BOURGEOIS DES COMMUNES

définie vis-à-vis du seigneur par la charte de la commune. On peut dire d'une manière générale que , à la différence du serf et même du vilain franc, le bourgeois est, pour sa personne et ses biens, garanti de toute exaction par des clauses expresses et des moyens pratiques de défense. Au lieu de redevances arbitraires il est soumis seulement à des tailles fixes., aux cens, aux lods et ventes pour les biens qu'il possède. Il y a en général une justice municipale qui garantit l'homme de la commune contre les exactions des seigneurs et de ses agents, de telle sorte que la liberté et la vie du bourgeois ne peuvent lui être enlevés que par le jugement de ses chefs élus, des magistrats municipaux qu'il a lui-même contribué à nommer. En résumé, l'homme de la commune est membre d'une association qui le défend contre les étrangers, maintient l'ordre dans la ville, lève des impôts pour les besoins de la commune. Il est donc soustrait au bon plaisir du seigneur, et Ton comprend combien de pareils privilèges devaient être chers aux habitants des communes.

Quant au droit civil applicable aux bourgeois , les chartes en général sont muettes sur ce point, mais nous avons vu comment il s'était formé par la coutume un droit roturier absolument opposé au droit féodal et fondé surtout sur l'égalité des enfants vis-à-vis d'un même père, sur Tabsence de tout droit d'aînesse et de masculinité.

Il existait souvent au moyen âge entre les habitants de villes voisines l'une de l'autre, ce que l'on appelait le droit de parcours et entrecours. Voici quel était le sens de ces expressions. Si un bourgeois venait s'établir dans un lieu de servitude personnelle sans avouer le seigneur du lieu, au bout de l'an et jour il pouvait être regardé comme serf, d'après la coutume du lieu où il venait s'établir. Aussi pour faciliter les rapports entre habitants de villes voisines, il intervenait souvent des traités entre les seigneurs d'après lesquels il était permis aux bourgeois de passer d'un lieu dans un autre, de parcourir, entrecourir, sans crainte de servitude. Ces traités s'appelaient des parcours ou entrecours, et le bourgeois qui quittait son pays pour aller dans une localité voisine, devenait immédiatement bourgeois de la G. 26

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commune où il venait demeurer sans avoir autre chose à faire qu'un aveu ou une simple déclaration (*).

Bourgeois du roi. — Nous avons vu que les rois de France, au lieu d'accorder une émancipation complète aux villes de leur domaine, les soumirent à la juridiction d'un agent de la royauté nommé prévôt , d'où le nom qui leur fut donné de villes prévôtales ou de villes de bourgeoisie. Étaient donc bourgeois du roi ceux qui , étant libres mais non nobles , résidaient dans le ressort d'une prévôté royale. Le droit de bourgeoisie était donc i cette époque attaché à la résidence sur une terre du roi.

Plus tard , on admit qu'un homme libre habitant le domaine d^un seigneur pourrait, par une simple déclaration et en payant un droit de jurée, êti^ assimilé aux bourgeois du roi. D'où la conséquence qu'il était placé sous la protection des agents de la royauté et qu'il devenait justiciable des juges royaux en défendant dans tous les cas personnels, civils et criminels. Comme sans doute cette faculté d'aveu entraînait de nombreux abus, l'ordonnance précitée de 1287 exigeait que le bourgeois fixât sa résidence dans une ville prévôtale et désavouât son ancien seigneur. Mais ces conditions ne furent pas dans tous les cas scl*upuleusement observées, et les agents du roi, désireux d'étendre leur juridiction, ne se conformèrent pas toujours aux dispositions de Tordonoance. Aussi a l'époque de la rédaction des Coutumes voit-on que, dans certaines d'entre elles (2), on pouvait devenir bourgeois du roi par simple aveu, à charge de payer le droit de jurée. Quelquefois, du reste, les seigneurs, pour entraver l'abus de ces bourgeoisies qui leur causaient de graves préjudices, achetaient les droits royaux sur leur domaine, et par la empêchaient leurs hommes de leur échapper en se réfugiant sous la protection royale.

Enfin j'ajouterai que, de même que le roi seul pouvait conférer des lettres d'anoblissement, il pouvait seul aussi céder le droit de bourgeoisie. Des particuliers, moyennant finance, pouvaient s'adresser au roi pour devenir ses bourgeois, sans remplir aucune condition de résidence.

(i) Laurière surLoysel, liv. I", § 21.

(2) Troyes, lit. i, art. 9. — Sens, tit. xiv, art. 137.

DU SBRYAGE, 403

Dans certaines villes , le droit de bourgeoisie entraînait quelques prérogatives spéciales. A Paris, depuis 1374 (*), les habi* tants avaient le droit de franc fief, c'est-à-dire qu'ils pouvaient devenir propriétaires de fiefs sans avoir à payer aucune finance. De plus, des lettres patentes de 1465 donnaient aux habitants de Paris le privilège de n'être cités comme défendeurs que devant le tribunal de leur résidence.

Des serfs.

Les serfs, à partir du xui* siècle, sont devenus beaucoup moins nombreux à raison des affranchissements dont ils ont été l'objet. La royauté donna l'exemple, en affranchissant à diverses reprises un grand nombre de serfs dans ses domaines. Une ordonnance, souvent citée de Louis X le Huiin, du 3 juillet 1315, portait dans ses considérants que selon le droit de nature, chacun doit naître franc, d*où Ton déduisit plus tard ladage « Toutes personnes sont franches en ce royaume et sitôt qu'un esclave a atteint les marches d'icelui , se faisant baptiser est affranchi (2). » L'ordonnance souvent citée de Louis X n'avait pas pour objet d'abolir complètement le servage qui subsista en France jusqu'en 1789, mais d'engager les agents du roi dans son domaine à traiter avec les serfs et a stipuler les conditions moyennant lesquelles des affranchissements pourraient être consentis. Voici de quelle façon se terminait l'ordonnance W : « Etpource et spécialement que notre commun peuple, par les collecteurs, sergents et autres officiers, qui au temps passé ont été députés sur le fait des main-mortes et formariages, ne soient plus grevés ni dommagiez pour ces choses comme ils ont été jusqu'ici, laquelle chose nous déplaît, et pour ce que les autres seigneurs qui ont hommes de corps prennent exemple à nous de eux ramener à franchise , nous qui , de votre bonté et approuvée discrétion nous fions tout à plain , vous commettons et mandons par la teneur de ces lettres que vous alliez dans la

(i) Ord,, t. V, p. 418,

(2) Loysel, Institutes coutumiéres, 1. T, § 6.

(3) Ord,, 1. 1, p. 673.

Baillie de Seolis et es ressorts d'icelle et à tous les lieux , villes et communautés, et personnes singulières qui ladite franchise vous requerront , traitez et accordez avec eux de certaines compositions par lesquelles suffisante recompensation nous soit faite des émoluments qui desdites servitudes pouvaient venir à nous et à nos successeurs , et à eux donnez de tant comme il peut toucher nous et nos successeurs général et perpétuel

franchise Et nous promettons en bonne foi que nous, pour

nous et nos successeurs , ratifierons et approuverons , tiendrons et ferons tenir et garder tout ce que vous ferez et accorderez sur les choses dessus dites et les lettres que vous donnerez sur nos traités, compositions et accords de franchise aux villes, communautés , lieux ou personnes singulières , nous les agréons des-ors endroit et leur en donnerons les noires sur ce, toute fois que nous en serons requis. » On voit que cette ordonnance était restreinte au domaine du roi et ne prononçait nullement une abolition générale du servage; mais, outre TefTet qu'elle dut avoir dans les pays d'obéissance le roi , il est probable que de semblables exemples venus de si haut eurent pour effet de porter les seigneurs à multiplier les affranchissements.

Quant aux serfs qui ne furent pas affranchis, leur condition resta toujours à peu près la môme que dans la première période comme on peut le voir notamment par les doléances des serfs du Mont-Jura un peu avant 1789 W. La Coutume de Melun publiée en 1506 contient cette formule qui témoigne énergiquement du droit de succession réservé au seigneur à la mort de son serf : « Par la coutume le serf mort saisit son seigneur vif. » Comme nous le verrons plus loin , le servage fut définitivement supprimé par Louis XVI dans les domaines du roi en 1779 et dans les terres des seigneurs par les lois de l'Assemblée constituante.

(i) J. Finot, La mainmorte dans la terre de Vabbaye de LuxeuiL Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, année 1880, p. 2f 7.

EMPECHEMENTS DIRIMANTS. 405

Du mariage.

C'est du droit canonique que viennent, comme nous l'avons vu , la plupart des règles admises dans notre ancien droit en matière de mariage. C'était en effet le juge ecclésiastique, Tofficial, qui était saisi des difficultés relatives à la validité d'un mariage , pourvu toutefois que la question de nullité fût poursuivie directement par les particuliers, car si elle se présentait d'une manière incidente devant le juge laïque, celui-ci devenait compétent. Mais, malgré l'influence incontestable de l'Église en matière de mariage, nos anciens jurisconsultes (0 distinguaient avec soin le contrat civil et le sacrement et décidaient que, si le mariage, en tant que sacrement, est soumis aux lois de l'Église , en tant que contrat civil , il est régi par les lois séculières, et que les dispositions des conciles n'étaient applicables au point de vue civil qu'au cas où le souverain les avait adoptées et fait reconnaître dans ses États.

Conditions requises pour célébrer mariage. — Ces conditions furent précisées par l'Église dans sa théorie des empêchements prohibitifs et des empêchements dirimants. Il n'y est pas fait mention du consentement des parents des futurs époux ni de la publicité du mariage , mais nous verrons que ces matières furent réglées par diverses ordonnances des rois de France au commencement du xvi* siècle.

Empêchements dirimants. — Ces empêchements étaient fort nombreux. Il y en avait avant le concile de Trente douze et dans ce concile. on en créa deux autres, la clandestinité et le rapt. Voici l'énumération de ces divers empêchements :

Error, conditio, votum, cognatio , crimen, CuUus disparitas, vis, ordo, ligamen, konestas. Si sis affinis , si forte colre nequibis , Si parochi et duplicis desit prœsentia testis , Hsec facienda vêtant connubia, fada retractant.

Chacun de ces empêchements demanderait un commentaire (i) Pothier, Traité du contrat de mariage, i'^ part,, ch. m, art. I".

406 RÉOUfB PBODAL SBCONDAIRB.

distinct , nous indiquerons seulement en quelques mots le sens de chacun d'eux.

Error, conditio, vis. — Le consentement des époux était la condition essentielle et primordiale du mariage. Si donc ce consentement était entaché d'erreur ou de violence, on aurait pu fcdre annuler le mariage. C'est ce qui aurait eu lieu en cas d'erreur sur la personne physique ^ comme dans l'exemple fameux de Jacob qui croyait épouser Rachel tandis que son beau-père Laban lui avait donné en mariage Lia.

Quand à Terreur sur les qualités de la personne , sur sa condition , en principe elle ne détruit pas le consentement nécessaire pour le mariage , à moins toutefois qu'on n'ait épousé uoe femme esclave, tandis qu'on la croyait de condition libre. La différence de condition dans ce cas était tellement grande que les conciles , suivant sur ce point les indications du droit romain (*), déclaraient le mariage nul. La question de savoir si le mariage contracté par erreur avec un individu qui a été condamné aux galères à perpétuité et qui par suite est mort civilement est valable, était discutée entre les jurisconsultes. Pothier (2) et l'officialité de Paris admettaient la validité.

Votum, ordo. — Le vœu solennel que l'on fait en entrant en religion dans un ordre approuvé par le Saint-Siège est un empêchement dirimant. S'il s'agissait au contraire d'un simple vœu de continence, il n'entraînerait qu'un empêchement prohibitif. Cet empêchement remonte aux décisions rendues dans les deux, conciles de Latran de 1123 et 1139 C^). Il y avait eu antérieurement des décisions d'autres conciles ordonnant seulement la séparation d'habitation, tandis que ce dernier prononce la nullité du mariage.

(i) Justinien, NoroUe 22, cb. x.

(2) Pothier, op, cit., partie IV, ch. i, sect. I, art. i.

(3) Le dernier coatienl au canon 7 les expressions suivantes : « Statuimus quatenus episcopi, presbyteri, diaconi, aubdiacooi, regolarea canonici et mooachi atque conversl professî qui sanctum transgredientes propositum uxores siln eopolare presumpserini, separentur; hujttsmodi namque eopulationem quam contra ecclesiasticam regulam constat esse contractam , matrimonium non esse ceoMmus. » Labbe, t. Vf , H, p. 4210.

KMJ^ÊCUKMKNTJS UiKiMA^JT8. 407

L'engagement dans les ordres sacrés à partir du sous*diaconat formait aussi ud empêchement dirimant qui remontait également aux conciles de Latran du xii'' siècle. Des conciles antérieurs, sans déclarer le mariage nul, avaient ordonné la déposition du prêtre. Observons que, la qualité de prêtre étant indélébile, aucun événement postérieur ne pouvait rendre le mariage valable. Ainsi un prêtre ayant abjuré la religion catholique et embrassé le calvinisme pouvait-il se marier? Le Parlement de Paris, en 1640, décida négativement parce que la profession du calvinisme n'avait pas effacé la qualité de prêtre.

Ltgamen. — L'existence d'un premier lien conjugal était un empêchement absolu à un second mariage. Quoique TAncien Testament contienne de nombreux exemples de polygamie, cependant rÉglise se fondant sur les paroles de Jésus-Christ, erunt duo m came unâ, n'admettait d'autre cause de dissolution du mariage que la mort de l'un des conjoints. Pour pouvoir se remarier, il fallait donc faire la preuve que le premier mariage avait été dissous par la mort de l'un des époux, et cette preuve était faite par un extrait du registre des sépultures de la paroisse où ce conjoint était décédé, ou, à défaut de cet extrait, au moyen d'une attestation donnée par deux témoins d'un fait justificatif de ce décès, par exemple, de la circonstance que l'enterrement avait eu lieu tel jour et qu'ils y avaient assisté.

Si forte cotre nequibis. — L'impuissance du mari était un empêchement dirimant, pourvu qu'elle existât au moment où le mariage avait été célébré. Pour en faire la preuve, on procédait à ce qu'on appelait Tépreuve du congrès, dans laquelle le mari faisait, en présence des juges, l'essai de ses forces viriles. Cette épreuve indécente ne fut définitivement supprimée qu'en 1677 (M par un arrêt de règlement du Parlement de Paris. Depuis, on se contenta d'une visite médicale pour s'assurer de la bonne conformation des organes du mari.

CognaHo. — La parenté était, endroit canonique comme en

(1) Isambert, t. XIX, p. 174. D'après Fléchier [Mémoire sur les Grands Jours d'Auvergne, éd. Chôruel, p. 280) en 1665 le amgrés était eoeore pratiqué.

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droit romain, un empêchement au mariage. En ligne directe Tempêchement était absolu , quel que fût le degré de parenté. En ligne collatérale, il y eut jusqu'au xiii" siècle de nombreuses variations U). Un concile tenu à Agde, en 506, défendit les mariages entre parents sans limitation de degré. Divers autres conciles tenus à une époque postérieure déclarèrent incestueux les mariages entre cousins-germains et issus de germains. En 721 le pape Grégoire II revint à la prohibition rigoureuse de tout mariage entre parents. Un concile tenu à Donzy arrêta la prohibition au septième degré. Enfin, depuis le concile de Latran , tenu par Innocent III en Tan 1215 (2), la défense fut restreinte à quatre degrés de parenté. Cette décision a été ensuite toujours observée tant que le droit canonique a été en vigueur.

Mais que fallait-il entendre par degrés de parenté? S'il s'agit de parents en ligne directe , on dira qu'il y a entre eux autant de degrés de parenté qu'il y a de générations qui les séparent. Ainsi le père et le fils seront parents au premier degré, le grand père et le petit-fils au second degré, etc. S'il s'agit de parents en ligne collatérale , le mode de calculer les degrés adopté par les cauonistes différait sensiblement de celui qui avait prévalu en droit romain et qui a passé dans le Code civil. D'après le droit civil, en effet, on faisait le compte de toutes les générations qui existaient entre chacun des deux parents et la souche commune et l'on prenait la somme des résultats obtenus. Ainsi deux oousins-germains étaient au quatrième degré puisque chacun •l'eux était séparé de la souche commune par deux générations.

En droit canonique il en était autrement, on ne comptait les degrés en remontant à la souche commune que d'un seul côté, et, lorsque les parents étaient inégalement distants de celle souche commune , on ne tenait compte que du parent le plus éloigné : « In linea collaterali inœquali quoto gradu remotior personna distat à communi stipite , tôt gradibus distatU cofjnati inler se. » D'après ce mode de calcul, deux cousins-germains étaient parents au second degré, des cousins issus de

(1) Pothier, op. cif.,art. i«', part. III, ch. ni , § H.

(2) Labbe,t. Vll,p. 55.