DROIT CIVIL OU GOUTUMIER

La rédaction officielle des coutumes a laissé la France soumise k Tautorité d'une foulede lois locales ; cependant le progrès vers l'unité se continue par les ordonnances, qui généralisent les principes fondamentaux du droit civil. Aussi indiqiierai-je les règles adoptées par la majorité des coutumes et celles décrétées et introduites par les grandes ordonnances.

Le territoire reste divisé en deux zones, sous le rapport juridique, jusqu'k la révolution de 1789. Une déclaration du 18 juillet 1498 rappelle que le pays du Languedoc doit être régi par le droit écrit en matière civile et criminelle, et d'Aguesseau, qui aspirait pourtant k l'unité des lois, disait dans son mémoire de la réformation : c II serait non-seulement U'ès^difficile» mais encore

MONAUGHIE ABdOLUE. 617

> iDJuste, de vouloir réduire toutes les coutumes h une seule, dans

> ce qui regarde les droits seigneuriaux. . . On exciterait par h un

> monnure universel dans toute la noblesse, murmure qu'on peni

> craindre, même quand il n'est pas bien fondé, mais qu'il ne » saurait être permis de négliger, pour y donner lieu par une

> véritable injustice. Si l'on formait le dessein de réduire toutes

> les coutumes ^ une seule, il ne faudrait pas y comprendre les

> droits de justice, de fiefset de censives. * Ia diversité des coutomes reste donc encore la base de la législation.

1. Droit civil. — La principale division des personnes après celle que j'ai déjh signalée est en regnicoles et en aubains. La condition de ces derniers s'est améliorée; cependant ils sont toujours exclus non-seulement des droits politiques, mais encore des droits civils proprement dits ; incapables soit d'acquérir un fief de dignité, soit un bénéfice, et de jouir du bénéfice de la cession de biens, ils ne peuvent ester eu jugement comme demandeurs qu'à la charge de donner caution (1); assimilés aux serfs pour la capacité testamentaire, ils n'ont même point d'héritiers ab intestat, ^ l'exception de leurs entants nés dans le royaume et de leurs parents regniooles; ceux-ci ont même la préférence sur les parents naturalisés, quoique plus proches en degré, par la raison que le roi n'accorde at^cunes lettres de naturalisation que sauf le droit d'autnh/. — Sous Louis XVI, de nombreux traités abolissent le droit d'aubaine vis-k-vis de puissances alliées, sous la réserve d'une /raction de biens au profit du fisc , un dixième ordinairement: c'est le droit de détraction (2).

Les bâtards, que plusieurs coutumes assimilent encore aux serfs, jouissent cependant presque partout de la capacité d'acquérir que donnent le droit des gens et le droit civil. Mais, à leur mort, le roi

(1) Art. 16 C. Nap. et 166 C. P. C— Celte règle établie fut d'une manière définilivepar un arrêt du 4 janvier 1662. V. plus haut, p. 352, noteâ.

(2) Du mot latin detrahere,eî\\eweT\ le roi prend dans la succession ano part qu'il enlève aux hériliers de Taubain,

618 HISTOIRE 00 DIMT FIANÇAIS.

recaeille leur soccassioD par droit de déshërence, s*ib n'ont pas laissé de desceadants lëgilimes. Enfin la tadie de la bâtardise einpAcbe les enfants de prendre les armes et le nom du père, à moins que leur reconnaissance n'ait été suivie de lettres de noblesse, aux termes d'une ordonnance de Henri IV de l'an 1600; et encore, dans ce cas» l'écu doit*il être brisé d'un signe apparent qui révèle le vice de l'origine.

L'esprit d'intolérance en matière de religion assimile les protestants aux aubains : il ne doit plus y avoir en France que des catholiques 3i partir delà révocation del'édit de Nantes; tont mariage célébré en dehors de l'Église est nui; les enfants qui en sont issus ne sont que des bâtards, la femme qu'une concubine. A partir de 1685 jusqu'en 1715, une foule d*édits , conséquence du mensonge légal qu't7 n'y a plus d'hérétiques en France, enlacent comme une chaîne de fer quatre millions de Français. Bossoet repousse les tempéraments que les circonstances semblent exiger, et les évéques écrivent au roi pour lui représenter les dangers de la tolérance. — En 1787, un ministre philosophe, Malesherbes, fait présenter au parlement un édit destiné k rendre aux protestants l'état dvil , et son enregistrement éprouve de9 difficultés! Desprémenil, le fougueux tribun aveuglé parles exigences de l'esprit de corps, accable l'édit de tout le poids de sa popularité; et pourtant la législation de Louis XIV et de Louis XV contre les réformés est une législation impie » qui , au nom du catholicisme, nie INeu , l'homme et la société.

Quant aux esclaves coloniaux , ils étai^t soumis h un droit particulier; si de nobles efforts avaient été tentés pour briser les chaînes des serfs , rien n'avait été-proposé encore en faveur de cette propriété pensante qui, sous le ciel brûlant des Antilles, représentait plus que le servage féodal. Le code noir permit bien aox serfs de se marier, de professer la religion catholique ; mais la mère esclave ne donnait le jour qu'à un esclave.

MOMARGHIE ABSOLUE. 6f9

La capacité des Français est la règle, rincapacitël'exceptioo. L'âge forme obstacle h l'exercice des droits civils; la majorité féodale, fixée il vingt ans, sans distinction de sexe, en NormandiCt eo Bretagne, et en Auvergne, flotte entre dix*hmt et vingt et on ans pour les mâles, entre quatorze et dix-huit pour les filles, dans le Vermandois et la Champagne. £n matière civile, la majorité ooutumière a été supplantée presque partout par la majorité romaine de vingt-dnq ans. — L'âge requis pour tester est le plus généralement de vingt ans pour les mâles et de dix-huit ans pour les filles ; quelques coutumes établissent une majorité différente iront les meubles et les immeubles (1).

Les antiques barrières qui séparaient les diverses classes de la société féodale s'abaissent de plus en plus ; les mœurs rompent souvent les digues vieillies que Torgueil nobiliaire a élevées au moyen âge. Malgré la défense du père de famille , quelquefois h sou insu , des mariages se contractent entre des fils de noble extraction et de modestes bourgeoises, entre des enfants de roturiers et des filles de grande maison. L'édit de 1639, venant au secours de l'autorité paternelle méprisée et de la vanité aristocratique humiliée , fulmine Vexhérédation contre les mineurs qui se marient sans le consentement de leur père, et contre leur postérité ellemême. La prohibition des mariages secrets est absolue, et les enfants qui en naîtront sont déclarés indignes de succéder (S).

Le mariage légitime, ordinairement précédé de fiançailles (3),

(f) Exemple : il faut 20 ou 18 ans pour tester de ses immeubles, 17 ou 15 pour les meubles.

(2) Ne confondez pas les mariages secrets avec les mariages clandestins : un mariage est clandestin quand on n'a pas observé pour sa célébration certaines formalités dont l'omission opère la nullité. — Il est secret quand il a été célébré avec les formalités essentielles , mais qu'il n'est pas suivi de la possession publique du tilro d'époux pendant la vin desconjoints.— Le premier n'existe pas, le second est légitime, mais dépourvu d'effels civils à l'égard des enfants, qui n'ont pas droite la succession de leurs père et mère.

(3) Les fiançailles devaient être faites par écrit d'après Tordonnance

doit nécessairemeotrètrede plusieurs bans ; cet usage, ancien dans l'Église, rappelé dans les canons de plusieurs conciles, comme ceux de Latran et de Trente, est converti en loi civile parrarlicle 40 de l'ordounance de Blois. La publication des bans appartient au cure' de la paroisse du domicile de chacune des parties, qui doit en faire trois h des jours de fête ; l'intervalle, n'ayant point été réglé par l'ordonnance, varie suivant les diocèses. — Cette publicité, dont les évéques peuvent dispenser après le premier ban (1), a pour but d'appeler les oppositions (â) de la part des personnes intéressées li empêcher le mariage et k révéler les obstacles qui s'opposent \k l'union projetée. — Les empêchements sont nombreux : l'erreur, la condition, les vœux solennels, la parenté, le crime , la diversité de religion , l'engagement dans les ordres sacrés, le lien d'uu précédent mariage, l'honnêteté publique, l'affinité , la démence , l'impuissance , le rapt ei la clandestinité (3). Les mariages m extremis , réparation souvent tardive faite ^ l'honneur d'une femme séduite par un personnage de qualité,

de 1639, et il était défendu à tous juges, même ecclésiastiques , de reoevoir une autre preuve. — L*uii des fiancés refusai t>il de remplir sa promesse? aucun tribunal ne pouvait le forcer à con trader mariage ; ii n*avait que des dommages-intérêts à lui infliger. — Quelques tribunaux ecclési astiques avaient condamné à l'exécution du mariasse ; mais Tappel comme d'abus réforma ces sentences, ainsi que l'attestent les arrêts rapportés par Fevrel , Traité de Tabus, lit. 8, ch. I , n® 24, et par Brodeau sur Louel, lettre F., ch. 18»

(t) Art. 169 C. Nap.

(2) Art. 173,174, 176 C. JNap.

(3) Ce que nos pères exprimaient par ces quatre vers ;

Error, cooditio, Totnm , cognatlo, crimcn . Cttltûs dtsparltas , vis , ordo . Ugamcn , bunMtas Amena, .ifflols , si ciandcutinas et impos. SI millier silrapt» , Inco ni'C rcddlla tuto.

D'autres jurisconsultes mettaient à la place des deux derniers vers le? antres que voici :

AfaoiA al sit, si forte cotre nf qulblt.

si parochl et dupllcla dealt prcwntia testh ,

Rapiave ait muUer parti dcc reddita tatae.

MONARCHIE AB8p}.I)E. 631

sont privés de tout effet civil. L'orgueil aristocratique voit avec Jndifféreuee la filie du bourgeois obscur ou de Tartisan mourir de honte et de faim sur le seuil du château ; ses enfants même seront frappés d'indignité ; k ce prix, le principe conservateur de l'éclat de la famille et de la transmission des biens reste in tact!

La déclaration de 163Ô exigeait, sous peine d'exhérédalîoo , que les fils majeurs de trente ans et les filles majeures de vingtcinq prissent, avant de se marier, l'avis et le conseil de leur père; ce principe, puisé dans l'ordonnance de 1556, est développé par redit de mars 1697, qui comprend dans sa disposition les veuves, dont les autres actes législatifs n'ont pas parlé (1). Après l'âge fixé , les enfants n'ont plus qu'à demander conseil par des soM" mtUions respecliieuses , qui , d'après un arrêt de règlement de 1692, ne pourront être faites qu'en vertu d'une permission du juge royal par un notaire et deux témoins, ou deux notaires.

L'intervention de l'Eglise comme condition nécessaire pour la validité du mariage, exigée par les Capitulaires de Charlemagne (2) , était tombée en désuétude jusqu'au concile de Trente, qui l'exigea de nouveau ; mais comme les actes de ce concile, en ce qui concernait la discipline, ne furent point reçus dans le royaume, il fallut reproduire plusieurs de ses dispositions dans des actes législatifs. C'est ainsi que Henri 111, par l'article 40 de l'ordonnance de Blois, prescrivit la publicité du mariage, fixa le nombre des témoins k quatre \5) , et que, d'après la déclaration de Louis XIII de 1659, le curé du domicile des époux (4) dut recevoir k l'avenir le consentement des futurs avec l'assistance

(1) Art. 1^8, 149, 150, 182 C. Nap,

(2) Liv. 6% art. 130,408; — liv. 7% 463.

(3) On voit facilemeiil l'origine de noire iégi:<lalioD actuelle.

(4) Quand les époux étaient de detix paroisses différentes, le concours de deux curés étail-il indlspeniable? Un arrêt du parlement de Paris décida Taffirmative le 22 juillet 1733. Rousseau-Lacombe , v» empêchement dirimant , 13, art. 1, no4.

68S HI8T0I11E DfJ DMIT FRANÇAIS.

d'un notaire. — Dans la pratique, l*usage s'inlroduisU de laisser le curé instnimenter seul sans T assistance de l'officier puUic (i).

Le mariage produisait une présomption de légitimité en faveur des enfants; mais les deux termes extrêmes de la gestation n'ayant point été déterminés , la jurisprudence éprouva sur ce point les plus fôcheuses variations ; dans certaines espèces, la durée de la gestation avait été tellement prolongée, qu'Expilly disait : « C'est se moquer du monde de donner tant de temps > et de loisir aux femmes de pourvoir k leurs affaires après la 1 mort de leur mari. • Cette déploraUe anarchie se manifesta surtout d'une manière frappante dans un procès célèbre qui s'agitaît en 1765 au sujet d'un enfant né en Bretagne dix mois et dix-sept jours après la mort du mari. Médecins et jurisconsolies, depuis Aristote et Hippocrate jusqu'aux docteurs du jour, toas furent invoqués dans cette question célèbre! Il fallait le code Napoléon pour mettre un terme k ces incertitudes (2) , mille fois plus dangereuses qu'une fixation quelconque, qudque fautive qu'elle soit.

Les parents n'ont plus besoin pour légitimer leurs enfants de lesmettresoBs le poêle; le mariage canoniquement célébré produit la légitimation sans autre cérémonie. — La légitimation par lettres du prince est encore maintenue, mais avec des effets plas restreints que ceux de la légitimation par mariage subséquent. Ainsi, quoique l'assimilation de ces deux modes ait été tentée par certains jurisconsultes, de nombreux arrêts ont décidé que le bàtarrt légitimé par rescrit du prince ne vient pas k la successioD ab inUUat de père et mère, et que les lettres royaux l'ont seulement rendu capable de recevoir comme tout étranger, sans plos

(1) L'ordonnance de Villers-Coterets voulait aussi que les actes de naissanco dressés |)ar les curés fussent signés par un notaire, pour quHl n'y eût pas de faute aux registres Mais cette disposition tomba bien vite en désuétude.

(3) Art. 312, 314, 815 G. Nap.

VaMARGHIB ABSOLVE. 623

d'extension h ses droits, le rescrit lui eût-il conféré expressis verbiê la svcoession légitime, clause contraire aux bonnes mœurs, et par conséquent réputée non écrite.

U mariage l^alement contracté produit encore des effets civils dont les principaui sont : la pni^anoe maritale, qui frappe la femme d'incapacité; la puissance paternelle, qui confère les droits de gaide noble et bonrfeoise, et dont retendue diffère suivant les ooutuiMs (i).

D'après les unes, la garde noble n'appartient qu'au père et k la mère; dans d'autres, elle passe aux aïeuls, et, sur leur refus, au seigneur; en Normandie, elle est totijours réservée au roi ou au seigneur, à raison du fief dont il a la suzeraineté.— La garde bourgeoise n'est point universellement admise; iriusieors coutumes l'excluent par un texte formel; œlles-ci la restreignent aux père et mère; celles-là retendent aux aïeuls et aïeules. Certaines autres, celle d'Orléans par exemple , reconnaissent roe garde boiH^eoise particvlière , qui n'est en réalité qu'une tutelle légitime ne conférant au gardien aucun droit sur les biens des nrineurs.

La garde noble donne au gardien le droit de gouverner la personne du mineur , de diriger son éducation, et de jouir des biens sujets k la garde, c'est-k-dire de ceux provenant de la succession du prédécédé, k la diarge de payer certaines dettes, telles que les arrérages de rentes passives échus avant son entrée en jouissance (3), de nourrir, entretenir l'enfant et de lui donner une éducation proportionnée k sa fortune (S) ; le gardien est encore assujetti aux charges qui pèsent sur un usufruitier ordinaire. — La garde bourgeoise, soumise k des principes analogues, prend 6n plutôt que la garde noble; elle cesse k 44 ans pour les mâles, k IS pour les filles, d'après la cou-

(I) Le droit de garde n'avait lieu que dans les pays coutumiers. C2) Art. 886,53, C.Nap.

(S) Art. 885,2 3) G. Nap.

tume de Paris , tandis que la garde noble se pndonge jusqu'il vingt et quinze ans ; d'autres coutumes ont déterminé un âge différent.

Le mariage émancipe dans la plupart des coutumes; celles de Normandie, de Montargis, de Bourgogne, n'admettent Témandpation que pour la femme; celle du Poitou consacre le même principe pour la femme noble ; le mâle noble doit être émancipé en termes exprès, le roturier l'est par mariage et demeure séparé pendant un an et jour. (Art. 225, 276, 342, 514.) — Dans les pays de droit écrit, le mariage n'emporte pas émancipation ; seul le parlement de Toulouse s'éloigne des principes du droit romain et reconnaît le principe contraire; mais il faut ou que le fils ait une demeure séparée , ou que, s'il habite avec son père, il agisse en père de famille.

Un des effets que produit le mariage pour la femme consiste dans l'obligation de suivre la condition de son mari ; elle devient noble ou roturière. La femme noble mariée h un roturier reprend, au moinent de son veuvage, sa noblesse, qui n'avait été que momentanément éclipsée par l'interposition de la personne de son mari.

Le mariage donnait encore à la femme un droit de douaire sur les biens de son mari, dans le cas oii elle lui survivait. Ce droit, reconnu dans le midi comme dans le nord de la France sous des noms différents , avait pour objet t de donner aux veuves > le moyen de vivre honorablement, selon la condition de leurs I défunts maris. * Dans la plus grande partie de la France coutiimière , le douaire consistait dans l'usufruit de la moitié des immeubles que le mari possédait au jour du mariage et de ceux qui lui étaient échus par succession directe. Ordinairement les coutumes distinguaient entre les nobles et les roturiers: en Touraine et en Loudunois , c'était le tiers des immeubles pour les nobles, la moitié pour les roturiers; en Ângoumois, entre roturiers le douaire devait être expressément convenu. Dans^d'au-

MONARCHIE ABSOLUG. 63$

très coutumes, comme celles de Bretagne, du Maine, d'Anjou, de Poitou, cette distinction n'existait pas. — Enfin, le douaire coutumier pouvait être remplacé par une somme préfixe, mais qui, en cas d'excès, subissait réduction à la quotité fixée par la loi municipale.

Excepté dans la Normandie et k Reims, la communauté de biens entre époux formait le droit commun de la France coutumière (1). Elle s'établissait sans convention, par la seule force de la coutume du lieu oii les conjoints étaient domiciliés lors du mariage; et s'ils avaient des domiciles différents, par la coutume du lieu 011 le mari avait le sien. — Le droit commun faisait du mari le chef et seigneur de la communauté, avec pouvoir d'aliéner sans le concours de sa femme, en sorte qu'il semblait que celle-ci fût sans droit durant le mariage (2). — La communauté commençait ordinairement dès le jour de la bénédiction nuptiale ; cependant les coutumes du Maine, d'Anjou et de Bretagne, exigeaient la cohabitation d'an et jour.

Le système sur lequel reposait le calcul des éléments composant l'actif et le passif de la communauté a été reproduit presque tout entier dans notre législation; le mobilier tombant dans la communauté, lesdettesmobilièresdurentétreàsa charge (3), et l'étendue excessive des pouvoirs du mari fit décider que la communauté serait engagée par ses actes. Mais , pour contrebalancer ce pou-

(1) Différence capitale avoc les provinces du midi, qui avaient préféré ieâ combinaisons du régime dotal.

(2) Pothier, communauté, 467; puissance du mari, n» 82. Ce qui faisait dire a Dumoulin que la communauté élait plus in habiiu quàm in actu , et il ajoutait : La femme, durant le mariage, non est propné socia^ sed speratur fore, Maritus solus domlnus , propter auctoritatem administrandi et alienandi potestatem. I^e droit de la femme se réduisait à partager, à la dissolution de la communauté, les biens qui s'y trouvaient. Le droit actuel est moins exclusif; Tart. 1421 C. Nap. prohibe dans certains cas les aliénations a litre gratuit.

(3) Paris, art. 220, 22 L C*hsI le système consacré par les art. 1401 et 1409 C. Nap.

696 HI8T0IRB M DftOlT FilAKÇAIS.

voir» Il fenuM rotorière, par analogie du droit aeeerdé à la femme noble, put raHmo^ k la eommanauté sons qaaire eonditioDS : qu die ne se fût point immiscée dans les biens de la commonanté, — qa'die eût fait bon et loyal invaitaire dans le cas oii elle s'était trouvée en possession des biens communs, — que la renonciation se fit dans un délai déterminé, — enfin qu'dle eût ranpli certaines formalités (4).

A défaut d'inventaire ou de partage réguli^, la communauté continuait ^tre le survivant et ses enfants; mais cette amtiBuation(2) constituait un droit pour ceux-ci plutôt qu'une obligation. Si le survivant se remariait sans faire inventaire ni partage, la communauté continuait par tiers ou par quart, selon que le nouvel époux avait ou non des enfants d'un premier lit.

La communauté se dissolvait d'une manièro absolue par la séparation de corps et la séparation de biens (3). Ce dernier mode était particulier a la femme (4), quoique Lebrun cite un arrêt du 27 février 4602 prononçant la séparation de biens au profit d'un mari4ont la fename lui avait apporté , h son insu, cent quatorze procès contre une seule personne (5).

Quelques mots maintenant sur les princqies gâiéraux en matière de translation de propriété.

Nous retrouvons dans cette période la distinction fondamentale des meubles et des immeubles. Les fruits pendants par branches et par racines étaient immeubles jusqu'à leur séparation du sol,

(0 Quelques coutumes suivaient encore Tancien symbolisme , mais presque toutes exigèrent plus tard un acte notarié signifié au mari ou à ses héritiers.

(2] Paris, art. 240, 241. C'est ce qui explique la rédaction de Tar- {iclel442C. Nap.

(3) Pothier, communauté, n"* 503, 604, d06. G*eât ce que décide encore rart. 1441 G. Nap.

(4) L'art. 1446 G. Nap. consacre le môme prindpe.

(5) c II y a des cas, dit Lebrun, où on doit permettre aussi au mari de * demander la séparation, quand les affaires de la femme sont si iatri* » guées, que Tapplication et la fortune du mari n'y suffisent pas. » Traité de la communauté, liv. 3, chap. 1, n» 11.

MONARCUIE ABSOLUE. ^Vt

sauf dans les coutumes d'Artois et de Rdms, qui déteMfhiftient une époque fixe pour leur mobilisation (1). Le^ iBlërtht déâ capitaux et les arrérages des rentes étaient meublés; mais les fermages des immeubles ruraux ne prenaient celte qualité qu'an moment où les fruits naturels dont ils étaient là f eptésentakiou se trouvaient ameublis.

Ùneautre distinction importante d^ biens est celle des propres, dfô acquêts et conquêts. — Les propres, biens patrimoniaux ou de naissaut, sont les immeubles advenus k leur possesseur par succession directe ou même collatérale, auxquels on assimile ceux qui ont fait Tobjel d*une donation en avancement d'hoirie ou d'un retrait lignagei". — Tous les immeubles acquis k d'autres titres, par achat ou par libéralité provenant d'un étranger, etc., s'appellent acquêts. — En matière de communauté entre époux ou autres personnes, les immeubles propres k chaque associé comprennent Don-seulementles propres de naissant, mais encore loué les acquêts faits avant la communauté. — Tous acquêts humeubles faits diepuis le commencrement de la cotilmuuauté jnsqu'k la dissolution se nomment conquête. •

Les principes de la saisine subsistent; pour acquérir la saisine de droit d'un immeuble , la tradition judiciaire est indispensable. Les seigneurs , devant lesquels les saisine et dessaisine, vest et devest, devaient se faire, sont encore obligés d'en tenir des registres k leur greffe. Mais cet ancien usage ne se conserve que dans les coutumes dites de ^uine ei de nantissement^ c'est-k-(lire dans la Picardie » excepté Montdidier et Calais, dans l'Artois , k Chauny , dans le Yermandois, Ghàlons excepté, et dans l'ancien ressort de Sentis. L'influence du droit romain, si peu curieux delà publicité, s'est fait sentir dans le droit

(1) C'é(aii,pour les foins, après la mi-mai; pour les blés, aprèsla Saint- Jean ; pour les raisins, après la mi-septembre. Ces fruits, à. partir de Tépoque où ils étaient réputés meubles, prenaient le nom de cateis ou cateux dans les cogtumcs d'Artois, de Boulenois et d^Aqiiens'.

coutumier, excepléen Bretagne, oiilesystèDie des appropriances remplaçait cdui de ]a saisine.

Que la mise en possession fût publique ou non, elle était indispensable i)Our transférer la propriété. Au commencement du xvii* siècle, un professeur de Tuniversité de Poitiers, François Gailiet, enseigna (1) que le seul consentement suffisait pour opérer la transmission de propriété en faveur de Tacquéreur. C'était une hérésie en présence de la loi romaine , et Pothier lui-même ne comprenait pas comment le consentement des parties pouvait avoir une si grande puissance. L'opinion de Gailiet est restée isolée jusqu'au jour oii notre législateur moderne a cru devoir l'ériger en loi (2).

La transmission de propriété par donation entre-vifs est soumise à des solennités exceptionnelles, ainsi que le contrat luimême, et l'ordonnance de 1731, tout en reproduisant l'ordonnance de 1539 et la déclaration de 1549 , modifie quelques-unes des règles existantes.

L'acceptation de la donation doit être expresse ;.mais elle peut avoir lieu par acte séparé, k la condition d'être passée devant notaires, comme la donation elle-même : le donateur n'a pas besoin d'y assister. Les mineurs et autres incapables ne sont pas restituables pour défaut d'acceptation; l'article 14 de l'ordonnance (5) de 1 731 ne leur accorde qu'un recours contre leurs tuteurs. Le donataire même mineur peut accepter, ainsi que son père et sa mère, quoiqu'ils n'aient point la qualité de tuteur (4). L'irrévoo^bîlité est la règle fondamentale des donations; certaines coutumes exigent même la tradition réelle pour l'honneur du principe; d'autres se contentent d'une tradition feinte. L'ordonnance de 1539 les astreignait k l'insinuation , et les meubles

(0 Dans un travail sur le litre de evictionibus^ au Code, ad leg. 5, que Polhier (vente, n® 48) appelle un fort beau commentaire. Il est rapporté dans le Trésor de Meerman , t. 2, p. 318-320.

(2) Art. 711, 1138, 1583C. INap.

(3) Reproduit par Tart. 942 C. Nap.

(4) Art. 7 de Tord. r. art. 463, 935 C. Nap.

n'en étaient dispensés que dans deux cas : celui de tradition réelle et celui ou leur valeur n'excédait pas mille livres. Cette formalité, qui primitivement devait s'accomplir dans les greffes des juridictions royales du domicile du donateur et de la situation des biens, s'effectua plus tard aux greffes d'insinuation établis par l'édit de 1 703 dans chaque juridiction royale, et s'opéra par la transcription sur les registres publics dans les quatre mois, h compter du jour de la perfection du coutrat.

Du principe de l'irrévocabilité découlaient des conséquences admises encore aujourd'hui : nullité d'une donation qui portait sur des biens à veuir(l), ou imposait au donataire des charges actuellement indéterminées (2). La réserve que le donateur faisait de disposer d'un bien compris dans la donation enlevait au donataire tout droit k la chose ainsi Téservée, etc. (3). Ces règles recevaient exception en faveur du mariage, suivant l'article 18 de l'ordonnance de 4751 (4),

Cette ordonnance admettait deux causes de révocation : l'ingratitude et la survenance d'enfants ; appliquant h celte dernière cause le prmcipe établi par le parlement dans l'affaire de Dumoulin , elle y soumettait les donations faites même par contrat de mariage(5); mais l'art. 42 refusait h la femme du donataire l'hypo-

(t) L'art. 15 de l'ordonnance prononçait la nuUité pour le tout lorsque la donation comprenait tout à la fois et des biens â venir et des biens présents. Le code Napoléon est nDoins rigoureux; il laisse subsister la donation des biens présents. — Art. 943.

(2) Art. 16 de Tordonnance. F. art. 945 C. Nap.

(?) Art. 16 de l'ordonnance, y. art. 946 C. Nap.

(A) Dont los principes ont passé dans les art. 947, 1082, 1084, 1086.

(5) Ricard soutenait que la donation faite par le contrat de mariage du donateur n'était jamais révocable pour cause de survenance d'enfants. Cette proposition étaitcontraire à la décision de Dumoulin, quienseignaiti dans son traité De donationibus in contractu matrimonii factis^ qu^elle devait Télre toujours. Mais Ricard écartait l'autorité du savant jurisconsulte par la réflexion suivante : « Dumoulin est suspect en cette » rencontre, ayant fait son traité pour combattre une donation qu'il avait » faite à son frère : ce que je remarque pour faire trouver le lieu à la » vérité sans blesser la réputation de ce grand personnage, qui trouve B assez son excuse dans les mœurs générales des hommes, qui sont aven-

630 fllSTOlBE 0U DROIT FRANÇAIS.

thèqoe subsidiaire que l'arrêt du IS avril 4551 av^it accordée k Marguerite Maillard» belle-sœqr du jurisconsulte (1).

La révocation peur survenance d'enfants opérait de plein droit, et les biens donnés rentraient aux mains du donateur libres de toutes charges réelles créées par le donataire ; le donateur avait trente ans pour exercer la revendication (2).

Loi^ue la donation était faite par un ascendant k un descendant, et que celui-ci mourait sans postérité, le donateur survivant

» glés par leurs propres inlérèts. sTraiiô des donations, 3* partie, n^ $92.

I/opinion de Ricard et celle de Dumoulin éUiient également outrées. I/ord. de 1731 prit un juste milieu entre les deux partis extrêmes dans son art. 39, dont L'article 960 du code Napoléon n'est que la reproduction.

(1} Dumoulin dit, au n» 80 do son traité De douatiouibus etc., no 5, que le maintien de Thypothèque légale de sa belle-sœur sur les biens donnés ne fut prononcé par le parlement qu'en conséquence du consentement formel qu'il y donna par écrit : Ex his satis liquet hanc clausulam hypothecx non fuisse appositam mero jure ^EC moiu SENATCS : esset cnim contra jus et contra concordent omnium senttntiamy qui tenent pure et simpiiciter resolvi per prœdicta ; sed fuit appoxita db bxpbesso consbnsu mbo btiau aunc pbopria sus-

CBIPTO, BT IN ACTA BELATO.

Cependant I-«preslr€^ dans la seconde centurie doses Arrêts, chapitre onze, révoque en doute l'exactitude du fait avancé par Dumoulin. En parlant de /a queue de l'arrêt du 12 avril Iâ5l (ccst le nom qu'il donne à la partie qui maintenait subsidi ai rement l'hypothèque légale de la femme), ce jurisconsulte s'exprime en ces termes : « ... laquelle clause » Dumoulin dit avoir été adjoustée de son exprès consentement baillé » par escrit. Et toutefois il ne s'en apprend rien par l'arrêt qui est au 9 greffe de parlement et que j'ai veu. »

Dumoulin regardait comme hors de doute que la révocation do la donation devait faire évanouir l'hypothèque légale de la femme sur les biens donnés. licpreslro y voyait au contraire plus d'une raison do douter. « Cette difficulté n'est pas petite, disait-il, loco svprà ciiato; » et en effet un arrêt du parlement de Toulouse du 6 septembre 1636 , rapporté par d'Olive, déclara que la révoc<Uion pour cause de survenance d'enfants laissait intacte l'hypothèque légalo qu'avait la femme sur ks biens donnés; mais Ricard, Traité des donations, S<^ partie, n» 654, voyait dans cette décision une erreur. « Elle procède, disait-il, de ce quo » 1 arrêt de Dumoulin n'a pas été considéré dans la source et dans Dup moulin même. •

(2) La prescription ne courait que de la naissance du dernier enfant, même posthume, aux termes de Tari. 45 de l'ordonnance : disposition favorable qui a passé dans l'art. 966 C. Nap.

exerçait» cd pays de droit ëcrit» ud retour sur les biens donnes, qui revenaient ainsi h leur source. Pendant plusieurs sièdes , les principes féodaux avaient fait écarter, dans la France eoutnmière, les ascendants de la succession de leurs enfants; mais Beaumanoir avait déjà écrit au xiii« siècle que les ascendants succédaient, à l'exclusion de tous autres, aux biens par eux donnés k leurs descendants morts sans hon or leur cor (1). Des coutumes et des arrêts (Chopin en rapporte un de i5{(4) décidaient, il est vrai, le contraire ; mais on finit par suivre la décision de l'ar* tideSiS de Paris, qui, par exception au principe Propres ne remontent pas^ voulait c que les ascendants succédassent aux

> choses par eux données k leurs enfants décédés sans enfants

> et descendants d'eux. * — Ce qui donnait k cette institution une physionomie particulière, c'est que dans les pays coutumiers ce retour était un véritable droit successif qui soumettait l'ascendant aux dettes et l'obligeait k respecter les aliénations et les droits réels constitués par le donataire (2), tandis que d'après le droit romain les biens revenaient francs et quittes aux mains du dona-* teur, en conséquence de la résolution qui s'était opérée.

La donation k cause de mort, révocable k la volonté du donateur, était confondue avec les testaments parla plupart descoutu* mes, qui requéraient pour sa perfection les mêmes formalités. Suivant plusieurs lois municipales (Normandie, Sens, Auxerre, Poitou et Montargis), une donation même conçue entre-vifs était réputée k cause de mort quand le donateur mourait dans les quarante jours. D'autres voyaient une donation k cause de mort dans une libéralité faite dans le cours de certaines maladies , telles que la pierre et l'hydropisie.

Contrairement au droit romain , quelques coutumes ( Montfort, Poitou , Noyon ) admettaient toute espèce de donations entre

(1) r. plus haut, p. 369.

(2) C'est le système suivi par Tart. 747 C. Nap.

63i HISTOIRE DU DROIT FRANÇAIS.

époux ; d'autres ne validaient que les donations k cause de mort; mais le plus grand nombre ( Paris, Melun , etc.) repoussaient les unes et les autres. — Une seule espèce de donalioQ était universellement autorisée entre époux : c'était le don mutuel, qui consbtait dans la jouissance au profit du survivant de la por-tion de meubles et conquëts immeubles attribuée par le partage de la communauté aux héritiers du prédécédé.

Les donations entre époux faites par contrat de mariage étaient vues avec faveur; mais celles faites k un nouveau conjoint par un individu ayant des enfants d'un précédent mariage étaient restreintes par la loi romaine , les coutumes, et plus particulièrement par l'édit des secondes noces de 1560. 'Le nouveau conjoint ne pouvait recevoir qu'une part à'enfant moins prenant.

L'ordonnance reconnaissait trois sortes de testaments dans le pays de droit écrit, h savoir: le testament nuncupalif, le testament mystique, et le testament olographe, mais ce dernier seulement lorsqu'il était fait par le père de famille, entre enfants et descendants, inter liberos.

Les coutumes n'admettaient que deux manières de disposer par acte de dernière volonté : le testament olographe et le testament solennel; ce dernier devait être reçu par un notaire et deux témoins, ou deux notaires, ou par le curé ou vicaire assisté d'un notaire ou de trois témoins. L'ordonnance de 1735 substituait des solennités fixes aux formes variables que requéraient les coutumes. Le notaire ou autre personne publique chargée de recevoir le testament (1) écrivait cet acte tel que le testateur l'avait dicté ; lecture en était donnée au testateur, formalité essentielle dont l'accomplissement devait être expressément mentionné h l'acte, lequel se terminait par la signature des témoins, du

(1) L'article 25 do l'ordonnance maintenait les curés dans le droit de recevoir des testaments dans retendue de leurs paroisses , dans l&> lieux où la coutume le permettaiL

MONABCBIB ABSOLUE. 633

testaleur et du notaire. Toutes les autres formalités exigées par les coutumes furent supprimées.

La capacité de tester était en général régie par le droit romain. Les coutumes ne renfermaient guère que deux dispositions à cet égard : suivant la première, il fallait être sain d'esprit et usant de ses droits; suivant la seconde, le testateur devait être âgé de vingt ans accomplis pour tester de ses meubles et acquêts, et de vingt-cinq ans pour tester de ses propres; et encore Tàge compétent n'était-it pas partout le même. — Une incapacité remarquable de recevoir frappait les tuteurs, curateurs, gardiens et baillistres k- rencontre de ceux qui s'étaient trouvés sous leur garde, tant que le compte n'était pas apuré (1). Toute disposition faite au profit des femmes et des enfants d'un incapable était frappée de nullité (3).

L'exécution testamentaire était d'un usage général dans les pays coutumiers ; l'exécuteur avait de plein droit la saisine d'an et jour sans que le disposant eût besoin de s'exprimer k cet égard.

Les pays coutumiers ne connaissaient que deux espèces de substitutions, la vulgaire ou directe, et le fidéicommissaire. Permise par donation entre-vifs ou par testament, elle était assujettie aux formalités particulières k l'acte qui la renfermait.

La substitution devait être insinuée et publiée dans les six mois de la donation ou du décès du testateur, en vertu de l'ordonnance de MouliifSy reproduite par les articles 11 et 18 de l'ordonnance de 1747.

Le grevé ne devait jamais rendre au delk de ce qu'il avait reçu; dans les pays de droit écrit, il pouvait même retenir la falcidie, s'il s'agissait d'une substitution particulière, et la trébellianique en cas de substitution universelle. Les pays coutumiers ne connaissaient pas ces déductions de quartes ; mais une combinaison d'un

(i) Article 131 de rordonnance de Villers-Coterots (1539), quia pasfié dans Part. 907 G. Nap.

(2) Polhior, donal. lest., ch. 8, sect., î, art. 8.— y. art. 911 C. Nap.

autre genre assurait aux héritiers légitimes une portion des biais qui ue pouvait être grevée de substitution k leur préjudiee; on l'appelait réserve coutumiére; variable suivant les localités, elle était à Orléans des quatre quints des propres.— Chargé de rendre, et par conséquent de conserver, le grevé ne pouvait ni aliéner ni hypothéquer, au préjudice des appelés^ d^ biens qu'il n'avait reçus qu'k condition de restitution; l'ordonnance confirmative de la jurisprudence antérieure fit une exception au principe, en permettant au grevé d'hypothéquer les biens substitués k la restitution de la dot de sa femme et an douaire de celle-ci, en cas d'insuffisance de ses biens personnels (1 ).

Par dérogation au droit romain, Tordonnance réduisait k deux degrés les substitutions fidéicommissaires, en respectant toutefois l'usage de certains pays conquis, dans lesquels les substitutions étaient illimitées.

L'institution contractuelle, cet ingénieux moyen de conserver l'illustration des familles anciennes , avait passé de la législation féodale dans celle de la monarchie absolue ; permise par contrat de mariage seulement, elle était irrévocable en principe ; cependant bon nombre de coutumes permettaient au donateur d'aliéner ses biens entre- vifs k titre onéreux, restriction admise dans nos lois modernes.

Enfin, quelque puissante que fût la volonté du donateur on du testateur, elle ne pouvait pas entamer la légitime réservée aux enfants; la plainte d'inofBciosité ou demande en réduction offrait une ressource contre l'exagération des libéralités du père de famille. Révoquée pour le tout quand elle portait l'empreinte d'une préméditation frauduleuse, la donation subissait seulement rédoc« lion jusqu'k concurrence de la quotité disponible, lorsqu'dle oe devenait inofficieuse que par un fait postérieur.

Quant k la quotité de la légitime, les coutumes n'avaient pas

(i) Ainsi lo décidaient les art. 44, 45, 46 de l'ordonnance, résumés dans rarliclo i0J4 C. Na(>., qui a modiûé ce droit.

MONARCHIE iIBSOLUB. 635

adopté une fixatioQ uQiforme : k Paris, Orléai»» Calais, elle s'âevait k la moitié de ce qu'aurait eu ab intestat Teofant réclamant; eu Bourgogne, elle n'était que du tiers de la part héréditaire ; les coutuooes de Reims et de Meluo, conformément k la povelle il8, la fixaient k la moitié ou au tiers de la succession» selon que le père de famille avait laissé quatre enfants seulement ou un plus grand nombre. La plupart des coutumes étaient muettes ftUF ce point, et la jurisprudence hésitait sur la question de savoir s'il fallait appliquer le droit romain ou la coutume de Paris.

En matière de successions ab intestat^ autant de coutumes, autant de systèmes différents; cependant toutes se rapprochent par certains points fondamentaux qui leur sont communs.

Un principe k peu près universellement reconnu était celui-ci : La loi seule petit faire les héritiers; mais la jurisprudence coutumièrelui avait porté une profonde atteinte en empruntant au droit romain les règles de Texhérédatlon, sanaionnées d'ailleurs par plusieurs ordonnances. — Comme conséquence du principe, la sai« sineétaitgénéralementadmise, etkcôté d'elle la faculté de renoncer, correctif d'un droit qui eût pu devenir ruineux, et le bénéfice d'inventaire, moyen terme de nature k concilier heureusement tous les intérêts. — Un autre principe non moins important du droit coutumier consistait k régler les successions d'après la nature des biens qui les composaient, meubles, acquêts ou propres. Les dettes étaient supportées dans la proportion de son émolument par chaque héritier, k Texception de l'ainé, qui, nonobstant son préciput, ne payait qu'une part de dettes égale k celle de ses cohéritiers.

La représentation en ligne dh'ecte était en usage partout, sauf dans les coutumes de Pontbieu, Chauny , Boulenois, Hainaut et Artois (i). Sur la question de représentation en collatérale, les

(I) Bretonoier, dans ses Questions de droit, v^ représentation, ne comprenait pas celte diversité de jurisprudence couluniière sur une question qui est^paur ainsi dire, de droit naturel : « A Tégarddela ligne directe, » dit-il, les sentiments de la nature inspirent à toutes les personnes rai- • soDBables d'admettre la représentation en fav^r des petits-enfanls.

636 HISTOIRE DU Da(HT FRANÇAIS.

coutumes étaient fort partagées : le plus grand nombre l'admettait, d'autres la repoussaient absolument (Senlis, Meaax, Clermoiit, Montargis, Blois, Namur, Tournay, Lille). Parmi les coutumes de représentation, quelques unes Tadmettaient jusqu'au degré de cousins germains (Valois, art. 87; — Bourbonnais, art. 306). — D'autres allaient plus loin encore, et l'admettaient in infinitum, comme en ligne directe (1).

La plupart des coutumes ordonnaient le rapport en ligne d recte (â), et les donations faites h l'enfant de Théritier éiaieot censées faites a l'héritier lui-même (3).

Ledroit romain, respecté comme règle en matière d'obligations, même dans les pays coutumiers , étendit encore davantage son empire k mesure que les travaux des jurisconsultes élucidèrent les

» L'histoiro nous npprend que toutes les fois que la dispute a été décidée » par le sorldcs armes, la vicloire s'est déclarée pour ce parti. Il y a lieu » de s'étonner que l'on souffre en France des coutumes aussi barbares; » l'on ne craint pas de leur donner ce nom, parce que je roi Henri II le D leur donne dans les lettres patentes pour la réformation de la coutume » de Melun, datées du 12 février 1.558, dans lesquelles il dit qu*il se trouve » plusieurs coutumes dures, iniques cl déraisonnables, où représenta- » (ion n'a lieu en ligne directe. »

(1) f^. Bretonnier, Quest. de droite v* représentation.

(2) La coutume de Chauny, art. 19, à Texemple do queîqnes autres, dispensait les enfants de rapporter les choses mobilières à eux données en avance d'hoirie, à moins que le rapport ne fût ordonné par le contrat de mariage. Mais celte disposition avait été de la pari de Dumoulin l'objet d'une amère critique : Stulta et inîqua consnetudo , disait-il dans ses notes sur l'art. 19 de la coutume, reapedu linex direciœ , et certe indiget recognitione et correctione.

En revanche, d'autres coutumes, comme l'Anjou et le Maine, obligeaient si étroitement les enfants au rapport, qu'ils no pouvaient même pas se tenir à leur don en renonçant à la succession du donateur. On les appelait coutumes ^'égalité parfaite.

Du reste, le rapport n'avait lieu ni en ligne directe ascendante, ni en ligne collatérale. Loysel en avait fait une règle générale du droit coulumier, livre 2, titre 6, art. 6. Il y avait cependant quelques coutumes qui ordonnaient le rapport entre héritiers sans distinction. (Bretonnier, V* rapport à suc^session.)

(3) C'est celte présomption qu'a voulu abroger l'article 847 G. Map.

décisions renfermées dans le Corpus. Cette considération explique le silence presque complet des coutumes sur la matière des obligations; cependant elles ont presque toutes des règles particulières sur les hypothèques : un contrat notarié était essentiel pour leur constitution (1), mais aussi tout acte reçu dans cette forme emportait de plein droit et sans stipulation affectation générale de tous les biens présents et k venir du débiteur (2). — Des hypothèques tacites ou légales étaient accordées au fisc pour assurer la perception des impôts; k la femme sur les biens de son mari, pour la restitution de la dot reçue ; au mari sur les biens du constituant, pour le payement de la dot promise ; au pupille sur les biens de son tuteur , etc. ; au légataire sur les immeubles de la succession (3). — Les sentences prononçant des condamnations emportaient encore hypothèque k la date du jour oh elles avaient acquis un caractère défiuitif.

Dans les coutumes dites Aenaniissemenl{Kéms^ Laon, Amiens, Abbeville, Senlis, Valois, etc.), l'hypothèque n'existait qu*h la condition d*un nantissement opéré suivant des formes plus ou moins rigoureuses, sauf les exceptions établies au profit des mineurs, des femmes mariées (4) et des seigneurs pour leurs droits seigneuriaux. Les immeubles corporels et incorporels étaient soumis a Thypothèque; mais, en vertu d'une règle généralement adoptée dans le droit coutumier , les meubles ne pouvaient être l'objet que de privilèges (5).— On regardait comme privilégiés les frais de justice pour la saisie et vente des meubles ; les frais funéraires , les salaires des médecins, chirurgiens, apothicaires pour la dernière maladie (6) ; la créance du propriétaire sur les meubles des locataires

(l)Polhier, hypothèques, art. préliminaire, el ch. I, sect. J,arl. 3.— f'. arl.2117, $3, el2l27C.Nap.

(2) I! en est autrement aujourd'hui, f^. art. 2129 C N.

(3] Polhier, donat. test., cii. 5, sect. 3, art. 1 ; hypot., ch. 1, sect. 3, art. 3. — r. art. 1017, 2121 et 2135 C. Nap.

(4) Pothier, hypotb., ch. 1, sect. I, art. 3. r. Art. 2135 C. Nap.

(6) Brelonnier, v® meubles. V, art. 2118 C. Nap.

(6) Poth., cont. delouage, n^ 256; hyp. ch.2, sect. 3.— Art. 2t0l C.N.

638 HISTOIKC BU DBOIT FRANÇAIS.

pour les loyers et réparations localives, les dépenses A*ha$Mage; celle da gagiste et du Tendeur sans terme, qui pouvait tofétne reprendre la ehose entre les mains de l'acheteur (I). Qttaiit k là priorité, la loi ne l'avait point réglée ; de Ik des difReultés t>resqBe inextricables que le Code n'a fait cesser qoe pour ks (mviléges généraux.

La publicité des hypothèques , tentée sans succès en 4673 » fut établie par Tédit de 1771 , et prépara la double base de notre système actuel , la publicité et la spécialité.

Quant k la purge, dans les coutumes de nantissement, elle résultait de la criée régulièrement accomplie en cas de Tente forcée; mais, es aliénations volontaires ^ les hypothèques ne pouvaient être purgées qu'^n vertu de lettres patentes contenant clause d'auctorisation et par trois édits et criées signifiant icelles aux créanciers congneus.

^ Le droit coutumier paratt n'avoir connu originairement d'autres prescriptions que la prescription immémoriale (S), qui décidait au pétitoire entre plusieurs saisines de fait, et la prescription d'an et jour, qui rendait incommutable la saisine de droit (3). Plus lard, la désuétude dans laquelle tombèrent l'ensaisinement et le nantissement judiciaires rendit la simple tradition suffisante, pour les immeubles comme pour les meubles, k l'effet de transférer la propriété ou les charges réelles. Mais, b défaut d'investiture solennelle et publique, le délai d'un an était trop court pour décider du sort de la propriété entre personnes ne tenant pas leurs droits les unes des autres ; d'un autre côté, exiger la prescription immémoriale, c'était laisser planer une trop longue incertitude sur le «ort de la propriété. En présence de cette alternative également fâcheuse,

(!) Paris, art. 176, 177, 178. — Art. 5102 C. Nap.

(a) Appelée par l'école italienne pf^ca^fo anguillamm^ parce que la preuve en était fort difficile à faire et qu'elle échappait au demandeur qui croyait la tenir, comme Pangiiille glisse de la main du pécheur. ^ F. M. Troplong, Traité de la prescription, t. 2^ p. 308.

(8) La saisine i/e/at/, continuée par an et jour, engendrait la complainte au possessoire.

IfOMARGBIE ABISOLfIE. 639

la pratique aceueillU avec faveur la prescription romaine de dix et vingt ans avec titre et bonne foi, el celle de trente ans sans titre. Dans le centre et le sud*est de la France, la prescription irentenaire était la seule reconnue pour tous les cas; d'autres systèmes furent admis dans d'autres coutumes; on en compte jusqu'à six différents. — Hais le plus grand nombre des coutumes, re* poussait la prescription même centenaire pour Tacquisiiion des servitudes; il fallmt titre exprès ou destination du père de famille (1). Ce dernier mode, longtemps repoussé par la jurisprudence des pays de droit écrit, finit par y être admis.

II. Droit crimineL — Ce droit reste en arrière du progrès que la l^islation civile a accompli au xvf siècle. C'est k François h' qu*est dû rétablissement barbare d'une procédure secrète (S) qui place à côté de l'accusé quatre personnes avec une mission différente : le juge pour interroger, le bourreau pour torturer, le greffier pour enregistrer les cris de douleur appelés aveux , et le cUrurgieD-juré, consultant le pouls de la victime pour dire au juge et au bourreau : < Assez, assez , k une autre fois; le patient en » mourrait! »— Dirai-jeque le cri de Dumoulin (3) contre cette ordonnance impie est resté longtemps sans écho, et qu'il a faUu plus de deux siècles pour qu'il fût entendu et compris du pouvoir comme des masses !

Au xvtii*' siècle, le code noir est encore en pleine vigueur; l'esâave chrétien qui cherche la liberté dans la fuite a les oreilles coupées la première fois, le jarret la seconde, et la troisième il trouve dans la mort le terme de son martyre!

(1) L'ancienne coutume de Paris admettait dans tous les cas la destination du père de famille dès que sa volonté était certaine; mais les art. 215 et 316 de la coutume réformée exigèrent que Tintention du père de famille apparût par écrit. L'art. 69S C. Nap. a consacré les prin« cipes de l'ancienne coutume.

(3) F. plus haut, p. 53.').

(3) Fide tyrannicam impii Poyeii opinUmem , vide duritiam ini* quissimam perguam etiani au/ertur de/emio ,* sed mmc Judkio Del jtisto redundat in auciorem.

640 HISTOIRE Bn DROIT FRANÇAIS.

L'ordooflance de 1670 a pourtant consacré qadqaes principes d'iunnanité k cAtë de dispositions empruntées k la barbarie d'on autre âge ; les règles fondamentales du droit criminel commencent a se faire jour : le droit de punir n'appartiendra pins qu'au roi; la peine ne sera infligée qu*a un agent responsable; elle aura un caractère exemplaire et une importance proportionnée k la gravité du fait punissable; la procédure oflVira elle-même des garauties, preuve d'incontestables améliorations.

La différence entre l'action publique et l'action privée est net* tement établie. La poursuite criminelle n'appartient qu'aux officiers chargés de cette mission par le roi, tels que les procureurs généraux dans les cours, les procureurs du roi dans les bailliages, prévôtés et autres juridictions royales , les procureurs fiscaux dans les justices des seigneurs. Ainsi, k la partie privée qui demande la réparation civile et pécuniaire du dommage qu'elle a éprouvé , le législateur oppose la partie publique^ qui poursuit la punition du crime et l'application delà peine prononcée par les lois. ^ La différence capitale entre l'action publique et raction privée consiste en ce que celle-ci s'exerce non-seulement contre l'auteur du méfait, mais encore contre ses héritiers, tandis que celle-lk s'éteint par sa mort, excepté dans les cas de crime de lèse-majesté, de duel, de suicide et de rébellion k la justice avec force ouverte ; pour ces crimes exceptionnels, le procès est fait au cadavre ou k la mémoire du défunt, suivant les règles prescrites par le titre 2â de l'ordonnance de 1670 (1).

L'accusé n'encourt de condamnation que lorsqu'il est agent responsable ; un enfant qui n'a pas encore l'âge de raison ne

(1) On nomme un curateur à la mémoire du défunt, s'il a été enterré, ou à son cadavre, s'il est extant; dans ie cas où le procès doit se prolonger, on procède à un embaumement. -* La condamnation s*exécu(e en plaçant le cadavre sur une claie la face contre terre et en le traînant par les rues et carrefours du lieu où la sentence a été rendue; ensuite il est pendu à une potence, traîné à la voirie publique, et ses biens sont confisqués ^Si le corps n'a pu être conservé, on fait une effigie de femme ou d'homme sur laquelle la sentence est exécutée. — Jouise sur l'article 8 de Tord, de 1670.

MONARCHIE ABSOLUE. 64f

sera pas plus poursuivi qu'uo boinme eo démence; la culpabilité tombe, Don sur rinstrument du crime, s'il n'a pas la cooscience de son action, mais sur celui qui Ta fait commettre : ainsi un maître est puni criminellement pour les blessures faites par son chien quand il Ta excité.

La prescription de 30 ans éteint la peine corporelle , mais elle laisse subsister les incapacités civiles qui u*en sont que la suite, telles que la mort civile attachée aux galères perpétuelles et au bannissement k perpétuité du royaume, et Tinfamie, qui est l'accessoire de presque toutes les peines. — Quant h l'action criminelle , elle se prescrit par vingt ans, k moins qu*il ne s'agisse d'un crime successif ou de lèse-majesté.

La partie publique doit démontrer la culpabilité de l'accusé; trois principaux genres de preuve sont k sa disposition : les déclarations des témoins ou les rapports d'experts; la preuve littérale et l'aveu de l'accusé; enfin Tappllcation de la question, lorsque les juges ne sont pas assez éclairés, qu'il faut administrer une preuve plus ample et qu'ils'agit d'un crime emportant la peine de mort. Chose inouïe, au XV* et au xvi* siècle , un témoignage isolé doi>t la justice civile ne tiendrait aucun compte, suffit pour permettre au magistrat d'appliquer la question (1) ! Et il faut arriver jusqu'au 24 août i 780 pour voir abolir celte procédure barbare.

On connaissait deux sortes de questions préparatoires, l'une sans réserve de preuves , l'autre avec réserve de preuves. Elles différaient en ce que, dans la première, si la torture n'arrachait aucun aveu k l'accusé, les indices et preuves existant contre lui étaient purgés, sans qu'il pût être condamné k aucune peine; il sortait de prison , sauf k prononcer un plus ample informé et h exercer de nouvelles poursuites, si de nouvelles charges s'élevaient contre lui; tandis que, dans la deuxième, les indices n'étaient

{2} Iiubert en sa Pratique, liv. 3, cb. 14, n« 2 , •'-«Masuery in Praci, f&r , lil. 36, n« 10.

poifltpargiSSy et quoique Taceusé o'eùl laissé échapper aucun aveu , S pouvait être condamné & toute espèce de pdne , la mort excepté (Ut. xii, art. 2. )-^ L'arrêt qui prononçait la mort pouvait m£me soumettre le condamné k la question, quand la justice voulait obtenir de lui la révélation de ses complices.

Les peines en usage concernaient soit la personne de l'accusé, soit son honneur et sa réputation» soit ses biens. Les premières 9 appelées peines corporelles , étaient la mort nalurelle, l'amputation de quelque membre, par exemple du poing, de la langue, la mutilation du nez et des oreilles, etc. ; la flétrissure ou marque avec un fer chaud, et par conséquent la peine des galères, h cause de la marque qui en était toujours la conséquence, suivant la dédaraiion du 4 mars 1724 (art. 5); le fouet, la pendaison sous les aisselles pour crime considérable (1).

L'emprisonnementétait aussi une peine corporelle (2); il en était de même du fouet sous la custode , infligé même aux majeurs , dans la geôle ou la cbambfe de la question, par les mains du geôlier ou questionnaire. — Le carcan ou pilori appartenait k cette classe de pénalités (3).

L'accusé était pUni dans son honneur et sa réputation, soit par. l'amende honorable faite publiquement ou en secret dans la chambre du conseil, selon les cas, soit par le blâme qui lui était infligé. La femme coupable d'adultère était authentiquée {i),

(1) Deux arrêts, Tun du 32 décembre ICfSS, Tautre de 1722, avaient prononcé celte dernière peiné.

(2) L'ordonnance de 1070 réglementa le régime intérieur des prisons, et défendit les prisons ou Chartres privées.

(3) Un dés principaux effets de la condamnation aux galères perpétuelles, mèmepar contumace, était d'emporter mort civile immédiatement après l'exécution par effigie de la sentence; cependant l'accusé qui décédait pendant les cinq ans était réputé mort inlegri sMus, — Ord. de 1670, tit. 17, art. 29. Le législateur de 1804 avait en vue cette disposition quand il décrétait \e& art. 27-31 C. Nap.

(4) C'est-à-dire condamnée aux peines de l'authentique, parce qu'on lui appliquait la 1. 0, Code de repudiis, liv. 5, tit. 17, authentique vt iiceat matrl et avise; extraits de la novelle 117, c. 10.

IIONARCHIE ABSOLUS. 648

el cette de mauvaise vie subissail» i^m oerlaiM cas, la liODte d'êire coudoite par les rues» k cheval, eoiffée d'un chapeau de paille.

Certaines pdaes frappaient exdosiveme»! les biei» : e*tftaieftl Taniende et la confiscation.

Une autre division des peines lesdassail en capitales , affficcives et infamantes. — Les peines capitales faisaient perdre la vie na* turelle ou civile: c'étaient la mort naturelle, le bannissement h toujours liors du royaume, tes galères perpétuelles et la redosion aussi perpétuelle dans nn hôpital ou une maison de force. — Chacune de ces peines était encore afflictive et infomante, et emportait de droit la confiscation de biens et la mort civile.

Les peines aflliccives non capitales étaient les galères et le bannissement k temps, le fouet, la flétrissure , Tamende honorable, et la redusion temporaire dans une maison' de force.

Les peines purement infamantes, entraînant incapacité de posséder aucun office, diarge publique ou bénëfice,*étaienlle carcan, le Uâme et l'amende en malièire criminelle confirmée par arrd.

Les peines, considérées au point de vue deleor origine, étaient ou légales, ou fondées sur 1* usage, ou arbitraires, ^'est-k-dire infligées k proportion de la grandeur du crime et abandonnées h la prudence des magistrats. Celles usitées en France dans les tribunaux ordinaires étaient le feu, la roue, la potence, la décapitation, loMralnage sur la claie, Jes galères et le bannisse* ment k perpétuité ou k temps, l'amputation* du poing. Tin* cision de la lèvre, l'amputation de la langue ou son percement avec un fer chaud, le fouet, la flétrissure, l'amende honorable, le pilori , le carcan , la réclusion a temps ou k toujours en une maison de force, le blâme ou Tadmonitiou. — Les tribunaux militaires appliquaient encore d'autres peines : l'estrapade, la condam* nation k avoir la tète cassée, k passer par les baguettes, k être mis sur un cheval de bois, etc. — Dans la marine, le coupable était mis k la cale ou k la boule , etc.

Les juges d'église iofligeaieDt des peines particulières appelées canoniques: rexcommunicaUoo, la dégradation des ordres sacrés, la privation de bénéfice » l'interdiction ou suspension des fonctions ecclésiastiques; le jeûne au pain et k l'eau , la censure » etc. Hais ils ne pouvaient jamais condamner ni k une peine afflictive ou infamante, ni même à l'amende.

L'application des peines était dominée par un principe général, celui de la proportionnalité; en voici les conséquences dans l'application.

La nature du méfait influait sur la gravité de la peine à prononcer; une injure n'était pas punie comme un assassinat. — La perversité dans la perpétration du crime augmentait la rigueur de la répression. — Le temps , le lieu l'aggravaient encore : le vol de nuit ou dans un lieu saint, l'assassinat avec attroupement ou port d'armes, l'injure publiquement proférée, étaient punis plussévèrem^t que le même fait dégagé de ces circonstances aggravantes.

La qualité du coupable pouvait aussi rendre la condamnation plus rigoureuse : le juge qui exigeait de l'argent d'un plaideur, le directeur de conscience qui abusait de sa pénitente, étaient plus sévèrement punis qu'un simple particulier. — Même remarque sur la qualité de l'offensé : l'injure proférée contre un magistrat sur son siège était bien autrement grave que celle adressée k toute autre personne. --Les résultats du crime, qui n'influent en rien sur l'intention du criminel ,. contribuaient pourtarrt k augmenter ou k diminuer la condamnation: par exemple, celui qui, en frappant un homme dans un moment décolère, l'avait tué, était puni comme homicide, et il fallait des lettres du prince pour le relever de cette peine ; au lieu que celui qui, avec la même intention, n'avait pas occasionné la mort, n'était pas poursuivi comme homicide. C'est qu'ici l'intention était si difficile k saisir par elle-même, qu'il avait fallu puiser les éléments de décision dans l'événement et les circonstances qui semblaient la révéler.

Ces théories, consacrées par la jurisprudence, la doctrine et

rord:nnancede 1670, allestent dans le droit répressif un progrès qui atténue les justes griefs formulés contre le système général de pénalité de Taucienne monarchie.

m. Procédure, — Les formes de la procédure civile , dans la période précédente , servaient à peu près entièrement pour les informations criminelles ; mais chaque procédure est régie dans la période actuelle par des règles particulières que je vais exposer sommairement.

En matière civile, l'ajournement était notifié par un huissier ou un sergent compétent, qui, d'après l'ordonnance de 1667 (art. 2, lit. S) y devait être accompagné de deux témoins ou recors; mais redit du mois d'août 1669, portant établissement du contrôle, supprima l'intervenlion des deux témoins, dont le concours ne fut plus exigé par la déclaration du 31 mars 1671 que pour les exploits des saisies féodales et saisies réelles, les criées et appositions d'affiches (1). La remise de l'exploit k personne ou k domicile en autant de copies qu'il y avait de parties assignées, la signature du voisin qui recevait la copie destinée au défendeur absent de son domicile (2), les délais variables de l'assignation, <5taient autant de points réglés avec soin par l'ordonnance de 1667.

Le défendeur, excepté dans certaines juridictions exceptionnelles, devait constituer un procureur pour le représenter. Des défenses et des réponses écrites étaient signifiées de part et d'autre; après la présentation dés exceptions dilatoires et péremptoires, ainsi que des décliuatoires, venaient les revendications de cause (3) et les récusations de juges; puis, quand l'instruction était achevée, la partie la plus diligente poursuivait l'audience sur un simple acte appelé à venir, l'affaire se plaidait , et si elle ne

(1) L'art. 585 C. proc. civ. contient une trace de celte disposition.

(2) Ord. 1667, lit. 2, art. 8. C'est encore la règle de Tari. 68 C. pr. civ

(3) Quand un seigneur, par exemple, réclamait une affaire comme ayant été distraite de sa juridiction.

présentait pas de difficultés sérieuses, le tribunal rendait inimé* dlatement sa sentence.

Voilk le tableau rapide d'une procédure ordinaire, dégagée d'incidents; ne croit-on pas assister k un procès r^lé par le code de procédure actuel? C'est que l'ordonnance de 1667, quoiqu'elle contînt encore plus d'un abus ei d'une lacune, était un résumé intelligent de la pratique judiciaire. Sans offrir des moyens infaillibles contre les lenteurs ruineuses dont se plaignaient Loyseau et l'Hôpital , son application loyale devait conduire k un meilleur état de dioses.

Lorsque la cause présentait des complications, Finstruction variait suivant les circonstances : le juge pouvait ordonner une vérification d'écritures ^ un compulsoire ou examen d'une pièce possédée par un tiers , une visite pa^ experts ou une descente déjuges, un interrogatoire sur faits et articles, ou enfin la preuve par enquête : pc jugement s'appelait, appointemeni à vérifier. • '

Quoique l'ordonnance du il février 1519 eût ordonné de juger de suite les affaires qui pouvaient se décider à Taudienoe, quand les juges n'étaient .point suffisamment éclairés, ils ordonnaient le dépôt des pièces en engageant les parties h donner sommairement leurs moyens de droit : ce préalable se nommait Vappointement en droil ; ou bien ils commettaient l'un d'eux aux mains duqud kû parties remettaient leurs pièces et observations : c'était Yappointementà metlre/Ces appointements, ordinairement abandonnés k la sagesse des magistrats, ne fonvaient jamais avoir lieu en certaines matières, comme dans les déclinatoires, récusations de juges, etc.; ils étaient prononcés h l'audience, sauf dans les cas de redditions de compte, liquidations, etc., oii ils étaient pris au greffe. Si le procès ne méritait pas un examen aussi minutieux, le juge se bornait à ordonner un appomtement de délibéri sur le bureau, et le tribunal jugeait sur le rapport d'un des juges, sans instruction par ^rit.

MONARGHIB ABSOLUE. 647

La mort ou le changement d'^at des parties donnait lieu k reprise d'instance, de même aussi qu'il fallait une constitution de nouveau procureur, si celui qui occupait était dëcëdë (1). — Un sursis pouvait être accordé par des lettres d'État ou de surséance données par le roi au profit de certaines personnes, tels que les officiers en service. Un règlement du 25 décembre 1703 voulut que ces lettres fussent signées par le secrétaire d'État du très-exprès commandement du roi. L'instance s'éteignait par la disconlinuation de poursuites pendant trois ans; cette extinction de la procédure, appelée péremption, avait été déjk réglementée par les ordonnances de 1539 (Villers-Cotereis), de 1563 (Roussillon), et {principalement par l'arrêt du 28 mars 1692, qui fixala jurisprudence (2). La péremption n'atteignait point les instances intéressant le domaine du roi, l'État et les appels comme d'abus. L'arttde 120 de l'ordonnance de 1539 ne faisait d'exception pour aucuns plaideurs (3) ; cependant les jurisconsultes, adoptant Une jurisprudence fondée sur deux arrêts (13 avril 1518 et 23 décembre 1630), admirent que la péremption ne courrait pas contre les églises dans les casoii-elle tendrait k les dépouiller de leur propriété.

L'ordonnance de Louis XII , de 1498, et l'édit de Henri II , de février 1549, décidèrent qu'un juge serait appelé pour vider un partage, au lieu de renvoyer les parties devant un autre siège ou une autre chambre. Cependant, si tous les magistrats avaient connu de l'affaire, il y avait nécessité dé saisir un autre tribunal, les avocats ne pouvant pas être départiteurs : ainsi jugé par arrêt dttl5juaietl587.

L'article 61 de l'ordonnance de Blois permettait aux tribunaux d'accorder des délais au débiteur pour faciliter sa libération, et défendait formellement d'exiger pour cela des lettres de chancel-

(1) Ord. 1667) lit. 26, art 2 et 3. C'est ce système qui a été admis par Tart. 842 C. proc. civ.

(2) Ce sont ces règles qui ont passé presque entièrement dans les art. 397 C. proc. civ. et suiv.

(3) L'art. 398 C. proc. ctv. a reproduit les règles de Tord, de 1539.

lerie. Mais lordonnaDce de 1669 fit un retour à TancieD usage en interdisant aux juges, même aux cours, d'accorder des délais sans lettres de réjrit ou mrsiance (1). Ces lettres, qui ne devaient être octroyées que pour des considiratUms importantes^ furent entérinées, daus les six mois de leur obtention, par le juge royal du domicile de l'impétrant, et adressées en copie tant au greffe du tribunal où l'affaire était pendante, qu k celui de la juridiction consulaire la plus prochaine. Cette dernière formalité s'explique par la raison que l'impétrant était incapable d*ëtre maire, échevin, juge-consul des marchands , d'avoir voix active dans les corps et communautés, et d'être promu b des fonctions publiques (ord . 1673, tit9, art. 5). Tout en abrogeant les anciens usages, l'ordonnance de 1669 réserva aux juges la faculté, en condamnant un débiteur au payement de quelque sommé» de surseoir k l'exécution pendant un temps qui ne pouvait dépasser trois mois, ni être renouvelé (art. 6, tit. 1).

Le jugement, une fois prononcé, était rédigé par le greffier et signé par le président dans le jour (2). Les jugements étaient ou contradictoires ou par défaut, soit faute de plaideur, soit faute de comparaître.

La longueur de la procédure variait suivant que le procès était ordinaire ou sommaire; par une règle particulière k cette dernière classe d'affaires, le ministère des avocats et procureurs n'était point exigé, excepté devant les cours et les présidiaux : point de défenses par écrit ; l'enquête se faisait k l'audience et non devant un juge-commissaire; le tribunal, sans pouvoir appointer en droit ou à mettre ^ devait juger séance tenante.

Les actions possessoires , jugées dans la forme ordinaire, s'intentaient dans l'année du trouble pour les immeubles et les

(i) Appelées quînquenelles^ parce qu'elles étaient concédées iwur cinq ans.

(3) Ord. de 1667, tit. 26, art. 6. Cest encore la règle actuelle.— Article IS8C. proc. civ.

universalitës de meubles ; il était expressém^t défendu de cumuler le possessoire et le pétitoire (1).

La Qomplainte en matière hénéficiale fut attribuée définitivement aux juges royaux, d'après l'opinion exprimée par Dumoulin en soncommeutaire sur l'édit Aes petites dates de 1550.

Ce qui caractérisait surtout la juridiction consulaire c'était la dispense des formalités de la procédure ; l'abréviation des délais ordinaires pour les assignations ; l'interdiction du ministère des procureurs et des défenses par écrit; l'admission de la preuve testimoniale dans tous les cas oii le tribunal la jugeait utile pour éclairer sa religion» et l'audition sommaire des témoins. Point de déchéance comme en matière civile, lorsque la partie ne présentait pas ses témoins h l'audience ; dispense du contrôle pour les actes sous signature privée; enfin gratuité absolue de la justice consulaire.

L'ordonnance, respectant une ancienne pratique» reconnaissait deux voies ordinaires de recours contre les jugements : l'appel et Topposilion. -^ Le délai d'appel était fixé à dix ans, sauf le droit pour la partie de signifier le jugement , de faire, trois ans après h son adversaire, sommation d'appeler, et si l'appel n'était pas interjeté dans les six mois suivants, il était non recevable et le jugement acquérait l'autorité de la chose jugée.— L'appel était interjeté par acte de procureur à- procureur, ou par requête adressée au juge supérieur; il était suspensif, sauf quelques exceptions, comme en matière de demandes célères, de complaintes et reintégrandes (ord.i539, art. 9, tit. 8), de sentences rendues par les présidiaux, les juges-consuls et les arbitres, quand elles étaient homologuées. La partie qui voulait déférer la sentence au juge supérieur relevait l'appel par assignation et par des lettres prises au greffe dans les cours et présidiaux. — Un arrêt de règlement

(1) Ord.de 1667, tit.lS, art. 5. Cette disposition est écrite dans les art. 28 et '35 C. proc. civ.

niSTOIRe DU DROIT FRANÇAIS.

iars 4602 aliriboa k la péremption en appel Teffet de A* la sentence des premiers juges et de rendre «o nouvel /ipossible ( I ). — L'opposition était , pour le déTendfor con- /par défaut, un moyen de déférer h nouveau le procès au même tribunal ; elle devait être formée dans la huitaine de la signification du jugement au procureur, si c'était un défaut faute de plaider, et dans le même délai h partir de la signification h personne ou k domicile, si le défaut était faute de comparattre.

Les voies extraordinaires de recours, étaient : la tierce opposition ^t la requête civile, soumise k Tobtentiôn de lettreis de chancelïerie-, sur la consultation de deux- avocats. — I^e pourvoi en cassation était autorisé pour violation formelle des coutumes, ordonnances, édits et déclarations. Les formalités k suivre consistaient dans la présentation d'une requête au conseil du roi par le ministère d'un avocat, et une procédure spéciale fut tracée par les règlements du conseil de 4 758 et 1 774.

La prise k partie. des juges fut consacrée par l'ordonnance de Blois pour les cas de doi, fraude, concussion; l'ordonnance d'IDrléans l'étendu aux procureurs du roi.

L'ordonnance de 4667 traitait isncorc de l'exécution -des juge* ments et des voies pour contraindre la partie k exécuter, c'est-adire de la contrainte par corps, des saisies, des ventes, des criées, des adjudications. Celui qui voulait se rendra adjudicataire d'un héritage saisi devait employer le ministère d'un procureur, et celui-ci faisait sa déclaration au greffe dans la huitaine, sous peine d'être responsable personnellement comme s'il se fût rendu adjudicataire pour une personne notoirement insolvable (2).

L'esquisse rapide que je viens de tracer prouve que la procédure pratiquée devant les tribunaux ecclésiastiquesavait pénétré dans les

(1) L'art. 46-t C. proc. civ. a -la même signification.

(2) C'est encore le système général du code de procédure civile; les délais diffèrent. K art. 705, 707 C. proc. civ.

HO.'^AnGUIE ABâOLUK. 651

formulaires des iribunaux laïques; esseotiellcroeDl irrëgulières pendant la fëodaliië, les foranes de la procédure, successivement coordouoëes par les arrêts et les monuments législatifs, ont atteint une régularité qui la distingue de celle suivie au xW et au XV* siècle. L'ordonnance de 1667, complétée par l'édit de 1675, codifie, si je puis m'exprimer ainsi, cette partie de la législation. Ce n'est pas que les abus aient tons cessé; ils subsistent dans les détails, dans les salaires des procureurs et les épices des magistrats ; le législateur n'a pu encore émettre qu'un vœu stérile de justice gratuite. Mais k part ces vices inhérents k l'époque, et k m considérer que l'ensemble et la marche générale de la procédure, l'ordonnacce renferme un système complet et tellement approprié aux besoins de la pratique , qu'elle a servi de type k notre code de procédure civile; la conférence des articles aujourd'hui en vigueur avec les dispositions de l'ancien droit montrerait combien nous avons emprunté k cette législation. Le cadre de mon travail, trop restreint pour tenter ce parallèle, me force k passer k la procédure crimindle, qui est loin d'avoir laissé les mêmes traces dans notre législation.

L'action publique élak intentée au nom du roi par les procureurs généraux dans les cours , leurs substituts dans les juridictions royales inférieures, et les procureurs fiscaux dans les justices seigneuriales. — Sous leurs ordres, et comme auxiliaires, agissaieat plusieurs ofBciers appelés ministres de la justice : les gref* fiers, chargés d'assister le juge instructeur, de recueillir les dépositions, et auxquels il était défendu d& communiquer aucune pièce de la procédure k l'accusé ; les geôliers, commis kla garde des prisonniers, et dont les obligations étaient réglées avec détail par le titre 13 de l'ordonnance de 1670; les exempts, archers et soldats de la maréchaussée, chargés d'arrêter les criminels et de prêter main-forte k l'exécution des décrets. — Le droit commun attribuait la connaissance des crimes au juge du lieu où ils avaient été

commis ; mais le juge dn domicile de Taccusé restait saisi de rinslruction jusqu'à ce que Taccusë eût demandé son renvoi ; quand le dâinquant n'avait pas de domicile habituel, comme dans le cas de vagabondage, le juge compétent était c^ui du lieu de la capture.

La connaissance de certains crimes rentrait dans les attributions exclusives de certains juges : ainsi les ordonnances réservaient aux baillis et sénéchaux les cas royaux, k l'exclusion de tons autres, même des prévôts du roi. L'expression de cas royaux, fort ind^ terminée, était expliquée par ces mots : < Tous les crimes dans les- » quels la dignité du roi ou de ses officiers a été violée (i). > Rien n'était encore plus élastique et ne prêtait plus k Tarbitraire. Ajoutez que le juge royal pouvait, selon certaines coutumes, exercer un droit de prévention sur le juge du seigneur pour les crimes commis dans son ressort. Lorsqu'une possession n'établissait pas ce droit , le juge royal n'agissait qu'autant que les juges des seigneurs n'avaient point commencé d'information dans les vingt-quatre heures du crime.

liC principe de compétence comportait encore une dérogation pour les cas prévôtaux ou présidiaux dont la connaissance était dévolue aux présidiaux, prévôts des maréchaux et lieutenants criminels de robe courte. Cette catégorie comprenait les crimes dont la répression était urgente, ou qui étaient réputés indignes de la faveur de l'appel k raison de la nature du fait ou de la qualité du coupable : ainsi les crimes commis par les vagabonds et gens sans aveu , les déserteurs, ou les vols k main armée ou avec effraction, les séditions populaires, etc. — La marine et les eaux et forêts avaient une juridiction spéciale. —Enfin la noblesse et le clergé jouissaient aussi de privilèges qui les soustrayaient aux tribunaux ordinaires.

L'instruction avait lieu ou d'office ou sur plainte. Le Jugeinstructeur ne poursuivait d'office qu'en cas de flagrant délit ; alors il

(1) F. plu3 haut, p. 468.

MONARGHIB ABSOLUE. 653

informait sans plainte de la partie civile ou delà partie publique; el lorsque son information était terminée, il la communiquait k l'ofiicier chargé du ministère public, qui portait plainte.

L'information sur plainte était la conséquence d'une dénonciation de la partie civile ou d'une accusation portée par la partie publique. Cette dernière était ordinairement précédée d'une dénonciation, sans que cette condition fût pourtant essentielle. Un des premiers actes consistait dans la constatation du corps du délit; le juge ordonnait ou un rapport d'experts, ou un transport, ou une enquête; l'aveu de l'accusé suppléait à l'absence d'autres preuves. — Le juge devait puiser sa conviction dans les déclarations des témoins, l'interrogatoire de l'accusé et dans des faits très-graves; la déclaration de 1560 et l'édit de 4695 lui permettaient d'employer la voie des monitoires, c'est-à-dire de fuire lire aux prônes des paroisses des lettres par lesquelles l'official du diocèse enjoignait aux fidèles de révéler les auteurs du crime et leurs complices, sous peine d'excommunication. — Ne s élevait- il aucun indice contre l'accusé? il était renvoyé; des charges pesaient-elles sur lui? le juge d'instruction , sur les con* clusions du ministère public, rendait ou un décret d'ajournement personnel pour interroger l'accusé, ou un décret de prise de corps pour le faire conduire en prison. L'ordonnance de 4670 créa un nouveau décret , le décret d'assigné pour être ouï , différent en certains points du décret d'ajournement. — Les conclusions du procureur du roi n'étaient point requises en cas de flagrant délit. La non^comparution de l'accusé sur le décret décerné contre lui , sans excuses valables, donnait lieuk une instruction par contumace. S'agissait-il d'un décret d'assigné pour être ouï, ou d'ajournement personnel , il était converti en décret de prise de corps. — En vertu de cet acte , l'huissier requérait les gouverneurs des provinces et des villes, maires, échevins et prévôts des marchands, de lui prêter main-forte. L'accusé pouvait être saisi partout et k touteheure, et même dans les églises ou le palais du roi, pourvu

654 HISTOI&C BU DROIT FRAMÇAIS.

que celui-ci le permit. L'ordounauce de 1539 avait étaMi œ principe en matière civile, roais l'usage iieravaii appliqué qa'au criminel.

Immédiatement après Texécution du décret, le juge procédait k l'interrogatoire , qui était communiqué avec les autres pièces a la partie publique et k la partie civile. Sur les coodosions de ia première , intervenait le règlement h rextraordioatre , ordonnant que les témoins seraient réceiés en leur dép^ition et confrontés à Vaccusé. — Lorsque Taccusé, après les assignations k quinzaine ou à huitaine, ne comparaissait pas, il y avait, sur les conclusions du procureur du roi , règlement h rexiraordinaire par lequel on donnait défaut ; les témoins étaient recelés en verta d*un jugement, et le récolement valait confrontation. — Ce règlement n'avait lieu que dans les affaires graves; dans les autres, après les délais de l'assignation, l'affaire était portée k l'audience et y était jugée définitivement.

Après les interrogatoires de l'accusé, les enquêtes et les confrontations, le procureur du roi donnait des conclusions non mo* tivées, qui restaient sous cachet jusqu'k ce que les juges eussent examiné toutes les pièces du procès , afin de conjurer riufloence de la prévention. L'accusé, en principe, ne devait communiquer avec personne avant son premier interrogatoire ; après quoi , si le crime n'était pas capital, il pouvait choisir un conseil , sans que le juge lui en imposât un d'office ; en cas de crime capital , il était interdit aux accusés de recourir aux lumières d'un conseil (1), singulier contraste avec la disposition d'humanité si pré- -voyante qui cherchait a soustraire le juge a l'influence du ministère public !

L'instruction, une fois complète, était remise k un juge qui en faisait le rapport; dans les juridictions composées d'un seul

(I) Sauf quelques exceptions, comme dans le cas de concussion , banqueroute frauduleuse, etc.

juge» â le miDistère public coDcluait a l'applicalion d'une peioe affliclive, il fallait appeler deux gradués, Ucenciés ou docteurs en droit.

Le JngeoieDt qui interveuait élait oiriuterlocutoire ou définitif, ou d'absolulicnn ou de coadamnatioD. l^e jugemeol ijoterlocutoire portait ordioairemenl sur la preuve des faits justificatifs ofierte par Faccusd, sur la question préparatoire ou le plus ample informé.— -Le jugement définitif mettait les parties hors de cour, lorsque l'innocence de Taccusé n'était pas pleinement justifiée, et que Taccusation, sans être complètement prouvée, D*était pas cependant dénuée de vraisemblance. La sentence d'absidotion^ donnant k l'accusé congé de la plainte était la décision la plus honorable pour lui; l'écroq devait être rayé. — La sentence de condamnation déclarait l'accusé atteint et convaincu du crime, et prononçait une peine contre lui. — L'exécution pouvait avoir Ifeu nonobstant Tappel, comme quand il s'agissait de jugements de contumace et de dernier ressort. Les jugements de contumace s'exécutaient par effigie ou étaient insérés dans un tableau , quelquefois même on se contentait de les signifier.

Les sentences étaient déférées d'office à un tribunal supérieur quand elles prononçaient des condamnations a la peine capitale ou a des peines corporelles , conlme les galères, le bannissement à perpétuité, ou k l'amende honorable.

L'appel, suspensif k l'égard des jugements définitifs , ne l'était pas k l'égard des jugements d'instruction. —Si le jugement de condamnation était en dernier ressort, l'accusé pouvait obtenir des lettres d'abolition qm éteignaient la peine due au crime, ou obtenir des lettres de rappel de ban ou de œmmutation de peine, qui faisaient cesser la peine ou en adoucissaient la rigueur. La requête civile était encore une voie ouverte en matière criminelle. Enfin, .k défaut de ces ressources, le roi pouvait 'accorder des lettres en révision du procès ou en cassation d^ arrêt.

En dehors de ces règles générales, il en est de particulières

k certains accusés et à certains crimes: ainsi aux ecdésiasliqoes, aui villes, aux communautés, aux sourds et muets et aux filles de mauvaise vie; aux prévôts des maréchaux et lieul^ants criminels de robe courte; oux inscriptions de faux, aux crinoes commis en présence des juges sur leur siège ou dans Texercice de leurs fonctions.

Je termine par une remarque importante: c'est que, nudgré les rigueurs excessives du droit répressif, le sentiment de la protection due k l'accusé, tout incomplet qu'il est, existe cependant k un certain degré. D'après un principe constant, Tomission d'une formalité prescrite en faveur de l'accusé emporte nullité; et, contrairement k la règle adoptée en matière de procédure civile, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent que l'ordonnance cri-* minelle, dans ses dispositions impératives, oblige indistinctement sous peine de nuUité, aussi bien que dans ses dispositions prohibitives.

TITRE IV