CHAPITRE II Le formalisme

444. — Idée du formalisme : En droil fraaçais, sauf un petit nombre d'exceptions, l'accord des volontés suffit pour faire naître une obligation dont l'exécution peut être poursuivie devant les tribunaux, par conséquent pour constituer le contrat : c'est ce qu'on exprime en disant qu'en droit français « sohis consensus obligat ». Il n'en est pas de même en droit romain. Le principe romain est « solus consensus non obligat » ; pour qu'un contrat soit valable, il faut, en principe, que l'accord des parties soit consacré par des formalités sans lesquelles le lien obligatoire n'existerait pas.

445. — Ces formes consistaient autrefois dans les solennités du nexum^ plus tard dans les écritures portées sur le Codex (sorte de grand livre que tenaient les citoyens romains), soit enfin dans l'échange d'une interrogation etd'une réponse qui constituait la stipulation (V. 2" partie, n. 180- 238). ^

446. — Le formalisme dans rextinction (les obligations : Les obligations s'éteignaient comme elles se formaient : le tieœum, contrat ^er œs et libram^ se dissolvait per 3^ et libram^ c'est-àdire par unecérémonieanalogue, accomplie comme la première en présence de cinq témoins et d'un libripens (V. 2" partie, n. 484-486).

447. — Vexpensilaiio^ contrat formé lilteris, se dissolvait litteris^ par une mention sur le codex, inverse de l'expensilation : « acceptuma Titio cenium ». On créditait dirait-on maintenant la personne que Ton avait débitée. Cela s'appelait Ta^ceptilatio litteris.

ithn bis. — Une autre accéptilatio, faite verbis^ éleignaillastipulation, contrat formé verbis. « Quod tibi spopondi habesne acceptum ?» — « Habeo » « Ce que je t'ai promis, le tiens-tu pour reçu? » — « Je le tiens pour reçu )>.

448. — Contrats réels : Certains contrats toutefois ont dû rester toujours en dehors de la sphère du formalisme. Ce sont les contrats qui se forment rCy par la remise d'une chose; « Nemo cum alterius detrimento locupletari potest ». C'est une des vieilles règles du droit antique que nous a conservées le titre du Digeste « de quihusdam regulis juris antiqui ». Cette règle de bon sens et d'honnêteté a (iû être inscrite dans les législations les plus rudimentaires : l'obligation de rendre l'esclave ou la bête de somme prêtée par un voisin, de restituer un dépôt, ont dû précéder les plus anciens contrats formels. Les contrats réels peuvent prendre les aspects les plus variés; aussi les Romains plaçaient-ils dans cette catégorie, à côté des quatre contrats de mutuum (prêt de consommation), de commodat (prêt à usage), de dépôt et de gage, un nombre indéfini de contrats pour lesquels ils n'avaient pas trouvé de nom spécial (les contrats innomés) et dans lesquels Tobligalion naît d'une prestation qui, si on la conservait sans en rendre l'équivalent, constituerait au profit de celui qui Ta

reçue, un eDrichissement injuste aux dépens d'autrui\

449. —Décadence du formalisme : Le formalisme est le caractère des législations primitives. Chez les peuples vieillis, il tend à s'atténuer et à disparaître : l'esprit des contrats l'emporte peu à peu sur leurs caractères extérieurs, le fond sur la forme.

450. — Le droit romain n'a point échappé à cette loi générale et la décadence du formalisme s'y révèle, au cours de son histoire, par deux ordres de phénomènes juridiques.

1° La disparition des contrats formels les plus compliqués. — 2* La naissance de contrats nouveaux purement consensuels comme les nôtres.

4SJ. — La stipulation a vécu autant que le droit romain. Gela tient sans doute à ce qu'elle est à la fois très compréhensive et très simple. Très compréhensive, car elle peut s'ajouter, pour leur donner la force obligatoire, aux conventions les plus compliquées; — très simple puisqu'elle se réduit pour ainsi dire à deux mots que les parties prononcent (ou sont censées prononcer, car bien souvent dans le dernier état du droit, un instrumentum constate les paroles sacramentelles sans que les contractants se soient donné la peine de les prononcer).

432. — L'extinction des obligations a suivi une évolution nécessairement parallèle; la libération per œs et libram a disparu avec le nexum, l'acceptilation littérale avec le contrat litteris. — Enfin,

1 Girard, NouoeUe Revue hiatoriçpie, 1805, p. 413.

dans les deroières années de la République, le paiement, rexécution derobligation est devenu le procédé légal, comme il était le procédé rationnel de libération*.

453. — L'acceplilalion verbis a persisté toutefois comme persiste la stipulation ; mais on ne s'en sert plus que pour faire des remises de dettes, ou des règlements de comptes, quels que soient d'ailleurs le caractère et l'origine des dettes qu'elle a pour objet d'éteindre.

454. — B. Le second phénomène juridique qui marque la décadence du formalisme, c'est l'introduction des contrats consensuels; ils ne sont jamais devenus la règle en droit romain; mais, pourvus d'actions soit par le droit civil, soit par le préteur, soit par jes constitutions impériales, ces contrats, pacta vestita, opposés aux pacia nuda, non munis, non revêtus d'une action, ont fini par constituer un groupe important, d'autant qu'ils englobent les contrats les plus usuels : 1* la vente, le louage, la société, le mandat (consacrés par le droit civil); 2® le pacte de serment, le pacte de constitut, le pacte d'hypothèque (sanctionnéspar le droit prétorien) ; 3** la donation et la convention de doter, paclum dotis, (munies d'action par les constitutions des empereurs).

455. — Aussi, dans le dernier état du droit, on dit que les obligations contractuelles se forment, re, litterisy verbis^ consensu^.

1 Girard, Jf an. 670, n. 1.

2 Gains, 8, 89; — Inst, de Ohl.^ 2 ; L'existence d'obligations litteria déjà dontense an temps de Gains paraît encore pins contestable au temps de Jnstinlen. U est à remarquer que Modestln, contemporain d' Alexandre-Sévère, ne fait pas figurer l'obligation litleris dans rénumération rapportée au Digeste, L. 53, pr. de Obi, et ac(.