A. — LA STIPULATION

1086. — Origine de la stipulation : L'origine de la stipulation et la date de son introduction sont très controversées. D'après un système longtemps en fasreur, tous les coq-

1 Tlve-Llve. loc.cit.

2 Sic, Girard, Manud\ MM. Jobbé-Duval, Audibert, à leurs cours.

3 Voyez Triptyque de Transylvanie. Girard, TexteSy p. 167.

trats formels romains dériveraient du nexum dont la stipulation ne serait qu'une simplification ^

1087. — Dans un autre système, mieux fondé à notre sens, on enseigne que la stipulation aurait pour origine le serment promissoire que la partie obligée prêtait devant les autels des Dieux, notamment devant le grand autel d'Hercule. L'obligation qui résulte de la stipulation serait une obligation religieuse laïcisée^.

Le mot sponsio qui désigne la promesse du débiteur viendrait du grec aTuovÔat libation. Cette étymologie est au moins discutable.

Le mot de stipulation lui-même viendrait, suivant Isidore de Séville de stipula (synonyme de festucaY ; suivant Festus de stips (monnaie) ♦; suivant Paul de stipulum^ synonyme de firmum (appui, soutien)*; nous ne prendrons ppint parti dans cette controverse.

1088. — Date de la création de la stipulation :

A quelle époque la stipulation laïque se substitua-t-elle au serment religieux? C'est encore une question très discutée.

1089. — D'après M. Girard, la stipulatio serait probablement beaucoup plus ancienne que la legis actio per condictionemy et les droits qu'elle fait naître auraient été sanctionnés, avant la création des condictiones, par le sacramentum in personam,

La distinction de l'engagement par serment et de l'engagement verbal sans serment est déjà visée dans le sénatus-consulte des Bacchanales de 568 de R. « Néve posthac inter sed conjourase.,. neve conspondise.,. velet^. ». — Mais cela ne fait pas faire de progrès à la question, car on assigne généralement aux lois créatrices de la bondictio des dates antérieures à 568.

1090. — Forme de la stipulation : La sti-

1 Ortolan. — Cette doctrine était d'ailleurs admise par presque tous les romanistes.

2 Guq, Institutions^ 391 et s.

3 Isid. de Séyille, Libri origlnum, 6, 24.

4 Festus, de verT>. signi/,, y» Stips.

6 Paul, Sent, 5, 7, 5.

6 Girard, Textes, p. 112.

pulation, remarquable par son extrême simplicité, consiste dans une interrogation et une réponse concordante : « Spondes ne? — Spondeo » — « Promittis ne? — Promit to » — « Dabis ne? — Dabo » : La forme « Spondes net — Spo?ideo » est exclusivement à l'usage des citoyens romains : les pérégrins peuvent employer toutes les autres formules*. *

1091. — Que doit-on décider, en cas de discordance entre Tinterrogation et la réponse? Si cette discordance est telle qu'elle exclue tout accord de volontés, la stipulation est évidemment nulle. Mais ne peut-on admettre une discordance qui n'est pas complètement exclusive de toute entente? Devrait-on considérer comme absolument nulle la stipulation dans laquelle à l'interrogation « spondes ne decem »? le promettant aurait répondu « spondeo quinque ». Cette stipulation ne serait-elle pas valable à concurrence de cinq? Un texte d'Ulpien décide l'affirmative. Mais Gains donne une solution contraire. Il est probable que la solution rigoureuse de Gains était abandonnée au temps d'Ulpien^

1092. — La stipulation pouvait servir à sanctionner toute espèce d'obligations : on a pu dire d'elle que c'était un moule à contrats,

1093. — Sanction de la stipulation : La

stipulation, dans la doctrine [des auteurs qui enseignent que son existence a devancé la créatioa de la legis actioper condictionem, aurait été d'abord sanctionnée par Vactio sacramenti inpersonam..

1 Qattiti, 3, 96, 94.

2 Dlg., de vei'J). oU i, 4 (Ulplen); Gaius, 3, 102.

Mais, après la création de la condictio^ elle fut certainement du nombre des contrats sanctionnés par la nouvelle action de la loi. Cicéron dit explicitement qu'il y a lieu à la condictio en cas de pecunia numerata^ stipulata vel expensilataK

La co7idictio fut d'abord introduite par la loi Silia (probablement vers le commencement du Yi* siècle) de certa pecunia^.

La loi Galpurnia, quelques années plus tard, donna la legis actio per condictionem pour tout objet certain, de omni certa re. Cette condictio portait le nom de condictio triticaria^ de triticum (froment), parce qu'elle trouvait sa principale application dans les stipulations ou dans les prêts de céréales ^

1094. — Après le vote de la loi iEbulia, le nouveau système de procédure fit de la legis actio per condictionem deux formules auxquelles elle conserva les noms de condictio certœ pecuniâSy et de condictio triticaria (ou certœ rei).

1095. —Caractère et formules des condiG-

tioUBS .' « La condictio du droit classique est une action personnelle et de droit strict dont le caractère original est d'être une action abstraite dont la formule n'indique point la cause en vertu de laquelle elle est intentée ».

Cette cause, le magistrat ne l'ignorera point, non plus que le défendeur. Car le demandeur sera, in jure, mis en demeure par le magistrat d'expliquer les conditions dans lesquelles il est devenu créancier de son adversaire; mais la formule, dans la-

1 cicéron, pro Rosçio comœdo, 6.

quelle la denumstratio fait défaut, ne fera aucune allasîoQ à ces coaditions.

La formule de la condictio certœ pecunias est : *i Si paret X. Negidium A, Agerio decem milia date oportere, judex N. Segidium A, Agerio sestertium decem milia condemna; si non paret ^ absolve * ».

Celle de la condictio certœreiou triticaria : « Si paret N. Negidium A, Agerio hominem Stichum dare oportere, quanti ea res est judex condemna; si non paret, absolve *.

i096. —Stipulation d'unincertum : action

ex Stipulatu : Nous ayons dit que la stipulation pouvait prêter sa forme à tous les contrats, aussi bien à ceux dont Tobjet était un incertum^ comme une valeur indéterminée, un fait ou une abstention, qu'à ceux qui avaient pour objet une certa pecunia ou une certa res. « Me promettez-vous de presser ma vendange ? de faire mon portrait? de soigner mon bétail en mon absence? Me promettez-vous de ne pas aller à Ephèse? de ne pas prostituer l'esclave que je vous ai vendue? » Ce sont là autant de stipulations auxquelles ne peut s'appliquer la formole sommaire et abstraite de la condictio certœ rei.

11 y avait là une lacune, qui fut comblée à l'époque formulaire par Vactio ex stipulatu que Savigoy et, après lui, de nombreux romanistes ont appelée à tort condictio incerti ^.

1097. — A tort, disons-nous, parce que l'action

2 Ibid.

3 Gains, 4, 136, 137.

ex stipulatu n'est pas une condictio^ une action abstraite : elle indique sa cause. Comment l^indique-t-elle? dans une demonstratio suivant les uns ; dans une prœscriptio suivant les autres. Nous ne voulons pas nous lancer dans l'étude de ces savantes conjectures. Il nous suffit de préciser le caractère de l'action ex stipulatu^ caractère qui la distingue des condictiones : c'est une action w^e cTune stipulation et qui exprime sa cause.

1098. — CoNDiCTio iscBRTi i Cependant le nom de la condictio incerti figure dans de nombreux textes du Digeste : et Texistence et la portée de cette action à l'époque classique font l'objet d'une vive controverse.

Savigny et les romanistes de son école la confondent avec Faction ex stipulatu.

M. Jobbé-Duval pense que le droit classique n'a connu que la condictio certx pecuniœ^ et la condictio certae rei ou condic^ tio triticaria ; que la distinction de la condictio certi et de la condictio incerti est l'œuvre des compilateurs de Justinien, et que tout texte qui parle de la condictio incerti est interpolé*.

De nombreux romanistes, au contraire (parmi lesquels M. Girard), ne révoquent pas en doute l'existence de la condictio, incerti même à l'époque classique. Elle différerait de Vactio ex stipulatu :

1° En ce que l'action ex stipulatu ne peut naître que de la stipulation d'un incertum, tandis que la condictio incerti sanctionnerait toute obligation incertaine de droit strict {Condictio cautionis par ex. V. infrà, n. 1111)2.

2o En ce que l'action ex stipulatu expose sa cause (dans une demonstratio ou une prœscriptio)^ tandis que la condictio incerti (sans doute pour ne point déroger aux règles des condictiones) se contente de l'indiquer en termes vagues.... 3.

1 M. Jobbé-Duval, Les condictionea (coure de doctorat).

2 Conf, Glrardp Manuely p. 599, et p. 481, n. 4.

3 Girard, Ibid.

B. — SERMBNT PROMISSOIRE DE l'aFFRANCHI.

1099. — Jusjurandum liber ti * : on donne ce nom au contrat verbal par lequel un patron sa faisait promettre certains services [operœ) par l'esclave qu'il allait affranchir.

On enseigne d'ordinaire que c'est parce que le maître ne peut obtenir une promesse valable de l'esclave avant son affranchissement (en effet, l'esclave n'étant pas une personne ne peut s'engager), et que l'affranchi aurait pu refuser de promettre, une fois devenu libre, que le maître recourût pour l'obliger, à défaut de lien civil, à un lien religieux.

1100. — II résulte des textes que l'esclave prêtait deux serments : l'un avant, l'autre après la manumission et il est assez difficile de dire lequel de ces deux serments était obligatoire.

1101. — Le jusjurandum liberti est considéré comme une survivance évidente du. temps où tous les contrats verbaux se faisaient par une promesse accompagnée de serment.