CHAPITRE IL

DU REGIMB KN GOMMUNAUTB.

§ I". Qu*est-ce qice la commuruitUéî

189. La communauté est une société universelle do biens qui se forme entre mari et femme, soit par l'effet de la loi, soit par l'effet des conventions matrimoniales.

Le mot communauté est encore employé dans d'autres sens, mais qui se rapportent toujours à l'idée d'une société de biens entre l'homme et la femme. Ainsi, dit-on, la communauté désigne souvent les époux eux-mêmes, en tant que communs en biens. En ce sens, on dit que la communauté est créancière ou débitrice des époux et qu'elle a l'usuiruit des biens qui leur sont propres. A vrai dire, la société de biens, appelée communauté, n'est autre chose que les époux eux-mêmes considérés comme associés. Car la communauté n'est pas une personne civile qui possède, qui est créancière ou débitrice; ce sont les époux qui mettent une partie de leurs biens en commun et qui, à raison de cette société, deviennent créanciers ou débiteurs en ce qui concerne le patrimoine qui leur reste propre.

On entend quelquefois par communauté le fonds social

(1) Rodiére et Pont, t. I, p. IM. n~ 115, 116. Aubry et Rau. t. V, p. 229. et notes 31 et 32. § 500.

qui est commun entre les époux. En ce sens, on parle d'un actif de la communauté et d'un passif. Mais on ne concevrait pas de fonds social sans une société de biens, et cette société, ce sont les époux associés. Qui est débiteur, qui est propriétaire? Les époux; c'est donc à eux, comme associés, qu'appartient l'actif, c'est comme associés qu'ils sont tenus du passif.

Enfin, on entend par conmiunauté le fait de l'association des époux. En ce sens, on dit que la communauté commence le jour du mariage, et qu'elle se dissout par la mort, le divorce, la séparation de corps et la séparation de biens. Mais ce fait de l'association, n'est-ce pas la société, c'est-à-dire les époux ? Ils commencent à être associés dès qu'ils sont unis par le mariage; ils cessent de l'être quand l'union conjugale cesse, soit quant aux personnesj soit quant aux biens (i).

tOO. La communauté est une société universelle, mais elle ne comprend pas tous les biens des époux ; la fortune immobilière en est exclue, le mobilier seul y entre. Au point de vue de la théorie, on ne comprend pas cette composition arbitraire du fonds social. L'étendue de la société variera, selon que la fortune des époux est mobilière ou immobilière ; aujourd'hui que la richesse mobilière prend une importance sans cesse croissante, la communauté peut comprendre toute la fortune des époux, tandis que dans l'ancien droit et à l'époque où la communauté s'est formée, elle ne comprenait presque rien. Qu'était-ce au xn* siècle que les valeurs mobilières? Elles se réduisaient à un chétif mobilier ; on ne savait ce que c'étaient que des obligations et des actions, l'industrie etlecommerce étaient à peu près nuls. Encore au début de l'ère moderne, la richesse mobilière avait si peu d'importance que les jurisconsultes disaient : Vilis mobilium possessio. La posses sion des choses mobilières était réputée chose vile, nonseulement parce qu'elle avait peu de valeur, mais aussi parce que le commerce et l'industrie étaient dédaignés par

(1) Comparez Aubry et Rnu. t. V, p. 277, note 1, § 505. Colmet de Santerre, t. VI, p. 40, n" 18 bis}.

les classes dominantes. Il y avait de l'orgueil aristocratique dans ce dédain. L'esprit de famille est un des traits caractéristiques de l'ancien droit. Tout y était rapporté : on veillait avec un soin jaloux à ce que les biens immeubles restassent dans le patrimoine des familles. Dans cet ordre d'idées, on n'aurait pas compris que la fortune immobilière des époux entrât dans leur communauté, puisque c'eût été transporter les immeubles d'une famille à une autre. Si l'on y faisait entrer les meubles, c'est à raison de leur infime valeur.

C'est sous l'influence de cet état social que s'est formée la communauté. On en exclut les immeubles, ils n'entrent dans la communauté que pour la jouissance. Le mobilier seul compose la communauté avec les fruits et les acquêts. Les sentiments et les préjugés qui expliquent la composition de la communauté sont loin de nous : personne ne dira aujourd'hui que la possession des meubles est chose vile, et nous n'avons plus rien de l'orgueil aristocratique qui prétendait donner à la noblesse la solidité et la perpétuité du sol. Le flot démocratique coule à pleins bords, c'est l'industrie, c'est le commerce qui dominent, c'est-àdire la richesse mobilière. Les immeubles ne nous tiennent plus tant à cœur. Nos lois ignorent la maxime Patema patemis; et, dans nos mœurs, nous préférons les valeurs qui montent toujours et qui produisent des revenus croissants à des immeubles dont la valeur augmente aussi, mais qui ne donnent qu'un revenu insuffisant pour des besoins illimités.

191. L'état social ayant changé, comment se fait-il que le droit soit resté celui du xii"* siècle? Le droit est une science traditionnelle, les coutumes surtout sont tenaces, elles survivent souvent aux besoins, aux idées et aux sentiments qui leur ont donné naissance. Lorsqu'on discuta le cojçli civil, la communauté, telle qu'elle s'était formée au moyen âge, était entrée dans les mœurs; le législateur n a pas voulu bouleverser des habitudes qui avaient des racines séculaires, il se borna à écrire le droit. Toutefois on sortait d'une révolution qui avait détruit le passé et inauguré une ère nouvelle. Les hommes de 1789 siégeaient

au conseil d'Etat. La communauté traditionnelle les choquait. Ils proposèrent de la remplacer, l'un par la communauté universelle, l'autre par la communauté d'acquêts. La communauté universelle a de l'attrait pour les hommes de théorie ; c'est le système le plus logique. Que dit-on pour justifier la communauté légale et pour lui donner la préférence sur lé régime dotal ? On répète, avec Pothier, que la société de biens qui se forme entre époux est une conséquence de l'union des personnes (i). Et cette union n'est-elle pas absolue? On cite la belle définition qu'un jurisconsulte, Modestin, donne du mariage :« C'est l'union de l'homme et de la femme, c'est la communauté de la vie entière, c'est la communication du droit divin et du droit humain. » On cite les paroles profondes d'un Père de l'Eglise; Tertullien dit des époux : « Ils sont deux dans une môme chair ; et là où il y a une môme chair, il y a aussi un môme esprit (2). » Cette identification des personnes ne doit-elle pas aboutir à identifier leurs intérêts? Si l'on veut être conséquent au principe sur lequel repose la communauté, il faut la rendre universelle. Berenger en fit la proposition au conseil d'Etat. Il trouvait de grands avantages à la communauté universelle au point de vue économique. C'est le système le plus simple, celui qui prévient tout abus et toute fraude ; il donne au mari tout le crédit que peut lui procurer la fortune de sa femme. Si la communauté limitée des coutumes favorise la prospérité des familles et, par suite, la richesse publique, à plus forte raison en sera-t-il ainsi de la communauté universelle. La proposition ne trouva aucun appui. Tronchet la combattit, puis il n'en fut plus question. Gardons-nous, dit Tronchet, de rompre les habitudes ; la communauté traditionnelle, que le code consacre, les respecte. Cette communauté Umitée répond au vœu des familles. Nous n'aimons pas que nos biens passent dans une famille étrangère. Ceux qui ne partagent pas ces répugnances peuvent faire des conventions en conséquence; mais la loi ne doit pas impo-

(1) Pothier, Traité de la communauté, n» 2.

(2) Rodiére et Pont citent encore d*autres témoignages , 1. 1, p. 264, ii(> 330.

scr aux citoyens, comme droit commun, une règle qui leur répugne (i).

Les faits ont donné raison à Tronchet. Il y a des théoriciens qui préfèrent la communauté universelle (2), mais la pratique l'ignore. C'est à peine si, sur 200 contrats de mariage, il y en a un seul qui stipule la communauté universelle (2) ; preuve que ce régime n'est pas en harmonie avec les sentiments généraux. Cela est décisif pour le législateur. Il s'agit de conventions; or, en cette matière, le législateur ne fait que prévoir ce que les parties veulent. Etablira-t-il, comme étant leur volonté, un régime dont l'immense majorité ne veut point? S'il y a des pays où la communauté universelle a été adoptée comme droit commun, cela tient sans doute à des causes particulières. Nous n'avons aucune raison d'imiter ce qui n'est pas dans nos mœurs.

IWi. Maleville fit une propositioA dans un sens contraire en réduisant la communauté aux acquêts : ce qui laissait la fortune mobilière propre au^ époux, aussi bien que leur fortune immobilière. Les bonnes raisons ne lui manquaient point. On dit que les biens des époux doivent être communs comme leurs sentiments et leurs idées. Rien de plus vrai. Mais la vie commune ne commence qu'avec le mariage ; que les travaux des époux soient communs et que les bénéfices se partagent entre les associés, cela suffit pour identifier les intérêts ainsi que les affections. Cela suffit aussi pour intéresser la femme aux affaires du mari et à la prospérité de la famille. Mais où est la nécessité de.communiquer au conjoint la fortune mobilière que l'un des époux possède, alors que l'autre époux peut ne rien posséder ou n'avoir que des immeubles? Dès que la fortune des époux n'est pas la môme, la communauté légale consacre une inégalité, donc une injustice. Si les immeubles restent propres aux époux, il en doit être de même des valeurs mobilières, puisque la fortune tend de

(1) Séance da conseil d*Etat du 13 Teûdémiaire an xii, n*5 (Locré, t. VI p. 353). .

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 215 et suiv., § 497.

(3) Rodiôre et Pont, t. I, p. 268, n* 343.

222 œNTHAT DE MARIAGE.

plus en plus à se mobiliser. Il faut respecter la tradition, tant qu elle est en harmonie avec les mœurs ; mais c'est chose absurde d'immobiliser des coutumes du xii* siècle, alors qu'il ne reste rien de l'état social qui leur a donné naissance (i).

Les faits ont donné raison à Maleville; on peut dire que la communauté d'acquêts, plus ou moins modifiée, est devenue le régime de tous ceux qui font un contrat de mariage (2). Pourquoi sa proposition ne fut-elle pas accueillie par le conseil d'Etat? C'est surtout à raison des difficultés pratiques que présente la communauté d'acquêts. Le mobilier présent et fiitur en est exclu ; il faut donc en constater la consistance et la valeur par des actes authentiques : c'est multiplier les formes et les frais; or, n'est-ce pas précisément pour échapper aux frais que l'on se marie sans contrat? Que si la loi permettait aux époux de prouver la consistance et la valeur du mobilier par témoins, il y aurait des difficultés et, par suite, des procès pour la liquidation de toutes les communautés. On craint l'inégalité sous le régime de la communauté légale; c'est oublier que les fiiturs époux qui ont quelque fortune ont bon soin de faire un contrat de mariage afin de maintenir l'égalité entre eux. Ces observations, faites par Tronchet et reproduites par Borlier dans l'Exposé des motifs (3), sont graves et, à notre avis, décisives ; les meilleures lois ne sont pas celles qui sont en harmonie avec les principes, ce sont, celles qui préviennent les contestations, en laissant, du reste, aux parties contractantes une entière liberté de régler leurs intérêts comme elles le veulent. La communauté traditionnelle, quels que soient les reproches que Ion puisse lui faire, conserve donc sa raison d'être.

(1) Séance du conseU d*Etat du 13 vendémiaire an xii, n» 5 (Locré,t.VI. p. 351).

f2) Comparez Duranton, t. XIV, p. 88, n» 78. (3) Berlier, Exposé des motifs, n9 13 (Locré, t. VI, p. 393).

§IÏ. De la communauté œnsidérée comme société de biens.

193. La communauté est une société de biens, mais c'est une société qui repose sur des principes tout particuliers et contraires, en bien des points, au droit commun. Une des règles fondamentales de la société ordinaire, c'est l'égalité (art. 1859). Dans la communauté, c'est l'inégalité qui domine. Les coutumes formulaient ce principe en termes hautains : elles qualifiaient le mari de seigneur et maître. Notre code ne reproduit plus cette qualification qui rappelle l'orgueil de l'aristocratie ; mais, sauf quelques modifications, il consacre le système traditionnel : « Le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme » (art. 1421). Le mari oblige la communauté même par ses délits. Quant à la femme commune, elle n'intervient dans aucun acte, elle ne peut s'opposer à aucun acte, quelque ruineux qu'il soit pour les intérêts comjnuns. La loi limite seulement le pouvoir du mari en ce qui concerne les actes à titre gratuit. Pour les actes à titre onéreux, le mari reste ce qu'il était sous l'ancien droit, seigneur et maître.

Pothier nous dit la raison de cette subordination de la femme. Le mari exerce la puissance maritale, la femme lui doit obéissance ; or, la société des biens est une suite et une image de la société des personnes : chef de lune, le mari doit être chef de l'autre, et qui dit chef exclut l'égalité qui règne entre associés. Nous n'avons pas à justifier ici le principe de la puissance maritale; le principe étant admis, l'organisation de la communauté en découle par voie de conséquence.

194. Le pouvoir presque absolu que la loi reconnaît au mari sur les biens de la communauté a fait naître une singulière question. Peut-on considérer comme société une convention qui donne tous les droits au mari et aucun à la femme? C'est plus que société léonine, dit-on, c'est la négation de la société. Le plus profond de nos anciens

224 OONTRAT DB MARIAGB.

jurisconsultes exprime cette pensée dans son style lapidaire. « Non, la femme n'est pas associée, dit Dumoulin, elle espère de Vêtre (i). » Pothier dit à peu près la même chose, quoique en termes plus mesurés : « Pendant que la communauté dure, le mari est réputé en quelque façon comme le seul seigneur et maître absolu des biens dont elle est composée. Le droit qu'y a la femme n'est regardé que comme un droit informe, qui se réduit à partager un jour les biens qui la composeront au jour de la dissolution (2). » TouUier a pris ces paroles au pied de la lettre, et il en a conclu que la communauté ne commence à exister que lorsqu'elle se dissout, bien entendu si la femme accepte, car si elle renonce, il n'y a pas et il n'y a jamais eu de communauté. Nous croyons inutile de réfiiter cette erreur, ou ce paradoxe. TouUier lui-môme s'est chargé de ce soin, car il avoue que les textes sont contraires à son opinion ; mauvaise rédaction, dit-il, qu'il faut corriger; ce qui revient à dire, comme le remarque le commentateur de TouUier, qu'une foule de textes disent le contraire de ce qui s'y trouve. Cela n'est pas sérieux, et nous ne discutons pas les plaisanteries. Il va de soi que TouUier est resté seul de son avis. Tous les auteurs le combattent, et vraiment il n'en vaut pas la peine. Un seul auteur, et un de nos meiUeurs jurisconsultes, Champîonnière, a pris parti pour le paradoxe de TouUier (3) ; mais comme U ne donne pas de nouveaux arguments à l'appui d'une cause insoutenable, nous croyons inutile de recommencer un débat qui est vidé depuis longtemps.

Nous nous contentons de redresser les faits que les paradoxes altèrent toujours plus ou moins. Est-il vrai que, dans l'opinion de DumouUn et de Pothier, il n'y avait pas de communauté? La femme est exclue de la gestion des intérêts communs, mais ces intérêts ne laissent pas d'être communs. Aussi Dumoulin ne dit-il pas qu'il n'y a pas de communauté, U dit seulement que la femme n'a pas les

(1) « Non est proprie socia, sed speratur fore • {Coutume de Paris, § 57. n» 2).

(2) Pothier, De la communauté, u9 3.

(3) TouUier, t. VI, 2, p. 77, n<»» 80 etSl. Champioimière et Rigaud, t. IV. p. 6, !!•• 2835 et 2836.

droits d'un véritable associé, et Pothier ne répète pas même, avec les coutumes, que le mari est seigneur et maître, il se borne à dire qu'il l'est en quelque façon. Pourquoi ces restrictions? C'est que la femme est réellement copropriétaire. Les anciens auteurs le disent en toutes lettres. Ecoutons Laurière : « Si le mari est seigneur des meubles et des conquêts immeubles, il n'en est pas propriétaire, si ce n'est de la moitié seulement ; et s'il peut vendre, aliéner, hypothéquer, ce n'est que parce qu'Û en a la libre administration, en qualité de chef de la communauté (i). »

Tels sont les vrais principes de l'ancien droit : les deux époux sont associés, mais associés inégaux. Le code civil va plus loin. Il ne donne plus au mari la qualification de seigneur et maître ; il ne lui conserve pas le pouvoir illimité qu'il avait dans les coutumes ; en principe, le mari ne peut plus disposer à titre gratuit. Il faut donc dire, sous l'empire du code : le mari est seigneur et maître quand il s'agit d'actes à titre onéreux; il n'est plus maître et seigneur quand il s'agit d'actes à titre gratuit, et pourquoi ne l'eslril plus? Parce que la femme est associée, copropriétaire ; or, l'on ne s'associe pas pour perdre, on s'associe pour gagner. Qu'importe que le mari puisse abuser de son pouvoir d'administration ? La loi donne à la femme bien des privilèges à raison de la puissance qu'elle accorde au mari. La femme peut demander la séparation de biens, c'est-à-dire la dissolution d'une société qui menace de lui devenir fatale ; le mari n'a pas ce droit. La femme peut renoncer à la communauté quand elle est désavantageuse ; le mari n'a pas ce droit. Dira-t-on qu'en cas de renonciation, il n'y a jamais eu de communauté? On le dit d'ordinaire, mais cela est trop absolu. S'il n'y avait jamais eu de communauté, la femme pourrait reprendre le mobilier qui y est entré de son chef, tandis que la femme renonçante perd tout droit sur son mobilier; preuve qu'il y a eu société, et société malheureuse. La femme peut aussi

(1) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 278, note 4, S 505.

accepter, et si elle fait inventaire, elle jouira du bénéfice d'émolument. Elle en jouit, non pas comme Théritier, en vertu dune déclaration, elle en jouit en qualité de femme commune, donc d'associée, mais d'associée inégale, subordonnée. Il en est de même des privilèges que la loi lui accorde pour l'exercice de ses reprises. Toutes ces dispositions sont la conséquence d'un seul et même principe qui domine toute la matière de la communauté : la femme est asoociée, mais étant exclue de l'administration, il n'est pas juste qu'elle souflfre un préjudice de la mauvaise gestion de son mari.

195. Le principe de l'inégalité n'est pas le seul qui distingue la communauté des sociétés ordinaires. La loi favorise les conventions matrimoniales, donc aussi le contrat de mariage tacite que l'on appelle la communauté légale. Dans les sociétés ordinaires, le législateur maintient la prohibition des pactes successoires (art. 1837). Les futurs époux peuvent stipuler une communauté universelle ; leur convention embrasse, en ce cas, toutes les successions qui écherront aux époux (art. 1526). Quoique limitée à la fortune mobilière, la communauté légale contient aussi un pacte successoire, puisqu'elle implique la stipulation tacite que les successions mobilières entreront dans l'actif de la société formée par les époux. L'article 1855 défend de stipuler que la totalité des bénéfices appartiendra à l'un des associés, ou d'aflTranchir la mise de l'un d'eux de toute contribution aux pertes. Les époux, au contraire, peuvent convenir que la communauté entière appartiendra au survivant ou à l'un d'eux seulement (article 1520); ils peuvent encore stipuler que la femme aura le droit de reprendre ses apports, en renonçant, sans être tenue de supporter sa part dans les dettes de la communauté (art. 1514).

D'un autre côté, les époux ne peuvent pas consentir certaines conventions qui sont permises aux associés. Les conventions matrimoniales, tacites ou expresses, sont irrévocables; tandis que les associés, par leur consentement mutuel, peuvent modifier leurs conventions comme ils le veulent. Aux termes de larlicle 1399, la communauté

commence du jour du mariage, et on ne peut stipuler qu elle commencera à une autre époque ; les associés conservent, à cet égard, une entière liberté. La communauté ne finit que par la mort, le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens ; les associés peuvent mettre fin à leur société quand ils le veulent.

Itt6. Il résulte de là un principe que la cour de cassation de Belgique a eu l'occasion de consacrer. La communauté étant une société, on pourrait croire qu'il faut y appliquer les règles qui régissent la société en général. Mais cela suppose que la communauté est l'espèce dont la société est le genre, en d'autres termes, que la communauté est une des sociétés dont les règles sont tracées au titre que le code contient sur ce contrat. La classification du code démontre que cette supposition n'est pas exacte. Il contient un titre à part sur le contrat de mariage où il traite spécialement de la communauté ; c'est donc une convention spéciale régie par des principes spéciaux. La cour de cassation en a déduit cette conséquence que Tonne peut pas recourir au titre de la Société pour interpréter les stipulations d'un contrat de mariage (i). Les diflTérences essentielles que nous avons signalées entre la communauté et la société ordinaire viennent à l'appui de cette décision. On ne peut pas argumenter par voie de principe à conséquence, là où il y a des principes diflBérents.

10». Ce n'est pas à dire qu'il n'y ait des analogies entre la communauté et la société ordinaire. On demande si la communauté est une personne civile, c'est-à-dire un de ces êtres fictifs que la loi crée et auxquels elle permet d'exercer certains droits, notamment de posséder, d'acquérir, d'aliéner, de stipuler, de promettre, d'agir en justice. La question est controversée et elle n'est pas sans difficulté. Si l'on admet que les sociétés civiles ordinaires sont des personnes morales, il serait difficile de ne pas reconnaître le même caractère à la communauté; car, sous ce rapport, l'analogie est certaine. Nous dirons, au titre de la Société, que les associations civiles ne sont pas des

(1) Rejet, 3 juillet 1846 (Pasicrisie, 1847, 1, 16).

personnes civiles, ce qui préjuge la question pour la communauté. Ici nous nous bornons à quelques considérations particulières à la société entre époux.

Chose remarquable, les anciens auteurs ne discutent pas même la question. Ils ne pouvaient pas considérer la communauté comme une personne civile, puisque les coutumes établissaient un principe qui est incompatible avec la personnification de la communauté : le mari étant maître et seigneur de la société de biens formée entre les époux, on ne conçoit pas qu'il y ait à côté, pour mieux dire, audessus de lui un être fictif dont le mari ne serait que Tagent. Sauf quelques restrictions, le principe coutumier est encore le nôtre. La loi dit que le mari administre seul la communauté ; il n y a pas un mot dans nos textes d'où l'on puisse induire que le mari ne serait que l'administrateur d'un corps moral. C'est lui qui aliène les biens communs avec un pouvoir absolu ; il est donc propriétaire et, encore une fois, rien ne marque que les biens communs appartiennent à un être fictif. Il y a, au contraire, des principes, reconnus par tout le monde, qui repoussent cette fiction. On distingue le patrimoine de la communauté du patrimoine qui reste propre aux époux. La communauté ayant un actif et un passif, on pourrait croire qu'elle forme une personne différente des époux. Mais cette fiction est incompatible avec le pouvoir que la loi reconnaît au mari. Il est propriétaire de la communauté, il est propriétaire de ses biens propres : est-ce que ces deux patrimoines sont distincts quant au mari, en sorte que les dettes qui grèvent l'un ne grèveraient pas l'autre? Non, les deux patrimoines n'en font qu'un. De là ces règles fondamentales du régime de communauté : toute dette du mari est une dette de communauté, et toute dette de communauté est une dette du mari. Ces règles sont la négation de la personnification de la communauté. Si celle-ci formait une personne civile, il faudrait dire que les dettes de cette personne sont étrangères au mari et que les dettes du mari sont étrangères à la communauté. Dans le système du code, la personnification de la communauté ne se conçoit pas, elle implique une absurdité. Les biens du mari et les

DK LA COMMUNAUTÉ. «9

biens communs ne font qu'un seul et même patrimoine, que le mari gère en seigneur et maître. Que deviendrait ce pouvoir du mari, dans la supposition que la communauté soit une personne civile? Non-seulement le mari ne serait plus seigneur et maître des biens communs, il ne serait même plus propriétaire de ses biens propres, ces biens se confondant avec ceux de la communauté; il en résulterait cette étrange conséquence que le mari serait dépouillé de ses propres et qu'il ne les gérerait que comme agent d'une personne morale qui absorberait les droits du mari comme chef et ses droits comme propriétaire.

Pour admettre une fiction aussi monstrueuse, il faudrait des textes bien formels. D'abord, ce serait une grave dérogation au droit ancien et on ne pourrait l'admettre que si le législateur la consacrait expressément. Or, ni les travaux préparatoires ni le texte ne marquent l'intention d'innover ; les auteurs du code se sont bornés, en cette matière, à consacrer la tradition. Cela est décisif. Il y a une autre considération également décisive. Il est de principe que la loi seule peut créer des personnes civiles. Cela ne veut pas dire que les personnes civiles n'existent que lorsque la loi les admet sous ce titre. Le mot àe personne cii?î7e appartient à la doctrine, le code l'ignore, bien qu'il admette l'existence de ces personnes fictives (t. I*', n^ 291). Mais, du moins, faut-il que la loi reconnaisse à un être moral une existence juridique en lui confiant des droits qui impliquent la personnification. La question est donc celle-ci : les dispositions du code concernant la communauté impUquent-elles nécessairement l'idée d'une personne civile? Nous disons nécessairement, car la loi ne crée des êtres fictifs que lorsque la nécessité l'exige. Il suffit donc que l'on puisse expliquer les dispositions du code sur la communauté, sans recourir à l'hjrpothèse d'une personnification, pour que l'on doive rejeter cette hypothèse. En ce sens, on peut dire : Pas de personne civile sans texte.

Or, les anciens auteurs n'ont jamais songé à l'idée d'une personnification pour expliquer les principes qui régissent la communauté. Et il en est de même de la plupart

des auteurs modernes. Cela est décisif. Il faut dire que la loi ignore cette prétendue personne civile, donc elle tf existe pas. Le code parle d'un actif et d'un passif de la communauté et d'un patrimoine actif et passif propre à chacun des époux. Cela veut-il dire que les époux formant des personnes, possédant, acquérant, stipulant et promettant, la communauté doit aussi être une personne, puisque la loi lui attribue certains biens et qu'elle parle des ac-

^uêts de la commimauté, de ses dettes et de ses créances? l y a une autre explication qui rend la fiction inutile. Toute société a un actif et un passif, cependant toutes les sociétés ne sont pas des personnes civiles; ce sont les associés qui possèdent et qui contractent. TeUe est aussi la position des époux; ils mettent en commun leur mobilier, les firuits de leurs propres, leurs économies et les acquisitions qu'ils font avec ces économies; ce sont eux qui possèdent et qui acquièrent. Et dans la théorie traditionnelle, il faut ajouter que, pendant la durée de la communauté, le mari seul est considéré comme propriétaire de ce qui compose l'actif social; lui seul est créancier, lui seul est débiteur. A quoi bon la fiction d'une personne morale pour expliquer une situation qui s'explique sans fiction aucune (i)?

La question qui est si vivement agitée par les auteurs présente très-peu d'intérêt pratique. Ceux-là mêmes qui soutiennent que la communauté est une personne civile sont obligés d'avouer que la personne civile se montre plus rarement dans la communauté que dans les autres sociétés (2). Cest dire que le plus souvent la question de savoir si la communauté est une personne civile est indifférente : où est donc la nécessité de créer une personne fictive? Nous reviendrons sur la question en examinant les rares difficultés qu'elle soulève. La jurisprudence, qui ne se soucie guère des théories, s'en est tenue à la réalité des choses. lYoplong prétend que l'idée d'un corps moral se trouve dans beaucoup d'arrêts. Le langage prête à cette

(1) Ceêi Topinion de la plupai*t dee auteara. Voyez les «ources dans Aubry et Rau, t. V, p, 2t7, note 2, g 505. (2> Troplong» 1. 1, p. 150, n«»310.

iX>ûfusioii, puisque les lois et, pftr suite, les arrêts parlent toujours de la oommu&auté et non àeb épdux communs ea biens. Mlûs quand la difficulté d'est présentée devant la cour de cassation, elle n'a pas hésité à la décidei* comme nous l'avons fait. Le pourvoi prétendait que la communauté Constituait une personne civile, distincte des deux époux, possédant un actif affecté aux dettes faites pendant sa durée, d'où il concluait que l'actif social ne détenait le gage d'autres créanciers qu'après l'entier acquittement des dettes communes. La cour répond que la loi ne reconnaît pas dans la communauté une personne civile qui se sépare des conjointa entre lesquels elle est formée. En effet, dit l'arrêt, le mari, constitué souverain administrateur et maître, absorbe» tant qu'elle dure, la communauté dans sa personne; tous ceux avec lesquels il agit, plaide, soit en demandant, soit en défendant^ et contracte en vertu du droit de pleine et libre disposition qui lui appartient, ne connaissent que lui* Qui a jamais songé à intenter une action au nom de la communauté ou à laire figurer la communauté comme telle dans un contrat? Cest la personnalité du mari qui seule apparaît, ce qui exclut Tidée d'une personne fictive : où y aurait-il place pour la fiction là où toui est rempli par la réalité (i);

§ III. Communauté légale et convetUionnelle.

198. La communauté est l^ale ou conventionnelle Auï termes de l'article 1400, la communauté qui s'établit par là gimplè déclaration que Ton se marie sous le régime de là Communauté, à défaut de contrat, est soumise aux règles expliquées dans les sbc sections qui suivent* Ainsi la communauté légale existe dans deux cas : d'abord à défaut de contrat, puis quand les époux font un contrat de mariage où ils stipulent simplement qu'ikl sa marient sous le f égimé de la communauté. Il j a donc communauté légale, quoique les époux fassent un contrat» La loi met sur la même ligne la communauté stipulée par con-

(1) Rejet, chambre civile, 18 avrU 1860 (DaUoE. I8d0. 1, 185).

trat et la communauté qui existe à défaut de contrat. Cela implique que la communauté légale est, en réalité, une communauté conventionnelle, en ce sens quelle résulte d'un contrat soit exprès, soit tacite. Nous reviendrons à rinstant sur ce point.

Qu'est-ce donc que la communauté conventionnelle dans le langage du code? C'est la communauté légale modifiée par les conventions des parties contractantes. L'art. 1497 dit que « les époux peuvent modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388, 1389 et 1390 y>. La loi prévoit les plus usitées de ces modifications, et eUe ajoute à la fin (art. 1528) que la communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la communauté légale pour tous les cas auxquels il n'y a pas été dérogé par le contrat. La communauté n'est donc conventionnelle que lorsqu'elle déroge à la communauté légale.

199. Nous disons que la communauté légale est une communauté conventionnelle, en ce sens qu'elle est fondée sur une convention. Cela est d'évidence lorsque les époux font un contrat par lequel ils stipulent le régime de communauté; l'article 1400 qualifie cette convention de communauté légale, parce que les époux adoptent ce régime sans modification. L'article 140{) met sur la même ligne la communauté qui existe quand les époux ne font pas de contrat; c'est donc également une communauté conventionnelle, puisqu'elle résulte de la convention tacite des époux. Cela est aussi fondé en raison. Le régime de communauté, comme tout régime, est un contrat, c'est ce que la loi appelle conventions matrimoniales (art. 1387, 1393, 1394), et on ne conçoit pas de convention sans concours de consentement.

La communauté légale n'est donc pas une communauté que la loi impose aux parties ; cela n'aurait pas de sens, car la loi commence par dire que les époux peuvent faire telles conventions qu'ils veulent ; l'article 1387 ajoute que la loi ne régit l'association conjugale quant aux biens qu'à défaut de conventions spéciales. La loi la régit, non pas comme règle imposée, mais comme règle consenti»

tacitement; elle la règle pour dispenser ceux qui entendent se soumettre au régime de communauté de faire un contrat notarié; en ne faisant pas d'acte devant notaire, ils adoptent implicitement le régime de droit commun ; c'est par leur volonté qu'ils y sont soumis, car il dépend d'eux de vouloir le contraire. Nous insistons sur ce principe élémentaire, parce qu'il va nous aider à décider des questions controversées.

On a contesté le principe. Odier dit que la communauté légale ne résulte pas d'une convention présumée des parties, qu'elle est établie par la seule force de la loi; il- déclare qu'il met la loi, expression de la volonté générale, fort au-dessus de l'expression présumée de la volonté de deux particuliers (i). Il y a inexactitude et confusion dans ces paroles. D'abord il ne peut être question d'une convention pr^wm^^; la loi ne présume jamais, et elle ne peut pas présumer une convention, puisqu'il est de l'essence de la convention de reposer sur le consentement, et les parties seules peuvent consentir. Autre chose est la convention tacite, puisque l'on peut consentir tacitement. Que la loi, comme volonté générale, soit au-dessus des lois particulières que l'on appelle contrats, cela est d'évidence; mais la question est de savoir si la loi peut intervenir pour imposer une convention aux époux. L'article 1387 dit tout le contraire ; il met la liberté des parties au-dessus de la loi, puisqu'il leur permet de faire des conventions contraires à la loi : ce qui est la règle en matière de contrats ; la loi prévoit seulement ce que les parties veulent, mais elle leur permet de vouloir autre chose, et il sufl5t qu elles manifestent leur volonté pour que la, loi cesse d'avoir effet.

Dumoulin et, après lui,Pothier ont établi ces principes avec une évidence telle, que l'on est étonné de les voir encore révoqués en doute. Quoique la communauté soit appelée légale, dit Dumoulin, ce n'est pas néanmoins la loi qui en est la cause immédiate; elle n'est pas formée, dit-il, VI ipsius consuetudinis im^nediate et in se. La cause i rail} Odier, t. I, p. 48, n«> 37.

234 CONTRAT DB MARIAOÏS.

médiate qui produit et établit cette communauté est une couvention qui n'est pas, à la vérité, expresse et fonnelle, mais qui est virtuelle çt implicite; les parties en se ma* riant, quand elles ne se sont pas expliquées sur leurô conventions matrimoniales , sont censées être iaeitemeni convenues d'une communauté telle qu'elle a lieu par la coutume de leur domicile. Cette communauté n'est appelée légale que parce que les parties, par cette convention tacite, s'en sont entièrement rapportées à la loi. Les coutumes avaient l'air d'ordonner en disant : Homme et fsmme sont uns et communs en toits biens meubles, etc. En réalité, la coutume n'ordonnait pas à l'homme et à la femme qui se marient d'être uns et cotnmwws, puisqu'elle leur permettait de convenir du contraire; elle déclare seulement que lusage est qu à défaut de contrat et de volonté contraire, les luturs époux sont censés être convenus d'être uns et communs en biens (i).

<00. Si Dumoulin a pris tant de soin pour établir un principe élémentaire, c'est que, dans l'ancien droit, il importait beaucoup de savoir si la communauté était établie en vertu de la coutume ou de la convention. Les coutumes variaient d'une province, d'une ville, parfois d'un village à l'autre ; comment savoir quelle était la loi des parties quant à leurs conventions matrimoniales? On suivait comme principe que les époux étaient régis par la loi du domicile qu'ils avaient lors du mariage, non pas en vertu de la loi, mais en vertu d'une convention tacite. Les effets de la communauté dépendaient donc, non de la loi, mais de la convention. Delà, entre autres, cette conséquence que, si des époux se mariaient sous l'empire d'une coutume qui établissait la communauté, ils étaient communs en biens, et cette communauté s'étendait aux biens que les époux acquéraient dans des provinces où la communauté n'était pas admise. Vainement d'Argentré objectait-il que la coutume n'étant qu'une loi locale ne pouv$.it étendre son empire hors de son territoire. Dumoulin répond que les époux étaient communs, non en vertu de la coutume,

(1) Pothier, De la communauté, n» 10. Troplong, t. I, p. 62, n<«21 et 22, p. 147, n» 301, et tous les auteurs.

mais en vertu de leurs conventions; or, l'effet des conventions nest pas limité à un lieu déterminé ; -elle s*étend à tons les biens, quel que soit le lieu de leur situation.

La question ne se présente plus aujourdliui d^ coutume à coutume dans l'intérieur d'un même pays, puisque les coutumes sont abolies. Mais elle a encore de l'intérêt d'un pays à l'autre. Un Français se marie à l'étranger, ou un étranger se marie en France : sous quel régime- seront-ils mariés? Les auteurs ne sont pas d'accord et la jurisprudence n'a pas la rigueur qui est si nécessaire dans notre science. La doctrine et les arrêts sont restés attachés à la tradition; on n'a pas réfiécM qu'à bien des égards la tra* dition avait dépassé le principe qui lui sart de point de départ. DumouUn et Potbier disent que la communauté résulte de la volonté des époux. De là on concluait que les dispositions des coutumes qui établissaient une communauté entre les époux forxnaient un statut personnel; Po* thier dit qu'il est personnel, parce qu'il a pour objet immédiat de régler les conventions que les personnes soumises à la coutume à raison de leur domicile ont faites tacitement (i). Ce principe n'est plus celui du droit moderne. D'abord Potbier a tort de qualifier de statut personnel la loi qui établit le régime de communauté entre époux mariés sans contrat. Le statut personnel est celui qui règle l'état et la capacité des parties contractantes; or, dans la communauté légale ou tacite, il n'est pas question de l'état et de la capacité des époux, tout dépend de leur volonté. Il y a une seconde remarque à faire sur le principe formulé par Potbier. Les époux, dit-il, sont soumis à la coutume par leur domicile et, par suite, ils adop* tent tacitement la communauté que cette coutume établit. Aujourd'hui on ne peut plus dire que les hommes sont soumis à une loi par leur domicile, c'est la nationalitô qui détermine la loi qui les régit. Nous en avons déjà fait la remarque en traitant des statuts. Il faut donc laisser de côté la conséquence que Potbier déduit du principe de Dumoulin et s'en tenir à ce principe.

(1) Pothier, De la communauté, n» 12.

Sa6 CONTRAT DE MARIAOB.

SOI Des Français se marient à l'étranger sans faire de contrat. Quel sera leur régime? la communauté légale établie par le code civil , ou le régime établi par la loi du pays où ils célèbrent leur union? Nous répondons, avec Dumoulin, que l'adoption d'un régime dépend de la volonté des parties contractantes; il faut donc voir quelle est leur intention : ils peuvent, selon leur volonté, se soumettre au régime du code civil ou au régime de la loi étrangère. Mais comment peut-on connaître cette intention à défaut de contrat? Nous répondons que c'est une question de fait, comme tout consentement tacite ; les juges la décideront d'après les circonstances de la cause. Y a-t-il des faits qui déterminent cette intention? Dans l'ancien droit, on répondait que c'était une question de domicile : les futurs époux avaient-ils l'intention d'établir leur domicile au lieu où ils contractaient mariage, ils se soumettaient par cela même à la loi de ce lieu; avaient-ils l'intention de se fixer ailleurs, c'est la loi du lieu où ils se proposaient de fixer leur domicile qui les régissait (i). En serait-il de môme sous lempire du code? A notre avis, c'est une question de circonstances. Supposons que les Français qui célèbrent leur uiûon à l'étranger y résident depuis longtemps; ils y ont le. siège de leurs affaires, ils y jouissent des droits civils : ces faits pourront être invoqués pour en induire la volonté des parties d'adopter une loi qu'elles connaissent, tandis qu'eUes ne connaissent peut-être pas la loi française. Mais si les futurs époux viennent seulement d'établir leur résidence à l'étranger, ou si même ils n'y sont que passagers, sans domicile fixe, on ne peut plus dire qu'ils se soumettent à une loi qu'ils ignorent ; tandis qu'ils sont présumés connaître la loi française qui les régit, et pour leur capacité et pour les biens qu'ils possèdent en France. Par la même raison il faut admettre qu'alors même que les époux se proposeraient, en se mariant à l'étranger, d'y établir leur domicUe, ce fait ne suflSrait pas pour prouver que leur intention est de suivre la loi étrangère, car ils ne connaissent pas cette loi ; et comment admettre qu'ils veuillent se

(1) Pothier, De la communauté, n'^ 15 «t 16

DK LA COMMUNAUTÉ. 237

soumettre à une loi qu'ils ignorent? Dans l'ancien droit, la même difficulté se présentait, les interprètes se tiraient d'embarras par une présomption ; on présumait que les époux connaissaient la loi du lieu où ils se proposaient d'établir leur domicile. Mais comment présumer que des Français connaissent les lois étrangères? C'est déjà une fiction en France : la fiction n'aurait aucune base pour les lois d'un autre pays. Nous reviendrons encore sur cette prétendue présomption.

La doctrine est très-peu satisfaisante sur notre question. Il y a des auteurs qui posent comme règle que les Français qui se marient à l'étranger sont censés se soumettre au régime de la communauté légale établi par le c^ode civil; puis ils ajoutent, comme exception, que l'on peut admettre, suivant les circonstances, que les époux ont entendu suivre la loi du pays où ils se proposent de fixer leur domicile matrimonial (i). A notre avis, l'exception forme la règle, c'est-à-dire que le régime dépend toujours de l'intention des parties, et cette intention se prouve par les faits et circonstances de la cause. Est-ce que le lieu où les époux se proposent de fixer leur domicile matrimonial est une de ces circonstances? U faut d'abord voir ce que l'on entend par domicile matrimonial. Nos lois ne connaissent pas cette expression, ce qui rend déjà la chose assez arbitraire. Merlin dit que c'est le domicile où les époux se proposent, en se mariant, de fixer leur domicile(2). Ce serait donc le domicile ordinaire, sauf que, pour le régime des époux, l'on a égard au domicile futur, celui que les époux se proposent de prendre. Comment un domicile qui n'existe pas encore peut-il produire un effet aussi considérable en déterminant le régime sous lequel les époux se sont mariés? Les Français qui se proposent de s'établir en Angleterre connaissent-ils par hasard le droit anglais? et s'ils l'ignorent, peut-on leur supposer l'intention de le suivre? Le domicile matrimonial est une pure fiction, ou, si l'on veut, une présomption à laquelle on

(1) Duranton. t. XIV, p. 96, n° 88. Aubry et Rau, t. V, p. 274 et auiv., tôt 68 1 et 2. Q 504 bis.

' (2) MQrliù^'Répertoire au mot Loi, § VI (t. XVIII. p. 431).

avait recours dans Tancieu droit par hécessité.afin d'avoir une règle fixe au milieu de la diversité infinie des coutumea» Les auteurs modernes qui ont emprunté ce principe 4 l'ancien droit ne restent pas même fidèles à la tradition; ils ne disent pas, comme on le faisait jadis, que le domicile, par lui seul, détermine la loi du mariage : on pourrait, disent-ils, l'admettre; cela dépend donc de l'appréciation du juge : on ajoute : d'après les circonstances ; c'est là, en définitive, l'élément décisif; pourquoi ne pas s'en tenir à ce principe, sauf à s'en rapporter à la décision du juge? Le juge a nécessairement un pouvoir discrétionnaire dès qu'il s'agit de rechercher l'intention des parties contractantes (i).

La jurisprudence incline vers ce principe. Un Français s'était marié à Bruxelles avec une femme belge. L'intention des futurs époux était de s'établir en France. Il fut jugé que le domicile matrimonial devait être considéré comme fixé à Bruxelles. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet : la question, dit la cour de cassation, était de nature à être décidée d'après les actes, les faits et les autres circonstances (s). Donc le domicile matrimonial n'est plus décisif, puisque ce domicile peut varier d'après les circonstances de la cause. Merlin avait soutenu que la loi française était la loi du mariage. C'est ce que la cour de cassation dit dans un autre arrêt. Le mari résidait en Espagne avant son mariage, il s'y maria avec une Française; il a été jugé qu'il avait eu la volonté d'établir son domicile matrimonial en Espagne et de se marier sous l'empire de la loi espagnole; la cour de cassation prononça un arrêt de rejet, parce que l'arrêt attaqué s'était fondé, pour le décider ainsi, sur des faits nombreux, sur des faits et des circonstances que le juge avait le droit d'apprécier souverainement (s). On voit que le mot domicile matrimo^ niai n'est qu'un mot traditionnel et que le vrai motif de décider est puisé dans les faits et les circonstances de la

(1) Rodiôre et Pont, 1. 1, p. 26, n»- 35 6t 36.

(2) R^et, section ciTile, 12 germinal an xiii (Merlin, Répertoire, au mot Conventions matrimoniales , § II (t. VI, p. 435;.

(3) Rejet, 29 décembra 1836 (Dallez, au mot DomiciU,n^ 20).

DE LA tîOifMUNAUTÉ. «39

cause. Mieux vaudrait laisser là le langage traditionnel, qui n est fait que pour égarer Imtorprète,

Nous disons que la jurisprudence n'a point de principe certain. Deux Français se marient en Irlande ; ils y exploitaient un établissement de commerce. Après la mort du mari, la veuve rentra en France, où elle mourut. Un procès s'éleva sur le régime matrimonial des époux. La cour de Metz décida que la solution dépendait du point de sa* voir si les époux avaient conservé l'esprit de retour, c'est' à-dire s'ils étaient restés Français. Non, ce n'est pas là le principe, c'est une question d'intention, et l'intention des époux pouvait être de suivre la loi anglaise.

SOS. La difficulté augmente quand un Français se marie à l'étranger avec une étrangère. Doit^on admettre, avec l'ancien droit, que le domicile matrimonial détermine le régime? C'est une question d'intention; mais, dans l'espèce, il peut y avoir deux intentions contraires. La femme, qui ne connaît que la loi de son pays, veut la suivre, tandis que le mari préfère la loi française. Grand est l'embarras. Il ne peut y avoir qu'un régime unique; il faut donc se prononcer soit pour la loi du mari, soit pour celle de la femme. Dans l'ancien droit, on invoquait la présomption du domicile matrimonial. Vainement se prévalait-on de l'ignorance de la femme : la présomption de droit est, dit MerUn, d'après les anciens jurisconsultes, que la femme connaît la loi du mari, car chacun doit connaître la condition de la personne avec qui il contracte. Nous répondons que si l'on est censé connaître la condition, c'estrà-dire l'état et la capacité de celui avec qui l'on contracte, on n'est pas pour cela présumé connaître la loi du domicile que le futur époux a choisi (i).

Il faut laisser là ces présomptions imaginées pour le besoin de la cause* SI Ton suppose qu'il y avait deux intmtions contraires, il faut voir laquelle l'a emporté, si la femme a cédé au mari ou si le mari a cédé à la femme. Si les circonstances de la cause n'apprennent rien au juge.

(1) Merlin, Répertoire, au mot Conventions matrimoniales, § II (t. VJL

î>. 420 et suiv.).

240 œNTRAT DE MARIAGE.

il devra se décider pour la loi du mari ; la femme étrangère qui épouse un Français devient Française, elles oblige à suivre son mari en France, elle sera régie par les lois françaises ; elle abdique donc son droit national et les conséquences que l'on en pourrait tirer ; la loi du mari doit, par conséquent, dominer celle de la femme.

Les auteurs sont en désaccord sur notre question. D'après les uns, il faut avoir égard au domicile du mari lors de la célébration du mariage; les autres, à défaut de preuve résultant des circonstances de la cause, s'attachent de préférence au domicile où les futurs époux se proposaient de fixer le siège de leur association conjugale (i). Ce motif de décider est emprunté à l'ancien droit ; nous venons de dire les raisons pour lesquelles nous n'admettons pas le principe du domicile matrimonial. La cour de cassation maintient l'expression traditionnelle de domicile matrimonial dont dépend le régime des futurs époux ; mais elle y attache un autre sens, puisque tout dépend de la volonté des parties et que l'intention s'apprécie d'après les circonstances. Un mariage est célébré à Florence entre un Français et une Italienne. Quel était leur régime? La cour pose en principe que le choix du régime auquel seront soumis les intérêts civils des époux dépend de leur volonté et de celle des personnes qui les assistent s'ils sont mineurs. Puis la cour constate que l'arrêt attaqué a apprécié la volonté des époux d'après les circonstances qui ont accompagné le mariage, et desquelles l'arrêt conclut qu'ils avaient fixé leur domicile matrimonial en Toscane. Qu'est-ce que la cour entend par là? C'est que la volonté des époux et de ceux qui assistaient la mineure avait été de soumettre les intérêts civils des époux aux lois qui existaient en Toscane, c'est-à-dire au droit romain (2). Donc le prétendu domicile matrimonial n'est autre chose que la volonté des parties de se soumettre à telle ou telle loi, volonté que le juge apprécie d'après les faits de la cause.

(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cites par Aubry et Rau,t.V,p.275. note 4.

(2) Cassation, 11 juillet 1855 (Dalloz, 1856. 1. 9). Comparez Aix. 8 novembre 1870 (Dalloz, 1871. 2. 216), et 18 août 1870 (Dalloz. 1872. 5. 123.

<03. Des étrangers se marient en France. Quel sera leur régime à défaut de contrat? Le principe est toujours le même, car la communauté ne peut résulter que d une convention expresse ou tacite, et elle peut être adoptée tacitement par des étrangers aussi bien que par des Français. En effet, les conventions matrimoniales n appartiennent pas au droit civil dans le sens strict du mot ; elles soiit un accessoire de l'union des personnes et elles présentent le même caractère : les étrangers pouvant se marier en France, il doit leur être permis de se soumettre expressément ou tacitement au régime de communauté ; la loi règle ce régime pour tous ceux qui veulent ladopter, étrangers ou Français. Reste à savoir quelle est l'intention des étrangers. Question de fait, que les juges décideront d'après les circonstances de la cause. 11 n'y aurait guère de doute si les futurs époux, ou seulement le mari, avaient établi leur domicile en France avec autorisation du chef de l'Etat; jouissant des droits accordés par la loi française, on doit supposer qu'ils la connaissent; et la connaissant, on admettra facilement qu'ils ont entendu s'y soumettre, puisqu'ils sont établis à demeure en France et devenus Français de fait. Il ne faudrait pas induire de là que l'autorisation est une condition requise pour que les étrangers soient régis par la communauté légale; il n'y a pas de condition, puisqu'il n'y a point de loi. C'est toujours une question de fait. La jurisprudence est en ce sens (i).

Deux Italiens se marient en France sans contrat. L'arrêt constate qu'ils étaient domiciliés à Toulon ; de là il conclut que les effets du mariage quant aux biens se règlent par la convention tacite, en vertu de laquelle les futurs époux sont présumés adopter le régime de communauté légale. Cela est trop absolu; le seul domicile ne sufl5t point, et il n'est pas exact dédire que le domicile entraîne une présomption. Aussi la cour ajoute-t-elle : « alors surtout que d'autres circonstances viennent confirmer cette présomption ». La cour dit que les faits de la cause ne

(1) Comparez Aubry %i Rau, t. V, p. îlh et suiv., § 504 bij,

242 CONTRAT DE MARIAGK.

laissent aucun doute sur Tintention dos époux d*ÀUopter le régime de communauté; le m&ri lui-même lavait reconnu dans plusieurs actes et déclarations émanés de lui après le décès de sa femme (i).

Quand les deux époux n'appartiennent pas à la même nation, il J a une d^culté de plus, mais elle se résout toujours en une question de fait. Un homme de racB anglaise, mais d'origine inconnue TÎnt^ à sa majorité, s'établir en France; il j conserva pendant de longueii années, et sans interruption, une habitation à la ville et des maisons de campagne; il plaça la totalité de sa fortune en rentes françaises, il n'avait jamais eu un établissement en Angleterre» Pour légitimer des enfants naturels^ il se maria avec leur mère conformément aux lois françaises. Ses affections comme ses intérêts étaient dans sa patrie d'adoption, tandis qu'en Angleterre il ne connais^ sait ni lieu de naissance, ni foyer domestique, ni souvenirs de famille* Malgré ces circonstances, le tribunal de la Seine avait décidé que les époux n'étaient pas mariéd sous le régime de la communauté française. La cour de Paris fut d'un avis différent» On objectait que le mari n'avait pas établi son domicile en France avec autorisât tion du roi. Tout ce qui en résulte, dit l'arrêt, c'est qu'O n'y jouissait pas des droits civils. L'intention d'adopter tel ou tel régime est une question de fait et non de droit. Or, le mari avait promis à sa femme de l'épouser sous le régime de communauté; il s'était conformé à la loi française pour donner la légitimité à ses enfants ; la probabilité était certes qu'il voulait aussi donner à sa femme les avantagés de la communauté (2).

Dans une autre espèce, où il s'agissait également du mariage d'un étranger et d'une Française,la cour de Paris commence par établir en principe que la qualité d'étranger n'empêche pas l'application de l'article 1400. La loi suppose que les époux se sont abstenus volontair^nent de dresser leurs conventions par écrit, dans l'intention d'adop-

1) Aix, 24 novembre 1854 (Dalloz, 1857. 2, 43). [2^ Paris, 3 août 1849 (DâA\o%, 1849, %, 182).

ter le régime de droit commun tel qu* il est réglé par le code civil. Pourquoi led étran^rs ne pourraient^ils pas former un contrat tacite? Capables de faire toutes les conventions qui dépendent du droit des gens, les étrangers peuvent, en se mariant en France, accepter tacitement le régime de la communauté réglé par la loi, de même qu'ils auraient pu le stipuler explicitement dans un acte. La cour reconnaît que la loi française ne s'applique pas de plein droit aux étrangers ; il ne suffît pas qu'ils contractent mariage en France, il faut qu'ils aient manifesté par des faits certains leur volonté de se soumettre à la loi française. Quels sont ces faits? La cour répond que l'établissement d'un domicile en France a toujours été considéré comme la manifestation la plus positive de la volonté de se soumettre aux lois françaises. Ce domicile doit être plus qu'une simple résidence, mais il n'est pas nécessaire qu'il ait été autorisé par le chef de l'Etat en vertu de l'article 13; l'autorisation a pour objet de conférer à l'étranger la jouisdance des droits civils ; or, ces droits sont étrangers à une convention qui appartient au droit des gens. La cour énumère ensuite les circonstances qui donnent au domicile de l'étranger l'importance qu'il doit avoir pour que l'on en puisse induire l'intention de suivre les lois françaises. Au moment du mariage, le futur époux habitait Paris, où il avait fondé depuis plus de vingt ans un établissement de commerce considérable; il n'avait conservé ni domicile ni résidence dans son pays natal; ayant recueilli dans sa patrie une liche succession, il l'avait réalisée et avait placé ces valeurs en France; luimême, dans son testament, déclarait à plusieurs reprises qu'il s'était marié sous le régime de communauté. On voit ce que la coût* entend par un domicile sérieux : c'est un ensemble de circonstances qui révèlent l'intention de l'étranger de suivre, en se mariant, les lois du pays où il s'est établi(i). Lors donc que desôtrangers n'ont en France qu'une résidence temporaire, et qu'au lieu de se marier devant l'officier de l'état civil français, ils quittent le lieu

(1) Paris, 15 décembre 1853 (Dalloz, 1855, 2, 192).

OÙ ils résident poui* acquérir le domicile exigé par les lois anglaises de ceux qui veulent célébrer leur union devant un consul anglais, s'ils se marient ensuite devant le consul de leur pays, ces circonstances démontrent Tintention des futurs époux de se marier et de régler leur association conjugale conformément aux lois anglaises (i).

ti04. Il s'est présenté une difficulté particulière dans cette matière, que le code néglige comme toutes celles qui se rattachent au droit civil international. Un Savoisien s'était marié en France avec une Française sans dresser de contrat de mariage. La cour d'appel, se fondant sur un ensemble de circonstances qui révélaient la volonté commune des époux , avait décidé qu'ils avaient adopté le régime de communauté légale. Pourvoi en cassation, qui fut admis par la chambre des requêtes. Il y avait, dans l'espèce, une circonstance spéciale, c'est que le code civil du royaume de Sardaigne défend de contracter une communauté universelle autre que celle des acquêts. C'était, disait-on, un statut personnel, auquel le futur époux restait soumis en France. La cour de cassation a très-bien jugé que ce statut était réel. En effet, il n'a pas pour objet de régler l'état et la capacité des personnes ; il interdit seulement aux futurs époux une espèce de convention relative à certains biens ; cela révèle l'esprit de la loi : elle veut que ces biens restent propres aux époux, afin de les conserver dans les familles. C'était donc un statut réel qui régissait les biens que le futur époux pouvait posséder dans les Etats sardes, mais qui n'avait aucun effet en France. Ainsi le Savoisien se trouvait marié sous le régime de communauté, malgré la prohibition de la loi nationale (2).

S05. Lorsque le régime des Français mariés à 1 étranger ou des étrangers mariés en France est établi, il reste invariable, alors même que les époux établiraient leur domicile dans un autre pays. Dans l'opinion que nous avons enseignée, cela est d'évidence, puisque nous n'ad-

(1) Rejet, 18 août 1873 (Dalloz, 1874, 1, 258).

(2) Rejet, chambre civile, 4 mars 1857 (Dalloz, 1857, 1, 103). Aubry et R*u. t. V, p. 276, §504&iî.

mettons pas le principe du domicile matrimonial. Et cela est admis également dans le système qui règle les conventions matrimoniales d'après le domicile des époux. Quel que soit ce domicile, quelle que soit la nationalité des époux, ils sont soumis au principe de Tirrévocabilité des conventions matrimoniales, parce que ce principe, établi dans rintérét des tiers, est par cela même d'ordre public; les étrangers y sont soumis aussi bien que les indigènes. La jurisprudence est d'accord sur ce point avec la doctrine (i). Il a été jugé que les conventions matrimoniales restaient telles qu eUes avaient été fixées lors du mariage, quoique les époux se fussent naturalisés pendant leur mariage, soit en France, soit dans un autre pays (2). C'est une conséquence logique de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales.

§ IV. Modalité des conventions matrimoniales.

S06. Les époux peuvent-ils stipuler une communauté à terme? La négative est certaine et 'admise par tout le monde. Il y a un cas qui est formellement prévu par la loi ; elle veut que la communauté commence du jour du mariage, et elle défend de stipuler qu'elle commencera à une autre époque. Donc on ne peut pas convenir que la communauté commencera après un certain laps de temps, un an et jour, par exemple, comme le portaient quelques coutumes. On ne pourrait pas non plus stipuler que la communauté cessera avant l'époque de la dissolution légale. La raison en est simple, c'est que le régime matrimonial, quel qu'il soit, doit commencer avec le mariage, et une fois le mariage célébré, il ne peut plus recevoir aucune modification. Il en serait de môme si les époux s'étaient mariés sous l'un des régimes exclusifs de communauté; le principe de l'unité et de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales est général et s'applique, par conséquent, à toute espèce de régimes; MM. Rodière et Pont

0) Rejet, chambre civile, 30 janvier 1854 (Dalloz. 1854. 2, 61). (8) Metz, 9juin 1852 (Dalloï, 1852, 2, 190). Aubry et Rau, t. V, p. 276, g 504 bis.

sont rrun avis différent (i); nous croyons inutile de dis cuter des questions qui sont décidées par le texte et par lesprit de la loi, surtout quand il i'agit de difficultés de théorie que Ton n'agite qu'à l'école et que la vie réelle ignorera toujours,

S07. Telle est aussi la question de savoir si Ion peut stipuler la communauté sous condition. Elle est vivement controversée dans le domaine de la doctrine, mais nous doutons fort qu'il y ait jamais eu des conventions matrimoniales faites sous condition, soit suspensive, soit résolutoire. Toutefois, nous sommes obligé de dire notre avis, ne fût-ce que par respect pour les auteurs qui ont discuté la difficulté.

Si l'on s'en tient aux principes qui régissent la condition, il faut décider, comme le font la plupart des auteurs, que les époux peuvent consentir un régime quelconque sous condition. C'est le droit commun pour tout contrat; il faut donc voir si la loi déroge au droit commun en matière de conventions matrimoniales. EUe établit comme règle l'unité du régime et sonirrévocabilité. Cette règle est très-compatible, dit-on, avec un régime conditionnel ; en effet, la condition a un effet rétroactif, donc le régime quel qu'il soit, existera dès le jour de la célébration du mariage; l'unité et l'irrévocabilité du régime sont, par conséquent, respectées. Nous répondons que si la lettre delà loi, en ce qui concerne les conditions, est respectée, on viole l'esprit de la loi, en ce qui concerne les conventions matrimoniales. Constatons d'abord qu'il y a une différence considérable entre un contrat ordinaire fait sous condition et des conventions matrimoniales conditionnelles. Quand une vente est faite sous condition suspensive, les effets du contrat sont en suspens ; on peut dire, en un certain sens, qu'il n'y a point de vente, et régulièrement les parties contractantes resteront dans l'inaction jusqu'à ce qu'elles sachent s'il y a vente ou non ; il est vrai que le vendeur et l'acheteur peuvent faire l'un et l'autre des actes de disposition dont l'effet restera încer-

(1) Rodiére et Pont» 1. 1, p. 77, n® 92. En sens contraire, Marcadé, t. V, p. 441, n® 4, de Tarticle 1399.

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tain, tant que la condition sera en suspens; mais rien ne les force à faire ces actes, et il sera très-rare quils les fassent, les tiers se refusant à contracter ayec un propriétaire conditîonneL Lors donc que la condition s'accomplit, la rétroactivité sera d orçLinaire sans inconvénient, elle ne résoudra rien, puisque rien n'aura été fait. Il n'en est pas de mâme du régime matrimonial stipulé sou^ condition. Pourquoi la loi veut-elle qu'il y ait un régime dès l'instant où le mariage est célébré? C'est nécessité. Les besoins du mariage et mille causes forcent les époux à contracter, il faut donc qu'ils aient un régime quelconque, afin que les tiers sachent quels droits ils auront contre la femme et contre le mari. Or, si le régime est conditionnel, tout ^era dans l'incertitude. Traitera-t-on? Les actes pourront être résolus. A ces conditions, personne ne voudra contracter avec les époux, et cependant ils sont forcés de contracter. Que s'ils traitent, malgré l'incertitude qui tient en suspens l'effet de leurs conventions, de longues relations se trouveront bouleversées par Tévén^nent de la condition. Nous demandons si c'est là ce que la loi a voulu en établissant l'unitô du régime matrimonial?

L'esprit de la loi est violé. Si, de droit, il n'y a qu'un régime par suite de la rétroactivité de la condition, de fait il y en aura deux; or, le fait est ici d'une importance capitale, parce qu'il réagit sur le droit. Les époux stipulent le régime dotal sous condition. Pendant que la condition sera en suspens, resteront-ils sans régime? Cela est impossible et contraire à la loi qui veut des conventions matrimoniales antérieures au mariage, ou la comtmunawté tacite et légale à partir de la célébration de l'union conjugale (art. 1394 et 1399). Quel sera ce régime? Il n'y en a pas d'autre que le régime de la communauté, qui est le régime de droit commun en l'absence de conventions ; or, tant que la condition est en suspens, il n'y a pas de conventions matrimoniales. Voilà donc la femme fibre de s'obliger et d'engager ses biens ; elle peut aliéner, hypothéquer ses immeubles. La loi l'y autorise, elle doit donc maintenir les actes faits d'après ses dispositions. Mais si les époux ont trouvé bon de stipuler le régime dotal sous condition,

et que la condition se réalise, elle rétroagit. Voilà les époux mariés sous le régime dotal à partir de leur union, et, par suite, il y aura eu, de fait, deux régimes essentiellement différents. D'abord le régime de communauté; il a eu plus qu'une existence de fait, puisque la loi déclare les époux mariés en communauté, tant que la condition qui affectait leur contrat reste en suspens. Et néanmoins tout ce que la femme aura fait conformément à la loi sera nul : aliénations, hypothèques, obligations. Dira-t-on que les tiers se garderont bien de traiter, sachant que le régime dotal peut venir défaire ce qui aura été fait légitimement en vertu de la communauté légale. Nous répondons que ce résultat est également contraire à l'esprit de la loi ; car si elle veut qu'il y ait un régime à partir du mariage, c'est précisément pour que les tiers puissent traiter en toute sécurité avec les époux et que ceux-ci trouvent des tiers qui veuillent traiter avec eux (i).

Nous nous bornons à ce débat théorique, sans discuter les diverses hypothèses que font les auteurs. A quoi bon? La pratique les ignore. Il paraît cependant qu'en Alsace, il y aune convention condîtionneUe très -usitée, mais sur laquelle il n'est encore intervenu aucune décision judiciaire. Seulement la cour de Colmar l'a considérée implicitement comme valable en l'appliquant; la validité n'était pas contestée au point de vue de la condition. Le contrat stipulait que les époux seraient soumis au régime de la communauté d'acquêts jusqu'au jour où ils seraient complètement investis de la succession de leurs père et mère, et à partir de ce moment au régime de la communauté universelle avec rétroactivité au jour du mariage (2).

(1) Rodiére et Pont, 1. 1, p. 73, no 89; Bellot des Minières, t. III, p. 4; Marcadé, t. V, j), 438, n» II de l'article 1399; Troplong, 1. 1, p. 154, n<»332; Massé et Vergé sur Zacharise, t. IV, p. 64, note 5. En sens contraire, Aubry et Rau, t. V, p. 269, note 9, et les auteurs qu'ils citent ; il faut ajouter Colmetde Santerre, t. VI. p. 36 et suiv.. n»» 16 bis II, 111 et IV.

(2) Coluiar, 8 mars 1804 (Dalloz, 1864. 2, 85).

§ V, Quand commence la communauté?

SOS. L'article 1399 porte : « La communauté» soit légale, soit conventionnelle, commence du jour du mariage contracté devant l'officier de l'état civil; on ne peut stipuler qu'elle commence à une autre époque. » Cette disposition déroge aux coutumes ; les plus anciennes ne faisaient commencer la communauté qu'au coucher, d'autres après un an et jour. Le code a suivi l'opinion de Pothier, qui est si simple et si juridique que l'on ne conçoit pas que des coutumes contraires aient pu s'établir. Entre qui la communauté a-t-elle lieu? Entre époux; donc elle est une suite du mariage, et elle doit exister dès que le mariage est célébré (i).

«09. L'article 1399 a donné lieu à une légère difficulté; il dit que la communauté commence du jour du mariage. Est-ce à dire qu'elle commence avant l'instant où l'officier de l'état civil prononce l'union des époux? On pourrait le soutenir en s'attachant à la lettre de la loi, mais ce serait lui donner un sens contraire à la raison et aux principes. Peut-il y avoir une communauté entre époux avant qu'il y ait des époux? L'effet peut-il précéder la cause? Quant au texte, il ne dit pas ce qu'on lui fait dire ; le seul but du législateur a été d'abroger les anciennes coutumes ; c'est donc comme si la loi disait : la communauté ne commencera plus le lendemain du mariage, ni après l'an et jour, elle commencera avec le mariage. Si la loi n'a pas précisé le moment, c'est que le bon sens suffisait pour décider que la société des biens commence avec la société des personnes (2).

PREMIÈRE PARTIE. - DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. SECTION I. — De l'actif de la communauté.

210. La communauté se compose activement du mobilier présent et futur des époux, des fruits provenant des

(1) Pothier, De la communauté, n»» 22 et 23.

(2) Duranton, t. XIV, p. 101, n^ 95.

biens qui leur restent propres et des immeubles qu ils acquièrent pendant le mariage (art. 1401). En quel sens faut-il entendre cette disposition? Est-ce une aliénation au profit d'une personne fictive qui s'appelle communauté? ou est-ce une simple mise en commun des choses qui entrent dans la société formée par les époui? Rien dans le texte de la loi n'indique une aliénation qui serait faite â une personne civile. La loi dit de quoi se compose l'actif de la communauté, elle parle des biens qui tombent dans la communauté ou qui y entrent; c'est le langage qui marque la composition d'Une société de biens. La mise dans une société implique une aliénation, en ce sens que l'associé ne conserve que sa part sociale dans la jpropriété de la chose qu'il met dans la société, et il acquiert la même part dans les biens qu'y mettent ses coassociés. Il en serait autrement si la communauté formait Une personne civile; celle-ci serait propriétaire de tout l'actif social, les époux n'y auraient plus aucune part jusqu'à la dissolution et au partage, et ils ne deviendraient propriétaires qu'à partir de la dissolution. Le code ne dit pas qu'il en soit ainsi et aucune disposition ne l'implique.

Quant aux immeubles acquis pendant le mariage, l'efiet de l'acquisition est très-simple ^ peu importe qui figure au contrat; d'ordinaire le mari seul est acheteur, mais il achète comme chef de la communauté; donc ce sont deux associés qui achètent et, par suite, l'immeuble leur appartient en commun et pal* indivis. Quant aux ûniits, nous dirons plus loin si la jouissance de la communauté implique une aliénation. Restent les meubles présents et iaturs des conjoints. On dit d'ordinaire que les époux aliènent leur fortune mobilière au profit de la communauté. La loi ne le dit pas en tei*mes formels. Il faut donc voir si cette doctrine est nécessaire pour expliquer les dispositions du code concernant les effets de la mise en commun du mobilier de chacun des époux. Le mari peut disposer du mobilier de la femme comme d'un bien de la communauté (art. 1421); la femme n'en peut plus disposer, elle ne le reprend pas comme bien propre, à la dissolution de la communauté, son mobilier est confondu dans la masse

commune et partagé si la femme accepte; si elle renonce, elle perd tout droit sur le mobilier qui est entré, de son cîief, dans la communauté; la femme peut donc perdre tout son mobilier. Est-ce que cet effet de la mise en commun du mobilier des époux ne peut s'expliquer que par la supposition d'une personne civile au profit de laquelle le mobilier est aliéné? Les principes particuliers qui régissent la communauté expliquent suffisamment les effets que nous venons d'énumérer, sans que Ton doive supposer l'existence d'une personne civile. Le mobilier des époux mis en commun appartient par indivis aux deux époux. Cette copropriété ne donne aucun droit actuel à la femme ; nous avons cité (n^* 197) le mot de Dumoulin : la femme n'est pas associée, elle espère de l'être. C'est dire que, pendant la durée de la communauté, le pouvoir du mari absorbe le droit de la femme ; voilà pourquoi le mari peut disposer du mobilier de la femme, tandis que celle-ci perd tout droit de disposition. C'est pour la môme raison que la femme renonçante perd tout droit sur sonmobilier; le droit de renoncer est un privilège que la loi accorde à la femme parce qu'elle est exclue de la gestion des intérêts communs, donc à raison du pouvoir absolu du mari ; en renonçant, la femme. abdique sa qualité de femme commune; la conséquence doit être qu'elle perd tout droit sur les biens mis en commun.

9tt. La mise en commun du mobilier des époux a encore un autre effet : le mobilier de la femme devient le gage des créanciers de la communauté, tandis que les créanciers qui n'ont d'action que sur les biens de la femme ne peuvent pas saisir le mobilier qui de son chef est entré en communauté. Tels sont les créanciers antérieurs au mariage quand les dettes n'ont pas de date certaine de leur antériorité ; ces dettes ne tombent pas dans le passif de la communauté, les créanciers peuvent seulement poursuivre la femme sur ses biens, c'est-à-dire sur les biens qui lui restent propres; donc ils ne peuvent pas exercer leurs droits sur le mobilier de la femme. Quelle en est la raison? On répond d'ordinaire que les créanciers n'ont de droit que sur les biens qui appartiennent à leur débiteur

lors de la poursuite ; or, à ce moment, le mobilier de la femme ne lui appartient plus, elle Ta aliéné au profit de la communauté. Cela suppose que la communauté est uiie • personne morale distincte des époux. Mais on peut aussi expliquer cet eflfet de la communauté par la théorie de l'indivision, sans recourir à la fiction d'une personnification. Au premier abord, on pourrait croire le contraire : la femme est copropriétaire des biens communs ; pourquoi ses créanciers n ont-ils pas le droit de saisir sa part indivise, ce qui leur donnerait action sur le mobilier du mari et de la femme? Ils n'ont pas ce droit, parce que les principes particuliers qui régissent la communauté s'y opposent. Le mobilier de la femme est, pendant la communauté, la propriété du mari; il en a la disposition absolue, la femmen y a aucun droit ; cela exclut toute action des créanciers. Donc on n'a pas besoin de supposer que la communauté est une personne civile à qui la femme aliène son mobilier, pour expliqueras effets que la communauté produit quant aux droits des créanciers ; le principe traditionnel suffit : le mari est seigneur et maître, donc la femme et ses créanciers sont sans droit.

Il en est de même des dettes contractées par la femme avec autorisation de justice. Les créanciers n'ont aucune action sur le mobilier qui est entré en communauté du chef de la femme. Est-ce parce que ce mobilier est devenu la propriété d'une personne civile? On peut l'expliquer ainsi, mais la loi ne le dit pas, et la théorie traditionnelle suffit pour expliquer cet effet de la communauté. Les biens communs sont dans le domaine du mari, la femme, quoique associée, n'y a aucun droit tant que la société dure ; or, la justice ne peut autoriser la femme à s'obliger que sur les biens qui sont dans son domaine. Cela décide la question sans qu'il faille recourir à une fiction que la tradition ignore et que le texte du code ne consacre point.

Il se présente encore d'autres difficultés concernant les droits respectifs des créanciers de la communauté et des créanciers de chacun des époux. Nous y reviendrons en traitant du passif de la couiinuiiauté.

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§ I*'. Du mobilier des époux.