F&Gtio testamenti active (ou capacité du testateur
A. Ceux-là seuls ont eu dans le principe la /ac^/o testamenti active, auxquels la loi reconnaissait le droit d'avoir un patrimoine. — Cela excluait les esclaves', les pérégrins, les personnes in patria .
1 Inst., de testam ordin.t 3.
2 Gains, 2, 116 et 117. — Ulp., Reg., 20; — Code, 6, 23, 16.
3 Sauf en ce qui concerne les captifs, rapplicatlon de la loi Gornelia.
potestate. Cette rigueur s'est atténuée avec le>iemps. La capacité de tester a été accordée : 1® aux esclaves publics sur la moitié de leur pécule *.
2® AuK pérégrins qui avaient reçu le jus com^ mercii,
3® Aux fils de famille sur leur pécule castrense.
771 . — B. Certaines incapacités de tester peuvent être probablement rattachées à Tancienne forme du testament calatis comitiis^ par exemple celle de la femme qui ne disparut que sous Hadrien *.
772. — C. D'autres sont fondées sur une insuffisance d'intelligence : celle de l'impubère, celle àw furiosus {k moinsqu'il ne soit dans un intervalle lucide), celle du prodigue : celles-là ne pouvaient disparaître et ont été maintenues.
773. — D. Enfin la factio testamenti est retirée par la loi : anciennement aux personnes improbâ^ zntestabilesque, plus tard, aux latins juniens et aux déditices ^
774. — FâGtio testamenti passive (ou capacité de l'héritier) : N'avaient pas la capacité de recevoir :
i^ Les personnes intestabiles^ .
2® Les pérégrins non gratifiés du jus commercii; et par conséquent ceux qui ont perdu le droit de cité*.
3® Les femmes en vertu de la loi Voconia (585
1 IJlpien, Beg.y 20, 16.
5 Cela n'empêchait pas la femme de faire nn testament per as et Ub7\gm. et pourtant noua savons que Taffrancliie seule pouvait tester : de là la coemp^ iio testamenti faciendi gratta (V. suprà, n. 281), Ulpien, Beg.^ 20, 15.
8 Ulpien, Beg,, 20, 14.
4 V . Girard, Manuel, p. 192.
6 D. Qui testant, facere possunt, L. 8 (Gains).
Là première année de droit romain. 271
de R.). (C'est seulement par les personnes appartenant à la 1^ classe du cens, possédant par conséquent plus de 100.000 as qu'elles ne pouvaient être instituées) *,
4* Les personœ incertœ : cependant on a permis d'instituer par avance un posthume^.
775. — 11 est nécessaire de remarquer que les esclaves peuvent être institués soit par leurs maîtres soit par des tiers. Par leurs maîtres, avec affranchissement exprès; mais, dans le dernier état du droit, l'institution même équivaut à un affranchissement tacite. — Par des tiers : ils héritent pour le compte de leur maître. Il faut en ce cas que la factio te&iamenti relative dont nous allons parler maintenant existe entre le testateur et le maître de Tesclave institué ^
