I. Sources de robligation

1 ° Les délits.

85. — Le délit et la pœna. — Les sociétés naissantes ont reconnu assez tôt la nécessité de réprimer autrement que par le talion, talio, les attentats contre la personne ou les biens. On contraint la victime du délit, noxia, de renoncer à sa vengeance, vindicta, au prix d'une compensation. Cette compensation est due par l'auteur du délit qui s'acquitte envers la personne lésée par un paiement en nature ou en argent. C'est le système de la composition qu'on trouve de bonne heure chez les Romains, comme chez los Grecs et romme chez les Germains, Wehrgeld, Tioi'vr, , pœna. On voit ainsi que le délit est une source d'obligation.

1 40 INSTITITIO.N" DC DROIT PRITÉ.

A l'époque des XII Tables, les Romains connaissent déjà le régime des compositions, sans toutefois avoir abandonné le système du talion. Plus tard, le droit au talion fut entièrement aboli , et la composition ou pœna fut obligatoire dans tous les cas.

La pœna est le rachat de la vengeance, elle n'est pas la réparation du dommage causé aux biens. Aussi, à côté de l'action donnée pour obtenir la pœna, actio quae pœnam persequitur, les Romains ont-ils institué une action destinée à T'^parer l'atteinte faite au patrimoine . actio quae rem persequitur. •

1° La loi des XII Tables fait mention du talio à propos de Vinjumi (V. pins loin). Le texte de la loi est rapporté par Anln- Gelle et Festus. Le premier discute d'une manière intéressante la valeur morale et Tefficacité répressive du talion. Au ifs, XX, L Festus définit le talion : parem vindictam , \° Talionis. Le mot reparaît dans Martial : Corrumpit sine talione cselebs., XII, 63.

2° Dans l'essai de codification qui se trouve au De Legibus, dcéron, empruntant aux vieilles lois leurs termes catégoriques, formule ce principe que la peine doit égaler le délit : Pœna noxise par esto. De Leg., III, 11.

3° Tacite observe et signale le régime du Wehrgeld en vigueur chez tous les Germains et appliqué aux crimes comme aux délits : Sed et leiioribus delictis pro modo pœna ... pars muktœ régi vel civitati, jjars ipsi qui vindicalur ... exsohitur; et plus loin : Luitur etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numéro. Germ., 12; 21.

4° L'énumération de toutes les variétés de peines inscrites dans les lois romaines est faite par Cicéron. Elles sont au nombre de liuit : Damnum, Vincula , Verbera, Talionem, Ignominiam , Exilium, ilortem, Senitutem, Cic. ap. Aug., De Civil. Dei, XXI, 11. Nous retrouverons la plupart de ces peines comme sanctions des délits qui vont suivre.

86. — Délits contre la personne : l'injuria. — L'injuria, qui, dans le sens étymologique, signifie l'acte contraire au

l'injure. 141

droit, désigne ici toute atteinte portée à la dignité d'une personne libre. Injuria est donc synonyme de contumelia.

La loi des Xll Tables avait prévu, pour les réprimer, deux -|iéces du délit d'injure, l'injure par paroles et l'injure par >uies de fait.

Il y a deux variétés de l'injure par paroles : la première, occentatio, consiste à oITonser une personne par des propos bruyauls, tenus en public; la seconde, carmen, consiste à attaquer l'honneur d'un citoyen en publiant contre lui des chants satiriques. On ne sait pas d'une façon certaine quelle était la pœna. Ce qui n'est pas douteux, c'est qu'elle atteignait le coupable dans son existlmatio. Probablement il était frappé de verges.

1° Occentassint antiqui dicebant quod nunc convicium fecerint. Festus, v° Occentassint. Ce qu'on a voulu réprimer dans le premier délit, ce sont moins les paroles que le scandale, flagitium, qu'elles ont provoque. Convicium et flagitium sont rapproches dans Plante. Mcrc, II, 1, 11 et 13. Tacite reprend plusieurs fois le mot flagitium dans son sens premier : réclamation bruyante et scandaleuse. Ann., I, 27; III, 17.

2° On aperçoit la peine de l'injure par paroles dans un fragment du De Republica cité par Saint-Augustin. De Civ. Dei, II, 9 : XII Tabulœ, cum perpaucas res capite sanxissent, in his hanc quoque snnciendam putavei'int : si quis occentavisset , sive carmen condidisset. Il ne s'agit pas de la peine de mort ; le coupable est frappé dans son caput, c'est-à-dire dans son existimatio, ce qui est ici une forme du talion, puisque l'auteur du délit a porté atteinte à l'honneur d'autrui. Au surplus, Horace, dans un des deux passages où il joue sur mahtm carmen, indique que la peine était celle des verges : fustis. Ilor., Epist., II, I, 152 et sqq. Sat., II, I, 82 et 83.

L'injure par voies de fait a aussi ses variétés. Si un memlire a été brisé, membriim niptum , il y a talion, sauf transaction amiable et volontaire , pactum. S'il s'agit de la iVacture d'un os, os fractiim, faite avec la main ou un bâton, la peine est pécuniaire : elle est de 300 as pour un

homme libre, de 150 as pour un esclave, payés au maître, seul injurié.

Pour toute autre espèce d'injures quelconque, un soufflet, par exemple, la peine est de 25 as seulement.

On trouve dans le cliapitre I du livre XX des Nuits attiquen, parmi d'autres indications précieuses sur la loi des XII Tables, la mention du délit d'injure, de la peine du talion, de la peine pécuniaire. L'auteur raconte, d'après Labéon, l'histoire d'un certain L. Vératius qui, suivi d'un esclave, souffletait les passants et leur faisait compter sur la place les 25 as dûs légalement. Volontaire ou non, cette critique de la loi des XII Tables était péremptoire.

L'injure par voie de fait ne comportait aucune action en réparation du dommage. Le dommage est en efîet purement moral. Le patrimoine ne reçoit aucune atteinte, le corps d'un citoyen romain ne pouvant être un objet de propriété pour personne, pas même pour lui.

La législation des XII Tables sur l'injure était trop sévère en certains cas et ne l'était pas assez en d'autres. L'extrême rigueur du talion, l'indulgence uniforme d'une pœnade 25 as appelaient des corrections nécessaires. Le préteur les accomplit. 11 supprima le talion et donna à la victime de l'injure une actio, actio injuriarum aestimatoria, tendant à obtenir une pœna pécuniaire dont le chiffre était estimé par le juge. Le défendeur condamné était noté d'infamie.

1° La réforme prétorienne est signalée par Aulu-Gelle, Nuits, XX, 1.

2° Dans l'affaire de Cécina (Voir § 68) les adversaires de Cicéron lui objectaient que son client aurait dft agir par V actio injuriarum et non par l'interdit. L'avocat de Cécina répond avec raison que l'interdit seul peut lui faire recouvrer sa possession perdue, et qu'une pœna obtenue par l'action d'injure ne serait qu'une satisfaction d'honneur : Actio injuriarum dolorem imminiitœ libertatis judicio pœnaque mitigat. Pro Cxc, B et 12.

LE FURTUM. 143

87. — Délits contre les biens. Le fuvtum. — L'idée primitive que les Romains se faisaient du délit de furtum était étroite. On entendait par là la soustraction frauduleuse de la chose d'aulrui, ce que nous appelons aujourd'hui : vol. Plus tard, cotte notion devait s'élargir et comprendre, sous le même litre, des faits délictueux qui constitueraient aujourd'hui des abus de confiance , par exemple , l'usage de la chose d'autrui contraire à la convention en vertu de laquelle on la détient , furtum usus.

La loi des Xll Tables distingue le furtum manifestum et le furtum nec manifestum, suivant que le voleur est pris ou non sur le fait. Dans la première hypothèse, elle autorise la victime à se faire justice. Si le vol est commis de nuit ou commis de jour, mais à main armée, le meurtre du voleur est permis , à condition d'avoir au préalable appelé en témoignage les personnes présentes. Si le voleur n'était pas tué, on devait s'adresser au magistrat qui, après l'avoir fait frapper de verges, l'attribuait à titre d'esclave, addictus, à la victime.

Si le voleur n'est pas pris sur le fait, le ressentiment de la victime, que le temps a pu calmer, ne doit plus se traduire par des actes de vengeance autorisés en cas de délit flagrant. La victime devra se contenter d'une pœna que la loi fixe au double de la chose, duplum. Le receleur est tenu pour voleur manifeste et puni comme tel, si une perquisition faite, malgré son opposition et dans les formes légales, permet de découvrir l'objet chez lui.

1° Le droit à la vengeance privée contre le voleur de nuit ou armé est assez fréquemment rappelé par les auteurs. Cic, Pro Mil., 3. Pro Tull., 13. Toute la législation déceravirale relative aux vols est expliquée en détail par Aulu-Gelle. Nuits, XI, 18. Le)io uddicetur tibi. Plante, Pœn., III, 1, 61.

2" La perquisition faite en vue de retrouver les objets volés se faibait d'une façon assez bizarre. La personne qui opérait la per-

quisition devait dépouiller tous ses vêtements, ne garder qu'une ceinture, linteum, licium, et tenir à la main un plateau, lanx. Si l'objet est découvert, le vol est dit : Furtuin lance licioque conceptum. Grell., Nuits, XI, 18. Festus, v° Lance et Licio. Le sens de cette cérémonie n'a pu être expliqué d'une façon satisfaisante.

La répression du fuHum, telle que l'avaient organisé les XII Tables-, était bien sévère. En cas de fiirtum manifestum, la vindicta fut interdite et replacée par le droit à la pœna : la peine était du quadruple^Be la valeur de la chose volée. La peine du double fut maintenue pour le vol non manifeste. L'action donnée pour obtenir la pœna est Vactio furti. A côté de cette action qux pœnam perseqiiitur, la victime du vol a une action quœ rem persequitur. Ce sera ou bien l'action en revendication qui réussit toujours , les choses volées n'étant pas susceptibles d'usucapion de par la loi Atinia , ou bien une action personnelle dite condictio furtiva'.

1° Aulu-Gelle marque bien cette transformation de la législation : Sed nunc a lege illa decemvirali discessum est... Nuits, XI, 18. Il y a des allusions à la peine du double dans Plaut., Pcen., I, 2, 56; III, 1, 61, et surtout V, 6, 14.

2° Au nombre des affaires jugées tous les jours au Forum, Cicéron signale Vactio furti : Inde illa actio : ope co.nsilioque tuo FURTUii Aïo FACTua ESSE. Ce sout là évidemment les paroles solennelles prononcées par le demandeur qui agit, non contre le voleur lui-même, mais contre un complice.

3° Les parties peuvent, avant le procès, faire une transaction, pactum. Le sens usuel de l'expression qiio pacto (par ce moj'en), dérive sans doute de la signification juridique. Un passage d'Horace , où il est précisément question de l'action de vol, laisse percer le sens technique à travers l'acception courante : Sed tamen admiror quo pacto (par quel arrangement) judiciuin illud Fuqerit. Sat., I, 4, 99.

4° Le texte de la loi Atinia, donné en partie par Aulu-Gelle, portait que le droit de réclamer la chose volée est éternel (c'est-àdire qu'il n'y a pas d'usucapion possible) : ^terna auctoritas esto. Gell., Nuits, XVII, 7.