Aciioîis arbitraires : A cet inconvénient

1 Girard, Manuel^ p. 987. — Remarquons ici que les actions utiles sont une variété d'actions flcticesy puisque Ton suppose chez le demandeur une qualité qu^il n'a pas,

$ Gains, 4, 48.

évideat de leur système de procédure, les Romains ont essayé de parer au moyen des actions arbitraires. Dans les actions arbitraires, qui sont en grand nombre en droit romain et qui comprennent notamment toutes les actions réelles*, le juge rend successivement deux décisions. Dans la première appelée pronunciatio^ il invite le défendeur à donner au demandeur une satisfaction qu'il précise (et qui est d'ailleurs indiquée par le préteur dans la formule par une mention appelée clausula arbitraria).

Si, par exemple, je revendique l'esclave Eros, la pronunciatio (on dit aussi jussus judicis ou arbitratus judicis) invitera le défendeur à me remettre l'esclave Eros; si je réclame le fonds Cornélien, la pronunciatio l'invitera à me remettre le fonds Cornélien...

Si l'adversaire défère slu jussus judicis, le procès est fini. S'il ne s'exécute pas, le juge le condamne à une somme de dommages-intérêts que le demandeur fixe lui-même sous la foi du serment. — Cependant le juge peut taxer ces dommages, s'il craint que le demandeur ne les porte à un chiffre trop élevé**.

Comme on le voit, l'action arbitraire,, de même que toutes les autres, n'aboutit dans sa seconde partie qu'à une condamnation pécuniaire, — (il existe cependant une grave controverse sur la question de savoir si la pronunciatio ne pouvait pas être ramenée. à exécution matérielle), — mais elle donne au demandeur la chance d'obtenir la satisfaction même qu'il pour-

1 Elles comprennent toutes les actions réelles, mais aussi bon nombre d*act4ons personnelles : actions de dolo, quod metUB causa, de eo quod certo loco, panllenne, etc. (Instit. de act^ 31).

* S Cette taxatio n'Intervient que lorsque le défendeur est de bonne fol : 8*11 est de mauvaise fol il est condamné in quantum adveraarius in litem Bineullataxatione in injlnitum juravmt D. 68, de re% vind, (Ulplen).

suit pour peu que le défeodeur, averti par le juge qu'il va perdre son procès, recule devant Timportance des dommagesintérêts dont il est menacé.

• 525. — LitiSGOntestâtio : Cette substitution caractéristique de l'obligatioQ de payer une somme d'argent à l'obligation préexistante au procès se produit au moment précis de la litiscontestatio, c'est-à-dire au moment où le défendeur en présence du magistrat, accepte la formule que celui-ci vient de remettre au demandeur ^

Elle est la conséquence de ce qu'on appelle Veffet extinctif de la litiscontestatio, La première obligation (restituer un fonds ou un objet, s'abstenir d'exercer une servitude, exécuter un fait convenu, etc.) n'existe plus : elle est éteinte : le reus est tenu désormais d'une seule chose : se faire juger {condemnario portere), et, quand il sera jugé, exécuter la condamnation [judicatiim facere oporterey.

526. — a) Le droit transformé par la litiscontestatio est dit déduit in judicium: il ne saurait revivre sous son ancienne forme; de là celte conséquence que celui qui laisserait tomber en péremption [exspiratio judicii) (V. infrà^ n.541 et s.) l'instance par lui introduite et menée jusqu'à la litiscontestatio, ne pourrait pas faire valoir dans une nouvelle instance son ancien droit qui est éteint. Sa prétention serait repoussée par l'e^cejo/io rei in judicium deductse^.

1 Girard, Manuel, p. 981, n. 4.

2 Qaiiu. 3, 198.

3 Gains. 4, 107, 108. SI le juâtdum est legitimum (V. iv/rà, n. 540), il ne sera pas nécessaire d'Inscrire dans la formule Vexceptio rei in judicium dedueta; l'extinction se produira ipso jure. L'extinction se produisait toujours ip80 jure sous le régime des actions de la loi (les exceptions n'étalent paa loYentées). Gains, toc. eit.

527. — A) La litiscontestatio produit un deuxième effet : elle détermine Tépoque à laquelle doit se placer le juge pour apprécier Vexistence et Vétendue des droits des parties. Le juge ne connaît que la formule et c'est aussi au moment de la délîyrance de la formule qu'il doit se placer pour étudier la question à trancher. Il absoudra, si le droit n'était pas fondé alors, quand bien même il le serait devenu depuis (et réciproquement). Et il se reportera pareillement à ce temps pour déterminer le montant de la condamnation*.

528. — La litiscontestatio a en outre pour effet : 1** d'interrompre la prescription; 2® d'empêcher de s'éteindre les actions qui ne pouvaient être exercées que pendant un certain temps ou qui ne passent pas aux héritiers du demandeur : actiones quas tempore aut morte pereunt semel inclusœ judicio salvœ permanent ^

529. — 2"^' Restriction des pouvoirs du juge.— Gondemnationes cerise et inoertse. — Actions de droit strict et de bonne

foi î D'ailleurs pour fixer ce montant, le juge ne jouira pas toujours de la même latitude : nous savons qu'il est enserré dans les termes de la formule : il faut donc considérer dans quels termes Vintentio pose la question qu'il a à résoudre :

530. — Uintentio peut être certalon incerta : c'est-à-dire préciser la somme demandée par le poursuivant, ou laisser le juge chargé d'une évaluation.

1 Girard, Manuel, 982.

2 D. L. 139, pr. de div. reg. juris antiqui (Qaiiu).

« St par et N"^ iV"" A^"" A'" centum dare oportere; Voilà une intentio certa.

« Quidquid paret ob eam rem N"^ N"^ A^"" ^4"° dare oportere. » Voilà une intentio incerta.

531. — 1* Intentio certa: le juge ne peut répondre que par oui ou par non. Le défendeur doit ou ne doit pas cent au demandeur. // n^y a pas de milieu.

Que fera donc le juge si le défendeur au lieu de devoir cent doit cinquante? Ne le condamnerat-il pas du moins. à payer cinquante?

Non. La logique brutale des jurisconsultes romains le lui interdit : que dit le magistrat? « Si Num. Negidius doit cent^ condamne-le, s'il ne les doit pas absous-le ». Du moment que Num. Negidius ne doit que cinquante, il ne doit pas cent et la consigne rigoureuse du juge est de l'absoudre.

C'est affaire aux demandeurs qui réclament une somme cer^a de calculer exactement le montant de leurs droits. Un sesterce réclamé de trop les expose à perdre toute la somme. C'est ce qu'on appelle la peine de làplus petitio^.

532. — La plus petitio peut avoir lieu : 1** re, quand on réclame une somme plus forte que celle dont on est créancier ; 2^ tempore, quand on poursuit le paiement d'une delte avant son échéance; 3^ /oco quand on réclame dans un lieu le paiement d'une dette exigible dans un autre lieu ; 4** causa quand on est créancier sous une alternative comme, par exemple, quand Primus doit à Secundus un bœuf ou un cheval à son choix, et qu'on prétend exiger nommément l'une des choses dues.

1 QaluB, 4, 63.

Dans tous ces cas on est débouté définitivement, complètement, pour le tout et pour toujours. Nous verrons que ces exigences du droit classique ont disparu avec la procédure formulaire (V. infrày n. 566 in fine).

533. — 2* Intentio incerta : le juge a un pouvoir, une mission d'évaluation, — et la plus-pétition re n^est plus possible ; mais la mission du juge varie beaucoup, suivant que l'action à formule incerta est xxxïq diction de droit strict ou une action de bonne foi : — division inlportante qui fera Tobjet d'une étude approfondie dans notre 2® partie, mais que nous ne pouvons qu'indiquer ici' (\. 2" partie, n. 128-132).

534. — Toute action certa est de droit strict, mais une action même mc^r^a peut être elle-même de droit strict; en ce cas le juge n'a que le pouvoir d'évaluer, d'expertiser, pour ainsi dire, l'objet défini par Yintentio, d'après sa valeur au moment de la litiscontestatioy et sans pouvoir tenir compte d'aucune cause de majoration ou de dépréciation.

S'il y a des actions incertœ de droit strict, il y en a qui sont dites « actions de bonne foi », très reconnaissables aux mots « ex fîde bona » dont le préteur fait suivre {qmv intentio\

Dans ces actions, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation qui lui est refusé dans les autres, « il a le pouvoir d'apprécier selon la bonne foi le rapport juridique invoqué par le deman-

1 Cioéron, dé officiia, 3, 17.— Le juge a également un pouvoir d'appréciation dans certaines actions appelées actiones in aquum et bonum concepta que les romanistes ont longtemps confondues avec les actions de bonne foi, mais qui sont distinetes et dont nous ne pouvons donner ici la théorie (V, Paul Thomas, Nouvelle Revue hiat, 1901, p. 541).

deur » , par conséquent, de tenir compte de tous les éléments intrinsèques ou connexes au litige qui peuvent modérer la condamnation ou la rendre plus sévère*.

SECTION IV Durée des actions et des procédures.

535. —Durée des actions : Les actions sont perpétuelles ou annales, c'est-à-dire que les unes peuvent être intentées à n'importe quelle époque, tandis que les autres doivent être portées devant le magistrat dans Tannée qui suit la naissance du droit qu'elles consacrent^

536. — Mais l'année dont il s'agit ici est ce que les romains appellent une année utile^^ c'est-à-dire 365 jours dans lesquels ne sont pas comptés les jours où il n'est pas permis d'agir en justice [dies nefa^ti et dies comitiales) ; on a calculé qu'une année utile vaut près de deux ans\

537. — On dit généralement que les actions civiles sont perpétuelles et les actions prétoriennes annales*; cela n'estpas absolument exact, car beaucoup d^actions prétoriennes sont perpétuelles, et certaines actions civile^ sont temporaires.

1 Galas, 4, 61 : le texte est mutilé mais le sens n'est pas dontenz.

2 Instit. Deperp, et temp. act, pr.

3 On oppose Tannée utile à Tannée continue de 866 Jours.

4 Suivant une dootrine plus récente adoptée par M. Girard, 11 faudrait entendre par année utile, une année utile ratione initU, et non une année utile rations cursuif o'est-à-dire une année qui ne court pas tant que le demandeur se trouve empêché d'agir (n'a pas la poteatas experiundi), mais qui, dès que le demandeur a eu VexpeiHundi potestaa, continue ensuite & courir quoi qu'il arrive. Girard (Manuel), p. 711, note 3.

6 D. L. 35, pr. dee obi et act. (Paul).

538. — Théodose le Jeuae réduisit à trente ans la durée des actions qui avaient été perpétuelles jusqu'à cette époque. Cette disposition a passé dans notre droit sous le nom de prescription des actions^

538 bis. — La transmissibilité des actions se liant à la matière des obligations, il en sera traité dans le cours de 2"'*' année (actuellement 2"* partie du cours).