D. -— DIVISION DES STIPULATIONS

1104. — Les stipulations ne sont pas toujours spontanées : il y en a qui interviennent sur l'ordre du magistrat ou sur Tordre du juge.

Les Institutes de Justinien basent sur cette idée une division des stipulations en stipulations conventionnelles, prétoriennes, judiciaires et communes *.

H05. — Stipulations conventionnelles : De la

stipulation conventionnelle nous n'avons rien à dire. C'est le contrat verbal que forment librement les parties.

1106. — Stipulations imposées par le magistrat : Ces stipulations interviennent pour mettre à la charge du promettant une obligation qui ne naîtrait pas du droit civil. Le préteur, pour forcer le promettant à s'engager^ use de moyens de contrainte qui lui sont propres et qui varient suivant les circonstances. Nous citerons à titre d'exemples ;

H 07. — a) Cautio rem pupilli salvamfore (ou mieux satisdatio rem pupilli salvam fore). C'est une promesse faite, au commencement delà tutelle, par le tuteur et par des fidéjusseurs, qui permet, à la fin de la tutelle, de réclamer le montant de l'action tutelœ non seulement au tuteur, mais à ses cautions. Le rôle de stipulant est joué par le pupille lui-même, s'il n'est plus infans et,' s'il est encore infans^ par un de ses esclaves (s'il n'a point d'esclave, par un servus puhlicus). Si le tuteur refusait de fournir la satisdatio, le préteur l'y contraindrait pignoribusy c'est-à-dire en faisant saisir, à titre de gage, un objet lui appartenant ^.

1108. — b) Cautio legatorum. Il y a lieu à la cautio legatofum lorsqu'un legs est fait à terme ou sous condition suspensive. Comme l'héritier pourrait devenir insolvable avant l'é-

1 Institntefl, de divis stipul. pr.

2 DIg., Bem pup. vel adol, salvam /we, L. 3 (Ulplen) ; Instltntes, de satisdot. tuL, 3.

chéance du terme ou la réalisation de la condition, le préteur force l'héritier à promettre au légataire, avec la garantie de fidéjusseurs, Texécution du legs. Si la caution n'est pas fournie, le préteur envoie le légataire en possession des biens de l'héritier {missio in bond) ".

1109. — c) Cautio damni infecti. Cette promesse est faite, sous la pression du préteur, par une personne dont la maison menace ruine, au voisin dont le fonds est menacé. C'est encore la missio in ponsessionem qui est le moyen de contrainte employé par le préteur; missio provisoire ordonnée par un premier décret, et missio définitive^ attributive de la propriété bonitaire, prononcée par un second décret 2.

1110. — d) Cautio de rato : C'est celle que doit fournir le procurator qui intente une action en justice, pour assurer le défendeur contre un nouveau procès du dominus. Si la cautio n'est pas fournie, le préteur refuse de délivrer la formule *.

H 11. — e) Cautio de usufructu : Promesse de jouir en bon père de famille et de restituer la chose, faite par l'usufruitier au nu-propriétaire. Le refus de la caution permettrait au nupropriétaire de repousser par une exception l'action confessoire de l'usufruitier. Le nu-propriétaire pourrait môme exercer une action, condictio cautionis^ pour forcer l'usufruitier à donner la cautio. Ce droit de T usufruitier est affirmé par un texte d'Uipien ; mais Justinien pourrait bien avoir mis au compte d'Ulpien, par voie d'interpolation, une action créée par lui ♦.

1112. — f) Stipulatio duplœ : Les édiles curules forcent les marchands d'esclaves à garantir par une stipulatio duplœ (V. n. 1225) leurs acheteurs contre l'éviction et les vices rédhibitoires de leur marchandise humaine *.

1 II ne faut pas confondre cette cautio avec la cautio inuciana applicable au legra BOUS condition résolutoire, et qui assure la resiiiucloa de l'objet ù l'héritier en cas de réalisation de cette condition.

2 Dlg., L. 7, pr. de damno infecto (Ulpien).

3 Gains, 4, 84; Fragm. Vat. 333 (Paplnien).

4 Dlg. Usufr, quemadmodum caveat, L. 1, 3 (Ulpien). Ifnd., 4, 7 (Ulpien).

6 Dlg., de €BdiUtio edicto, 1, 1 (Ulpien).

1112 bis, — g) Stipulations et restipulations de la procédure des interdits : Quand une partie refuse de se soumettre à l'injonction du magistrat, une instance s'engage {judicium secutorium) et les parties qui se présentent pour demander la formule du judicium secutorium, sont obligées de faire un vrai pari dont le montant s'ajoute pour le perdant à la condamnation principale.

1H3. — h) Stipulatio tribunicia : Enfin Ulpien parle d'une stipulatio tribimicia par laquelle la femme, en cas de divorce, serait tenue de garantir au mari le remboursement de ses impenses, ou des obligations qu'il aurait contractées pour elle.

H14. — Toutes ces stipulations sont appelées par Ulpien cautionaleSy parce qu'elles ont pour but de cavere, donner une sûreté qui n'existerait pas sans elles. Le Digeste leur donne le nom de prétoriennes : le nom de stipulations honoraires leur conviendrait mieux puisqu'elles peuvent être ordonnées par des magistrats autres que le préteur (édiles curules ou tribuns).

1115. — Stipulations Judiciaires : (Ulpien dit judiciales) : ces stipulations sont imposées par le juge au cours d'un procès : Justinien cite la cautio de dolo et la cautio de persequendo servo * .

1116. — a) Cautio de dolo : Cette promesse est ordonnée par le juge dans les actions en revendication, et sert à assurer l'efficacité de l'exécution de la pronuntiatio du juge. Je revendique un esclave : le juge invite le défendeur à me le remettre : le défendeur s'exécute, mais il me livre l'esclave préalablement empoisonné... Voilà une manœuvre qui n'échappe à l'impunité que par le fait de la cautio de dolo,

H17. — b) Cautio de persequendo servo qui in fuga est restituendove pretio : H faut supposer qu'un esclave fait l'objet d'un procès en revendication. Le défendeur usucape l'esclave inter moras' litis ; entre le moment où il est devenu par usucapioQ la propriété du défendeur et la prononciation du jugement, l'esclave s'enfuit.

Si l'esclave s'était enfui par suite du dol du défendeur, ce dernier serait condamné comme s'il possédait encore le fugitif :

1 Institutes, 3, 18, 1.

M dolus pro possessione est » : il n'y a pas lieu à la cautio qui n'ajouterait rien aux avantages du demandeur.

Si l'esclave s*est enfui sans dol ni faute du possesseur, la revendication sera éteinte : seulement le défendeur devra céder au demandeur les actions qui lui permettraient de recouvrer Tesclave ou sa valeur; en les cédant il sera libéré; on ne saurait lui demander davantage (Pellat soutenait cependant que c'était déjà le cas d'appliquer la cautio).

Pour qu'il y ait lieu d'obtenir la cautio, il faut supposer une hypothèse intermédiaire qui ne peut être que celle où l'esclave s'est enfui sans le dol, mais parla faute du demandeur. Celuici peut-il, en cédant ses actions, se laver les mains de la fuite de l'esclave? non! il est encore tenu à faire les diligences nécessaires pour recouvrer l'esclave fugitif et c'est pour cela qu'on lui fait donner la caution de persequendo servo.

m 8. — Cautio de non amplius turbando : Nous pourrions citer encore la cautio de non amplius turbando qui est l'objet de Varbitràtus du juge dans les actions confessoire et négatoire K

1H9. — Stipulations communes : Enfin, d'après Justinien comme d'après Ulpien, il y a des stipulations communes, c'est-à-dire qui peuvent être ordonnées tant par le préleur, injure, que par le juge vi judicio. Les textes citent la caution de rato, et la caution rem pupilli salvam fore 2.

1120. — Satisdations et simples promesses :

Toutes les cautiones dont il vient d'être parlé sont fournies cum satcsdatione^ c'est-à-dire garanties par des fidéjusseurs. Mais il y a des promesses sans satisdations qui appartiennent évidemment au même système : les stipulations et restipulations tertiae partis de la condictio certœ pecuniœ, dlmidiœ partis de l'action de constitut et de la procédure des interdits. — Mais il ne faut pas confondre avec ce groupe les promesses réciproques des procédures per sponsionem qui ne sont qu'un artifice de procédure, puisqu'elles sont préjudicielles et non pénales (ce qui signifie qu'on ne les exécute pas quand le juge s'est prononcé sur leur valeur).

1 DIg., si 8crv. vind., 7; si iLsusfr. pet.^ 5, 6.

2 InstU,, 8, 18, 5.

§ III. — Le Contrat littéral.

1121. — Le Codex : Jusqu'au temps de Gaius inclusivemeat, les citoyens romains consignaient les mouvements de leur patrimoine sur une sorte de livre-journal qu'ils appelaient adversaria. Les mentions de^adversaria étaient reportées avec soin chaque mois, sur un grand-livre, auquel on donnait le nom de codex ou de tabidae^.

1122.— Ecritures substantielles et écrits

probatoires : En abordant cette matière, il faut bien se pénétrerde la distinction des écritures sabstantielles qui sont la forme même du contrat, sans lesquelles l'obligation n'existerait pas (nous en avons quelques exemples chez nous, comme par exemple le contrat authentique d'hypothèque) et les écrits probatoires (instrumenta^ cautiones) qui ne sont que des moyens de preuve, h^mutuum, la stipulation sont presque toujours constatés par une reconnaissance du débiteur, une cautio. Est-ce cet écrit qui donne l'existence à l'obligation? Pas le moins du monde; elle naît re dans le mutuum^ verbis dans la stipulation; l'écrit n'est là que pour la preuve, et pourrait être remplacé par un aveu de la partie obligée, ou par des déclarations de témoins.

Supprimez au contraire l'écrit substantiel et l'obligaition n'existera plus. Nousallons trouver sur le codex des inscriptions qui présentent tantôt l'un, tantôt' l'autre des deux caractères.

1123. — Nominâ ârCâriSL (articles de caisse) : Primus m'emprunte 1.000 sesterces; j'inscris mon

1 Gloéroii, pro Boscio comedOt 2.

décaissement sur le codex : il n*y a pas là, nous dit Gains, une obligation littérale, mais bien une obligation contractée re [numeratio pecuniœ rei facit obligationem) dont récriture fournit la preuve {obligationis fadas testimonium prœbet) * .

1124. — Nomma, transcriptitisL : L'obligation

litteris se contracte au moyen des inscriptions que les jurisconsultes romains appellent nomma /ranscriptitia. Le nomen transcriptitium est un jeu d'écritures qui suppose non pas une mention mais deux mentions sur le codex, et l'existence vraie ou prétendue d'une opération précédenteintervenue entre les parties. Primus doitou est censé devoirà Secundus, pour une raison quelconque, une somme de ÎOO : Secundus consiste d'khovd sur son codex que Primus lui a versé 100 pour l'opération intervenue entre eux : <t Acceptum a Primo centum ». — Nous dirions aujourd'hui que Secundus « crédite » Primus; — puis il porte la somme comme ayant été de nouveau versée par lui à Primus : « Expensum Primo centum »; nous dirions que Secundus « débite » Primus « à nouveau ))^

C'est tout ce jeu d'écritures qui constitue, sous le nom d^expensilatio^ le contrat litteris.

1125. — On distinguait deux sortes de transcriptiones : la transcriptio a re in personam : c'est l'opération que nous venons d'exposerdaos laquelle la cause de l'obligation est seule transformée, tandis que les parties créancière et débitrice restent les mêmes, et la transcriptio a persona in

1 Galus, 3, 131.

2 GaiUB, 3, 138-130.

personam qui est un moyen de faire une novalion par changement de débiteur.

Créancier de Primus, je veux, d'accord avec Primus et Secundus, substituer dans la dette le second au premier : — sur mon codex je créditerai d'abord Primus : « acceptum a Primo centum » ; puis, je débiterai Secundus : « expensum Secundo centum ».

1126. — . Gbirograpbâ et syngTâpbsB : Le

codex n'était tenu que par les citoyens romains : les pérégrins recouraient au procédé pluâ simple des chirographa et des syngraphœ qui ne sont pas autre chose en somme que nos actes sous seing privé *.

1127. — Lechirographum, qui constate une obligation unilatérale, est scellé (les anciens apposaient leur cachet et non leur signature) par le débiteur, fait en un seul exemplaire et remis au créancier.

1128. -^ hh syngrapha est un acte constatant des conventions synallagmatiques, fait en autant d'exemplaires que de parties, revêtu des cachets de toutes les parties contractantes qui gardent chacune un original,

1129. — Les chirographa et les syngraphas étaient-ils des écrits probatoires ou des écrits substantiels, de véritables contrats litteris? k en croire Gaius et Justinien, ils auraient constitué des contrats littéraux^ M. Gide, ne craint pas de s'inscrire en faux contre cette affirmation : il dit avec raison que, les chirographa et les syngraphœ étant d'ori-

1 Gains, 3, 129, 130.

2 Gains, 3, 134.

gine hellénique, c'est dans leur patrie qu'il faut aller chercher la notion de leur véritable caractère. Or, en Grèce ils n'ont jamais passé que pour des écrits probatoires".

4130. — Exeeptionon nnmerâtsB peGuniœ :

Une particularité ne peut manquer de nous frapper lorsque nous étudions le , mécanisme de V expensilatio : c'est le créancier qui se fait un titre à lui-même. 11 est probable qu'il ne le faisait point sans le consentement du débiteur et que V expensilatio était entourée de précautions que les textes ne nous ont pas fait connaître. Mais il n'est pas moins vrai pour cela que si ces précautions avaient été négligées une obligation pouvait naître de l'inscription au codex qui avait bien une causa civilis, mais qui n'avait point de causanaturalis (V. suprà, n. 1031).

1 131. — Supposons, par exemple, une personne qui veut emprunter, un préteur qui n'a pas de fonds disponibles, mais qui promet d'opérer la tradition des espèces quelques jours plus tard. Le prêteur porte le versement non encore effectué sur son codex (sous la forme d'un nomen transcriptitium), puis il se refuse à la numération des espèces.

Quoique le solliciteur du prêt n'ait rien reçu, il est obligé par Vexpensilatio inscrite au codex.

Le prétendu prêteur le poursuit : va-t-il donc être obligé de rendre ce qu'il n'a point reçu?

Non : le droit prétorien est venu à son secours au moyen de Vexceptio non mimeratse pecuniœ dont l'insertion dans la formule lui permettra de

1 Gide, Novation,

faire échec à raction injuste qui est ia tentée contre lui*.

1132. — Celte exception ne comporta dans le principe aucune dérogation aux règles ordinaires de la preuve. Le défendeur qui l'opposait était tenu de prouver qu^il n'avait point reçu les espèces.

1133. — Ce que nous venons de dire de celui qui avait été débité sur le codex d'un prétendu créancier s'appliquait également à celui qui avait reconnu dans un chirographum une remise de fonds qui n'avait point été effectuée.

1134. — Querela non numeratœ pecnnisB :

Au lieu d'attendre l'action de son prétendu créancier, l'obligé pouvait prendre les devants et intenter une action à Tefifet de se faire remettre son chirographum^ — ou, si l'obligation procédait d'une expensilatio, à l'effet de se faire libérer par une acceptilatio. Quel était le nom de cette action? une constitution d'Alexandre-Sévère l'appelle co^^dictio. On lui donne souvent le nom de querela non numeratae pecuniœ. Les commentateurs les plus récents tendent à croire que celle appellation n'est pas antérieure à la fin de l'époque classique et à la réforme dont nous parlons plus loin (V. n. 1136) et qu'elle s'appliquait à l'exception non numeratœ pecuniâs, aussi bien qu'à l'action par laquelle on poursuivait la restitution d'une cauiio remise imprudemment {instrumentum indiscretum),

1135. — La querela non numeratœ pecuniœ de-

1 Gaius 4, 116 ; Dig., de cond. sine causa, 4 (Julien).

vait être proposée (aussi bien peosons-noas sous sa forme d'action que sous sa forme d'exception) dans le délai de cinq ans. Ce délai fut réduit à deux ans par Justinien.

1136. — Déplacement dn fai'deaa de la

preuve : Un nouveau système, dont les premières traces certaines nous apparaissent dans une constitution de Garacalla, s'introduisit dans la législation. On déplaça le fardeau de la preuve : — lorsque Vexceptio non numeratœ pecuniœ était opposée par le défendeur, c'était au demandeur à prouver ;qu'il avait compté réellement les espèces^

1137. —Disparition du contrat iiiiem ;

Lecorf^a: était tombé endésuétudeaprès Antonin et Caracalla. Si, comme nous avonscru pouvoir l'avancer, les chirographa et les syngraphx n'étaient que des écrits probatoires, il n'aurait plus existé dès cette époque de contrat litteris. Un texte trop peu cité, de Modestin, contemporain d'Alexandre-Sévère, ne fait plus figurer le contrat litteris dans rénumération des contrats*.

1138. — Cependant la division des contrats en contrats réels, verbaux, littéraux et consensuels paraît être demeurée classique, — Justinien la formule encore et donne comme types de l'obligation litteris le chirographum et la syngrapha.

A-t-il donc méconnu le caractère purement probatoire de ces écrits? Gide dit plaisamment que Justinien a fait comme ces architectes qui simulent une fenêtre pour ne pas déparer la symétrie

1 Code, de non nu.mer. pec, 3 (Caracalla).

2 Dig., de oU. et act., 62 (Modestin).

Diqitized bv VjOOÇIC

d'une façade. — La division quadriparlite des contrats était passée dans les habitudes de l'enseignement : Justinien la répète pour ne pas déroger aux traditions de l'école, mais de son temps, le contrat litlerisn'esi plus qu'une fat^sse fenêtre^

1138 bis. —Sanction du contrat JiÉÉeriiS ;

L'^ar/>ew52/arioaélésuivant les époques sanctionnée: 1° par le sacramentum in personam; 2° par la legis actio per condictionem; 3** par la condictio certœ pecuniœ.

SECTION 11 Les contrats réels.

1139. — Les contrats réels sont le mutuum, le commodat, le dépôt et le gage. A cette énumération, qui est celle des institutes de Justinien, il convient de joindre la fiducie, et les contrats innommés.

§ I. — Du mutuum,

1140. — Définition : Le mutuum est un contrat dans lequel une personne [tradens, mutuo dans) transfère aune autre personne [accipiens) la propriété d'une certaine quantité de choses fongibles à charge de lui rendre pareille quanlilé de choses de nature et de qualité identiques\

1141.— Actions qui naissent du mutuum :

le mutuum est le seul des contrats réels qui soit unilatéral; il ne fait naître qu'une action au profit du tradens. Cette action est la condictio

1 Gide, Novation.

2.Gaios. 3, 90 ; Fragm. Vindobonense, 2, 1 ; Girard, Textes, p. 421.

422 LA SECOI^DK ANNÉE J)E DROIT ROMAIN.

certes pecunias si le mutuum a pour objet du numéraire, la condictio trùicariasi Tobjet du mutuum consiste en choses foogibles autres que des espèces (denrées, céréales, etc. *).

1142. ~ Histoire du mutuum : Le mutuum^ qui a'est autre chose que ce que nous appelons aujourd'hui le prêt de consommation, ne remonte point aux premiers temps de Rome. Nous savons que les emprunteurs se liaient autrefois envers les prêteurs par la solennité du nexum.

1143. — Mais est-il supposable que cet acte amical, qui consiste à remettre à un parent, à un voisin, des deniers ou des denrées dont il a momentanément besoin et qu'il s'engage à rendre in génère^ ait été ignoré des anciens Romains ?

Non sans doute : seulement la question est de savoir si Tacte dont il s'agit était sanctionné par une action en restitution, à quel moment cette sanction s'est introduite et sous quelle forme.

1144. — Suivant M. Cuq, le mutuum n'aurait eu d'abord d'autre sanction que « l'usage des honnêtes gens », et l'emprunteur qui se dérobait à l'obligation de restituer ce qui lui avait été prêté ne risquait rien de plus que d'encourir une flétrissure morale infligée soit par l'opinion publique, soit peutêtre par les censeurs. La sanction civ'ûe du. mutuum aurait été introduite par la loi Silia, avec la legis actio per condictionem 2.

1145.-— D'après M. Girard au contraire, l'obligation de restituer le montant d'un enrichissement injuste était sanctionnée, avant la loi Silia, par la legis actio sacram£ntif ainsi que l'on peut le démontrer par les termes de la loi Acilia repetundarum, et le défaut de restitution d'une valeur reçue à titre de mutuum, constituant, au premier chef, un enrichissement injuste, devait tomber sous l'application de l'action qui avait pour but de réprimer les abus de cette nature 5.

1 DIg., de condict. tritiCy 1 pr. (Ulpien).

2 Cuq, Institutions, p. 630.

3 Girard, Manuel, p. 495, texte et n. 4; Girard, Textes, p. 33.

H46. — Éléments du mntniim : Lemutuum

exige pour sa validité une tradition de choses fongibles restituables in génère. Les Romains ont été dans le principe rigoureusement attachés à cette formule *,

L'objet remis ne consistait-il point en choses fongibles? — La tradition matérielle n'avait-elle pas eu lieu? il n'y avait pas mutuum.

N'ayant pas d'argent, je remets, à l'ami qui me demande de lui prêter une certaine somme, une pièce d'orfèvrerie qu'il ira vendre et dont Je l'autorise à garder le prix. 11 n'y a pas identité générique entre la chose remise (qui^n'est point d'ailleurs une chose fongible) et la chose restituable : il n'y a pas mutuum.

Mon mandataire a louché pour mon compte une certaine somme : je l'autorise à s'en servir pendant quelque temps. Il n'y a pas de ma part tradition des espèces : il n'y a pas mutuum.

Il n'y avait pas mutuum non plus lorsque, ne pouvant remettre des fonds à un ami, on lui déléguait un de ses débiteurs.

H47. ^— Mais, en cette matière comme en bien d'autres, le fond finit par l'emporter sur la forme. Et toutes les espèces que nous venons de passer ea revue nous sont signalées dans les textes du Digeste comme constituant autant de contrats de mutuum. Les jurisconsultes classiques n'exposent plus leurs scrupules que pour nous apprendre qu'ils en ont triomphé ^.

H48. — Translation de la propriété des

1 Dlg., de red, cred.^ 2, 1 (Panl).

2 Dig., de reWcred,, 11 pr. (Ulpièn). — IMd., h. 13 (XTlplen).

424 hk SECONDE ANNÉE DE DROIT ROMAIN.

objets prêtés : Ce qui est demearé^ à toutes les époques, une conditiou fondamentale, essentielle, du muiuum^ c'est la translation de la propriété des choses prêtées*. Aussi le tradens doit-il être: i"" propriétaire des objets du mutuum; 2"* capable de les aliéner.

Qu'arrivera-t-il donc si le tradens ne réunit pas ces deux qualités?

4149. — i"" Le tradens n'est pas propriétaire :Vac^ cipiens n'acquiert évidemment pas la propriété des objets à lui livrés. Qu'adviendra-t-il de ces objets.

Il faut distinguer :

a) Les objets livrés existent encore entre les mains de Vaccipiens: le véritable dominus intentera contre VaccipiensVdiCixQVi en revendication.

b) Les objets livrés ont été consommés de mauvaise foi par l'emprunteur qui savait bien qu'ils n'appartenaient pas au prêteur : l'emprunteur demeurera sous le coup de la revendication du véritable dominus. Car celui qui a cessé de posséder par son dol est traité de la même façon que s'il fût demeuré possesseur {dolus pro possessione est),

c) Enfin les objets livrés ont été consommés de bonne foi par Vaccipiens qui les a crus la propriété du tradens. Cette fois le véritable dominus est désarmé, au moins vis-à-vis de Vaccipiens, car extinctœ res vindicari non possunt.

Jusque-là le tradens s'est pour ainsi dire éclipsé. Tout se débattait entre Vaccipiens et le véritable dominus. Mais dans cette troisième hypothèse, le

1 En sens contraire : Mandati vel contra^ 34 (Africain).

vGoogle

L\ SECONDE ANNÉE DE DROlt ROMAIN. 425

tradens rentre en scène. On ne peut pas admettre en effetque Vaccipiens sera dispensé de toute restitution, cdiv il bénéficierait^ s'il en était ainsi, d'un enrichissement injuste. N'étant plus tenu vis-à-vis du véritable dominus, il le sera vis-à-vis du tradens.

Mais de quelle action sera-t-il tenu? d'une condictio^ car il ne peut être tenu d'une action en revendication que vis-à-vis du propriétaire.

De quelle condictio? Les interprètes ne sont plus d'accord. Pour les uns ce sera la condictio ex mutuo -^ pour les autres une condictio sine causai

Quel est l'intérêt de la question? c'est que, si Vaccipiens est tenu de la condictio ex mutuo^ celleci ne pourra être intentée qu'après l'époque fixée pour la restitution du prêt: l'emprunteur ne perdra pas le bénéfice du terme.

Si Vaccipiens est tenu de la condictio sine causa (ce qui est plus juridique, car il n'y a pas eu de mutuum valable), il devra efiectuer une restitution immédiate.

Le tradens bien entendu, aura alors à compter avec le véritable dominiis,

1150. — 2"* Le tradens est propriétaire des objets prêtés mais il est incapable d'aliéner (c'est par exemple un impubère) : nous retrouvons, quelque peu simplifiées, les mêmes solutions.

1 Cette question se dél>at entre les interprètes. Les textes dn Digeste donnent nne condictio sans la qualifier. — Pour quelques commentateurs 11 y aurait formation ex poat facto d'un contrat de mutuum ou reconcUiatio mutui, n y aurait aussi reconciliaiio mutai si le tradena, non propriétaire au moment du contrat. Tétait devenu par la suite, par exemple s'il avait hérité du dominus. — V. de reft. cred,^ 13 pr. (Ulplen).

a) Si Vaccipiens n'a pas consommé les objets prêtés, le tradens aura la reyendication.

b) 11 aara encore la reyendication si Vaccipiens a consommé de mauYaise foi les choses prêtées.

c) Enfin, il aura une condictio sinecausa^ si les objets ont été consommés de bonne foi par Vaccipiens^.

1151. — Capacité de raccipiens : Vaccipiens doit avoir la capacité de s'obliger : s'il ne l'a pas (si, par exemple, il est impubère}, il ne sera pas tenu de la condictio certae pecuniœ ou de la condictio triticaria vis-à-vis du prêteur : mais il sera tenu d'une action de in rem verso à concurrence de ce qui aura: tourné à son profit. Si donc il a dissipé les espèces ou les denrées prêtées, il ne sera pas obligé du tout.

1152. — SénatuS'Consulte Macédonien : Nous avons déjà parlé plus haut (V. n. 4066) du sénatusconsulte Macédonien qui interdisait de prêter aux fils de famille. Le fils de fa'mille, capable en principe de s'obliger civilement, ne peut s'obliger par un mutuum. Le prêteur ne pourra exercer ni une action directe contre le filius familias, ni une action de peculio contre son chef de famille; mais le fils de famille emprunteur reste tenu d'une obligation naturelle.

1153. — Du prêt à intérêt ou tœnus : Le

mutuum est essentiellement gratuit. L'emprunteur doit rendre exactement Téquivalent de ce qu'il a reçu sans aucune majoration. Le mutuum ne produit donc pas d'intérêts; et pour lui en faire

1 InslU. quih. alienare licet, 2.

produire, un simple pacte adjoint au contrat ne suffirait pas : uîie stipulation est indispensable. La juxtaposition d'un contrat réel de mutuum et d'une stipulation d'intérêts constitue le contrat de fœnus.

H54. — Taux de Vintérêt : Le taux de l'intérêt a varié au cours de l'histoire romaine. Primitivement il était du douzième du capital et portait le nom d'unciarium fœfius. En effet, dans la numération romaine, Vas, représentant l'unité, est divisé en 12 unciâB. Vuncia est donc un douzième de l'unité comme Vunciarium fœnus un douzième du capitale

H55. — Lé prêt à intérêt fut, à un certain moment, prohibé par une loi Genucia, mais ne tarda pas à s'imposer de nouveau par sa nécessité. — Au temps de Cicéron, l'intérêt légal est de 1 0/0 par mois soit 12 0/0 par an ^ C'est ce que Ton appelle les ustirœ centesimae, versement mensuel d'un centième. Étant donné la rareté du numéraire ^ cette époque, le taux de 12 0/0 peut être considéré comme modéré. Pourtant les intérêts conventionnels étaient généralement inférieurs à ce taux légal. Les particuliers qui prêtaient leur argent se contentaient des usursB sentisses^ intérêt de 6 0/0.

1156. — Loi Mâroià : La loi Marcia de fœnem^onèw^ punissait de la peine du quadruple les/œneratores qui avaient exigé des intérêts supérieurs au taux légal (le quadruple doit être entendu dans le sens de : quadruple de Texcédent) et la pour-

1 Cuq, Institutions, p. 350.

2 Cicéron, Lettres à Attiçus, 5, 21.

snite s'exerçait autrefois contre eux par voie de manus injectio.

H57. — Trajeetitia pecunia : Oo donne en

droit romain le nom de nauticum fœnus ou de trajeetitia pecunia au contrat que nous appelons aujourd'hui le prêt à la grosse aventure, ou plus brièvement le prêt à la grosse, c'est-à-dire le prêt fait à UD armateur [exercitor navis) sur un navire en partance ou sur sa cargaison. Si le navire vient à périr, le prêteur perd son capital. On comprend que ce risque doit être balancé par des avantages; aussi le taux du nauticum fœnus n'était-il point limité.

1 158. — AnatOGisme : La production d'intérêts parles intérêts [anatocisme) était entièrement prohibée en droit romain* (Le droit français contemporain permet Tanatocisme annal).

1159. — Réformes de Jnstinien : Justinien

a établi une réglementation assez curieuse de Tintérêt dont le taux varie avec la qualité du prêteur. Les commerçants prêtent à 6 0/0, mais les personnes illustres ne peuvent placer leurs capitaux à un taux supérieur à 4 0/0 ^.

1160. — Le cours des intérêts s'arrête lorsqu'ils ont doublé le capital : le prêteur ne peut à aucun titre, et après n'importe quel délai, recevoir plus du double de ce qu'il a versé ^

1 Cette théorie n'est vraie que sous TEmpire. Car, sons la Répnbliqne, quand un débiteur ne payait pas les Intérêts, ils s'ajoutaient au capital de plein droit et produisaient eux-mêmes des Intérêts (M. Jobbé-Duval, à son cours).

2 Gode, de ttauriSy 26, 1 (Justinien).

8 Ibid,

1160 bis. — Les intérêts du nauticum fœnus ne peuvent excéder 12 0/0 *.

§ II. — De la fiducie.

116 i. — Rôle et définition de la Muoie :

La fiducie a joué un rôle fort important dans l'ancien droit romain. M. Cuq la définit « une espèce d*acte qui accompagne toujours une aliénation, et par lequel l'acquéreur s'engage à accomplir un tait, ordinairement à restituer la chose qui lui a été livrée ».

U61 bis. — Gomme elle n'est plus en usage sous Justinien, il n*en est pas question dans le Digeste, mais en se servant de la méthode des rubriques, M. Lenel, avec une grande habileté', est parvenu à distinguer les textes remaniés qui la concernaient dans les œuvres des commentateurs de TÉdit.

Son existence et son caractère, auxquels il était fait allusion dans les Institutes de Gaius, les Sentences de Paul, les Fragments du Vatican, ont été pleinement mis en lumière par la découverte, en 1867, du « formulaire de Bétique » et, en d887, de la mancipation fiduciaire de Pompéi 2.

1162. — ia « Mnciâ cum amiGO » ; a été

la forme ancienne du dépôt. Le déposant transférait au dépositaire la propriété de la chose qu'il . voulait lui confier et, par un contrat de fiducie, le dépositaire s'engageait à retransférer, à première réquisition, la propriété au déposant.

1463. — Là « Mueiâ Gum oreditore » : fut

aussi le premier mode de constitution du gage (V. Première partie^ n. 739-746).

1 Ibid.

2 Girard, Textes^ 737 et 739.

Ii64. — (Test à cette dernière application delà 6duGÎe que se réfèrent le formulaire de Bétique et la mancipation 6duciaire de Pompéi.

Le formulaire de Bétique était une table de bronze, pendue sans doute dans le cabinet d'un esclave préposé par son maître à la direction d'une maison de banque, et qui servait de modèle pour les contrats de garantie destinés à assurer le remboursement des prêts faits par la maison.

Celiu qui voulait emprunter une somme d'argent mancipait nummo uno l'objet qu'il voulait donner en garantie, un fonds, un esclave..., et le prêteur s'engageait par le contrat de fiducie à lui remanciper cet objet après l'extinction de la dette.

1165. — A Pompéi, on a été assez heureux pour trouver deux actes concrets qui s'éclairent l'un l'autre : aux termes du premier une nommée Poppea Note emprunte à Dicidia Margaris 1.450 sesterces ; aux termes du second, Poppea Note mancipe deux esclaves à sa prêteuse Dicidia Margaris, à titre de fiducie. Si la dette de Poppea Note n'est pas payée à l'échéance, Dicidia Margaris aura le droit de vendre les esclaves mancipés en gage sur le marché de Pompéi. Si la vente n'atteint pas 1.450 sesterces, Poppea Note restera débitrice de la dilTérence ; si elle dépasse ce chiffre, le surplus lui sera remis.

1166. — Sanction du contrat de fiducie :

Le contrat de fiducie ne dut constituer d'abord qu'une obligation d'honneur dont l'exécution dépendait de la bonne foi de Tacquéreur. Après la loi jEubutia il fut sanctionné par l'action fiduciœ. Cette action entraînait l'infamie contre le défendeur condamnée

1 167. — Le contrat de fiducie, comme on le voit, n'a jamais été et n'a jamais pu être qu'un contrat accessoire qui s'annexait à une mancipation ou à une in jure cessio.

1 Girard, MantuHt p. 614.

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1168. ^— Pouvait-il accéder à une simple tradition ?11 n'existe aucun texte surce point, mais c'est peu probable (V. sur ce point, Girard, p. S09).

1169. — Usureeeptio ÛdUGiœ : (V. Première partie^ n. 659).

§ III. — Ou commodat.

H70. — Définition et caractère da commodat : Le commodat (ou prêt à usage) est un contrat réel par lequel une personne transfère gratuitement à une autre la détention et Tusage d'une chose à condition que cette chose sera rendue in specieK

H 71. — Le commodat est essentiellement gratuit. Si le prêteur touchait une rétribution, il y aurait louage et non plus commodat.

H 72. — Obligations du commodataire :

Le commodataire doit :

r Ne faire de la chose que l'usage déterminé pour lequel elle lui a été prêtée ; s'il l'employait à un autre usage il commettrait un furtumusus^;

2° La restituer.

1173. — Actions qui naissent du commodat : Le commodat est un contrat synallagmatique imparfait. Il ne fait naître d'abord qu'une action directa commodati doQuée au prêteur à l'effet d'obtenir la restitution de la chose prêtée; mais si le commodataire a fait des frais pour la conservation de la chose, il acquiert une action com-

1 Inst., quid. modis re eontrah. oM., 3.

2 Instlt., de oI>l. quce ex delUto naac, 6.

modati contraria^ au moyen de laquelle il se fera indemniser de ces frais, par le prêteur. Les actions directa et contraria commodati sont des actions de bonne foi*.

§ IV. — Du dépôt.

4174. — Définition : Le dépôt est un contrat réel, synallagmatique imparfait, qui consiste, de la part d'une partie appelée déposant, à remettre à une autre partie appelée dépositaire, un objet quelconque que Vaccipiefis doit garder gratuitement, et remettre in specie au dépositaire à première réquisition.

H 75. — Histoire dn dépôt : Le contrat de dépôt se formait dans le principe au moyen d'une aliénation de l'objet déposé accompagné d'une convention de fiducie, dans laquelle le dépositaire s'engageait à retrausférer la propriété au déposant à la première réquisition de celui-ci.

Plus tard, à une époque nécessairement postérieure à la loi jEbutia, le déposant se contenta de livrer la détention de la chose au dépositaire sans lui transmettre la propriété.

1176. — Actions qni naissent da dépôt :

Le dépôt fait naître une action depositi directa au profit du tradens à Teffet d'obtenir la restitution de la chose déposée, et au profit du dépositaire une action depositi contraria à l'effet de se faire indemniser des frais qu'il a exposés pour la conservation de la chose.

1177. — Le dépositaire condamné à la restitution de la chose déposée encourt l'infamie : la

1 Dig., commodati vel contra.

condam Dation est au double en cas de dépôt nécessaire ou misérable^ c'est-à-dire dans le cas d'un dépôt fait auj moment d'une émeute, d'un incendie, d'un naufrage ou de l'écroulement d'une maison*.

il78. — Dépôt irrégulier : Le dépôt irrégulier ne rentre pas dans la définition générale du dépôt que nous avons donnée plus haut (n. 1174) ; il a pour objet des choses fongibles restituables non in specie, mais in génère. Le dépositaire devient propriétaire des objets déposés à charge de rendre pareille quantité d'objets de même nature et de même qualité^.

H79. — Le dépôt irrégulier présente, comme on le voit une grande ressemblance avec le mutuum^. Il en diffère :

1° En ce qu'il constitue un contrat de bonne foi, sanctionné par l'action depositi directa dont Vintentio est incerta [quidquid par et dare oportere ex fide bona) et dans laquelle le demandeur ne peut encourir le risque d'une plus petitio. — Tandis que le mutuum est un contrat de droit strict qui fait naître une condictio certee pecuniâs ou une condictio triticaria dont nous connaissons les caractères, les avantages et aussi les périls.

2** Uaccipiens, dans le muttiiim, n'est jamais obligé qu'à terme : le dépositaire, dans le dépôt irrégulier, doit restituer à première réquisition.

3° Le dépôt irrégulier peut être rendu productif d'intérêts par un simple pacte; nous savons que

1 Dlg., deposit. vel contra., 18 (Neratlus).

2 Dlg., Locali, 31.

3 Paul, Sent., 2, 12, 9.

434 LA SECONDE XmÈE DE DROIT ROMAIN.

pour transformer le mutuiim en fœnus^ une stipulation est nécessaire.

4"" Enfin' le prêteur [mutuo dans) est un simple créancier chirographaire; la créance du déposant est garantie par un privilège dont Tordre est discuté, par suite de la divergence de deux textei*, mais dont Texistence est incontestable. Le remboursement d'un dépôt irrégulier passe donc en cas de solvabilité insuffisante du débiteur avant le remboursement d'un mutuum.