la théorie des contrats a été plus parfaite que toute autre parce qu'elle a subi plus parliculièrement l'influence des relations internationales. La théorie des actions a été complètement transformée par la substitution des usages adoptés dans les rapports avec les étrangers à la procédure rigoureuse et formaliste du vieux droit quiritaire. Aujourd'hui encore, nous constatons tous les jours combien la partie de notre droit qui est plus spécialement internationale, est en même temps la plus mobile et influe sur le régime du droit civil en faisant subir à celui-ci d'utiles variations.

Au fond , si l'on voulait préciser ce qu'il faut entendre par droit des gens , il faudrait dire que c'est l'application de l'observation et de l'expérience dans les relations juridiques. Sans doute, en matière sociale, l'expérimentation proprement dite est impossible. On ne peut constituer une société dans des conditions données et observer ensuite, comme en vase clos, les phénomènes auxquels cette société donnera lieu. — Mais si ce n'egt l'expérimentation, l'observation au contraire est praticable, quoiqu'elle soit plus particulièrement délicate que dans les autres sciences. On peut en efl'et observer quelles sont les institutions le plus généralement admises chez les autres peuples , constater les résultats qui découlent de leur adoption et, tout en tenant compte de la différence des milieux, les transporter dans une société parvenue à un même degré de développement. Comme on le voit, il y a donc une sorte d'unité de méthode dans les sciences de la nature et dans les sciences sociales, et c'est par l'application de cette méthode d'observation que , si complexes que soient les problèmes sociaux , on peut espérer néanmoins réaliser quelques progrès.

EnBn, à côté de ces deux expressions, droit naturel et droit

(les gens , nous avons placé Y équité. Le sens étymologique et exact de ce mot , c'est l'égalité entre deux termes. Il y a équité on égalité quand on fait disparaître dans une législation ce qui est considéré comme une anomalie ou une irrégularité , quand on assimile, par exemple, le plébéien et le patricien. Il y a encore équité ou égalité quand on applique à des étrangers la loi primitivement réservée aux nationaux. Si donc on recherche le sens de cette expression, on voit qu'elle ne contient pas autre chose que le sens d'égalité, et se confond d'une part avec le droit naturel, d*autre part avec le droit des gens, tels que nous les avons définis.

Il faudrait bien se garder d'imaginer que l'égalité absolue correspondit toujours à l'idée de justice. Comme Montesquieu la dit excellemment, la justice est un rapport de convenance qu'il y a e7itre deux choses , et ce rapport est toujours le même, quelque être qui le considère (*). De même nous disons qu'une institution est juste lorsqu'elle est en rapport de convenance avec l'état de la société qu'elle doit régir, lorsqu'elle s'adapte exactement à cette situation. L'inégalité aristocratique a été juste, s'il est vrai, comme le soutiennent bien des auteurs, qu'elle a été, à un moment donné, nécessaire pour maintenir, dans un ordre social profondément troublé, une certaine sécurité pour les personnes et pour les biens; mais elle a cessé d'être juste lorsque , les conditions sociales étant changées, la classe supérieure a cessé de rendre aux classes inférieures les services qui avaient justifié cette inégalité.

Par là se dégage cette notion importante , que le droit , d'une part, est variable, et d'autre part, n'a rien d'arbitraire et se trouve placé au-dessus des conventions humaines. Il varie, puisqu'il dépend de l'état de la société à laquelle il s'applique , el qu'il doit être en harmonie avec le degré de développement auquel celle-ci sera parvenue. Il n'a rien d'arbitraire, puisqu'il est une sorte de résultante des conditions économiques et sociales d'une nation à un moment donné, et que toutes les conventions humaines ne sauraient toucher à ces conditions et faire qu'elles ne soient point.

(i) heures 'persanes, lettre 81.

Ce sont là des vérités dont la démonstration ressortira nettement, nous l'espérons, de la lecture de ce volume. Il est nécessaire de les bien comprendre pour se faire une idée exacte de la science du droit. Elles doivent être sans cesse présentes à l'esprit du législateur. La mission de celui-ci n'est pas de faire oeuvre de volonté et de se conformer aveuglément à ses préférences personnelles, il doit étudier profondément l'état de la société qu'il est appelé à régir, et se bien persuader que son œuvre sera d'autant plus durable et plus féconde qu'elle sera mieux en harmonie avec le milieu dans lequel elle doit être appliquée.