Le mari assure un conquét : le droit éventuel

(1) Rejet, lejuiUet 1845 (DaUo2,1845,l,321).C^e8tropinioii de la plupart des auteurs.Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 295, note 44. Il faut ajouter Marcadé, qui avait soutenu Topinion contraire devant la cour de cassation {t. V, p. 487, n» VII de rarticle 1408). Bn sens contraire, Duranton. Zachariae, Odier et Troplong. Comparez la note de Dalloz sur l'arrêt de la cour de cassation.

[2) l'roudhon. De l'usufruit, t V. p- 497. n^ 2(5Si.

DE LA COMMUNAUTÉ LÉOALE. SCtt

à rindemnîté en cas d'inoendie appartient-il à la communauté? Sur ce point, il ny a aucun doute : l'immeuble étant commun, l'indemnité qui en représente la valeur appartient également à la communauté* c'e8t*à^dire,dans notre opinion, aux deux époux associés, donc pour moitié à la femme. La communauté se dissout par la séparation de corps ; le droit éventuel à la moitié de l'indemnité reste à la femme. Ce point encore n'est point douteux. Mais il arrive que le mari incendie volontaitement l'immeuble postérieurement à la séparation de corps, et, par suite, il est déchu de son droit à l'indemnité. Cette déchéance peut-elle être opposée à la femme? Non, car elle est la conséquence d'un crime, donc tout à fait personnelle au mari coupable. De là suit que la compagnie reste tenue de payer à la femme sa part dans l'indemnité, sauf son recours contre le mari. La compagnie objectait que la communauté n'étant pas liquidée, la femme n'avait pas le droit d'agir ; cette fin de non-recevoir n'a pas été admise par la cour de Nancy (i) ; la difficulté est de savoir si celui qui a un droit indivis peut agir pendant l'indivision ; nous l'avons examinée en traitant du partage (t. X, n^' 212 et suiv.).

V f . DfM IMMRUBLR9 ACQUM DBI»UU3 LX OONTRAT I^U MARUGB Rt AVANT LA CÉLÉBRATION DU MARIAGB.

9B9. L'article 1404, après avoir posé comme règle que les immeubles possédés par les époux au jour de la célébration du mariage leur restent propres, ajoute : « Néanmoins, si l'un des époux avait acquis un immeuble depuis le contrat de mariage, contenant stipulation de communauté, et avantla célébration dumariage, l'immeuble acquis dans cet intervalle entrera dans la communauté. » Quelle est la raison de cette disposition? Duranton répond : « En droit pur, l'immeuble ne devrait pas entrer en communauté, puisqu'il appartenait à l'époux au jour de la célébration du mariage. Il y entre à titre d'indemnité. Sans cela, l'un dés époux qui possédait du mobilier sur lequel l'autre

(1) Nancy, 30 mai 1856 (Dalloz, 1856, 2, 252).

avait compté comme devant entrer dans la communauté, aurait pu facilement faire fraude à son conjoint. » La plupart des auteurs admettent cette explication : la disposition dérogatoire au droit commun, dit-on, a pour objet de prévenir les surprises que l'un des époux pourrait commettre au préjudice de l'autre (i). Il y a, en eflfet, une dérogation au droit commun, en ce sens qu'un immeuble, quoique possédé par l'un des époux lors de la célébration du mariage, entre en communauté ; le mot néanmoins qui commence l'alinéa de l'article 1404 indique qu'il s'agit d'une exception à la règle qui est établie par le premier alinéa. Mais, sous un autre rapport, cette exception est l'application du principe général qui défend aux époux de faire des changements à leurs conventions matrimoniales sans observer les formes et les conditions que la loi prescrit (art. 1396). Or, quand le contrat de mariage stipule la communauté, il stipule par cela même que toutes les valeurs mobilières que l'époux possède lors du contrat entreront en communauté ; convertir ces valeurs en immeubles, c est changer les conventions matrimoniales, en ce sens qu'elles n'auront pas l'effet qu'elles devaient avoir. Le régime reste sans doute le même ; mais pourquoi les époux ont-ils adopté ce régime? Pour que les valeurs mobilières possédées par chacun d'eux forment le fonds social. Si l'un d'eux convertit ces valeurs en irmneubles, il y a un changement si radical, que l'on peut douter que l'autre époux y eût consenti et eût contracté. C'est comme une clause de réalisation de tout ou partie du mobilier présent de l'époux ; il est certain qu'il ne pourrait le réaliser par une clause expresse, pas môme avec le consentement de son conjoint, sinon dans la forme d'une contrelettre; il ne le peut pas davantage, et moins encore par des achats d'immeubles qu'il ferait sans le concours de son conjoint. Ce n'est donc pas pour prévenir la fraude ou la surprise que la loi décide que l'immeuble est conquêt, comme l'auraient été les deniers avec lesquels il a été acheté; c'est parce que l'époux a apporté un changement

(V Duranton. t. XlV.p. 245. n" 183. Aubrvet Rau, t. VI. p. 295, note 45. § 5U7.

DE LA COMMUNAÎITÊ LÉOALK. .%.")

à son contrat sans observer les formes prescrites pour la validité des contre-lettres ; le changement est nul à l'égard du conjoint, donc la valeur qui devait entrer en communauté en vertu des conventions matrimoniales doit y entrer sous forme d*immeuble, l'immeuble prend la place des deniers. En ce sens, l'article 1408 n est pas une exception, puisqu'il ne fait qu'appliquer le principe de l'article 1396. De là suit que cette disposition est tout ensemble une exception et l'application d'une règle générale ; en tant qu'elle dérive de la règle de l'article 1396, on peut l'appliquer par analogie, parce que c'est toujours la règle qui reçoit son application (i).

S6S. La loi suppose que l'immeuble est acquis dans l'intervalle qui sépare le contrat de mariage de la célébration du mariage. Elle ne distingue pas si l'intervalle a été plus ou moins long. La cour de Paris en a conclu que l'article 1404 devait être appliqué, alors môme qu'un intervalle de seize ans s'était écoulé entre le contrat et la célébration de l'union conjugale. Là où la loi ne distingue pas, a-t-on dit, l'interprète ne peut pas distinguer. Soit. Mais il y avait, dans l'espèce, un autre motif de douter. Le contrat de mariage stipulait la communauté d'acquêts ; le mobilier présent était réalisé, à l'exception d'une somme de 400 francs; dans le long intervalle qui s'écoula entre le contrat et le mariage, le futur époux acheta des immeubles avec une partie de la somme de 30,000 francs, argent comptant et créances, qu'il s'était constituée en dot. La cour a jugé qu'il y avait lieu d'appliquer l'article 1404. Si la loi n'avait pour objet que de prévenir une fraude ou un préjudice, il eût fallu décider, dans l'espèce, que les immeubles resteraient propres, comme l'auraient été les deniers dotaux. Mais si l'on admet que l'article 1404 est une application de l'article 1396,1a décision de la cour de Paris est juste; car il y a changement au contrat, en ce sens qu'une dot mobilière est remplacée par une dot immobilière ; par suite les revenus de la communauté diminuent ; ses droits mêmes sont altérés, puisque les deniers,

(1) Colmet de Santerrc, t. VI, 65, n« 32, et p. 66, no« 32 bU I et II.

306 (X)NTRAT DE MARIAGE.

étant chose consomptible, seraient entrés en communauté, tandis que les immeubles en étaient exclus. Donc il y a changement sans les conditions voulues par la loi; ce changement est nul, d'après l'article 1396, ce qui permet d'appliquer l'article 1404 (i).

M4. L'article 1404 déclare conquôt l'immeuble acquis depuis le contrat de mariage contenant stipulation de communauté. Il faut donc que les futurs époux aient fait un contrat ; s'ils se sont mariés sans contrat, ils seront, à la vérité, mariés sous le régime de communauté, et ils le seront en vertu d'une convention tacite; mais une convention tacite ne suffit point pour que l'article 1404 reçoive son application, il faut un acte devant notaire. Les auteurs sont d'accord sur ce point, et ils le décident ainsi en se fondant sur le caractère exceptionnel de la loi (2). Nous admettons l'opinion générale, mais par un autre motif. La disposition de l'article 1404 est, à notre avis, une conséquence de l'article 1396 : c'est un changement fait aux conventions matrimoniales sans les formes que la loi prescrit; or, l'article 1396, suite des articles 1394 et 1395, suppose des conventions matrimoniales reçues par un acte notarié; il ne peut y avoir de contre-lettre sans lettre; il ne peut pas davantage y avoir de changement aux conventions matrimoniales quand ces conventions ne sont pas rédigées par acte authentique. Lors même que les époux seraient convenus verbalement d'adopter le régime de communauté, il n'y aurait pas lieu d'appliquer l'article 1404 si l'un des futurs époux manquait à cet engagement en convertissant ses valeurs mobilières en immeubles avant la célébration du mariage ; il manque à sa parole, mais il ne fait pas de changement à un contrat qui n'existe point.

30ft. On suppose que l'immeuble a été acquis avant le contrat de mariage qui stipule la communauté : y a-t-il lieu d'appliquer l'article 1404 et de déclarer cet immeuble conquôt? Non, et par le môme motif que nous venons d'expliquer. Dans l'opinion générale, on dit que la disposition

(1) Paris, 6 décembre 1855 (Dalloz, 1856, 2, 28). Comparez Rodiére et Pont, t. I, p. 418, no 502.

(2) Rodiére et Pont, 1. 1, p. 417, n9 500. et tous les auteurs.

DE LA COMMU::sîALTÉ LEGALE. 307

exceptionnelle de l'article 1404 ne peut pas être étendue(i) ; nous disons qu'il ne peut pas y avoir de changement à un contrat qui n'existe pas encore. La loi, entendue d'après l'opinion commune, est peu logique; car il peut y avoir fraude et surprise avant le contrat comme après le contrat, et il peut y en avoir alors qu'il n'y a pas d'acte notarié, aussi bien que lorsqu'il y a un acte devant notaire. Tout s'explique quand on rattache la disposition de l'article 1404 à celle de l'article 1396.

•66. L'article 1404 ajoute: « A moins que l'acquisition n'ait été faite en exécution de quelque clause du contrat de mariage, auquel cas elle serait réglée suivant les conventions. 9» Dans l'interprétation généralement suivie, on dit que l'époux ne fait pas fraude au contrat en l'exécutant. Nous disons que les clauses du contrat ne peuvent pas être une contre-lettre. On appelle cette convention clause d'emploi ; la dot est promise en argent, mais avec stipulation que la dot mobilière sera convertie en immeubles. Cela est avantageux à la femme, car les immeubles ainsi acquis en vertu du contrat lui resteront propres, tandis que les deniers dotaux seraient tombés en communauté; à la vérité, les propres de la femme peuvent être aliénés et hypothéqués sous le régime de communauté, mais du moins ils ne peuvent l'être sans son consentement. Il va de soi que Ton peut aussi stipuler que les immeubles achetés en vertu de la clause d'emploi entreront en communauté, c'est pour cela que la loi ne décide rien quant à la nature de ces immeubles : ils seront propres ou conquôts, comme les époux l'auront voulu {2).

867. Pothier prévoit le cas où un immmeuble serait donné à l'un des époux après le contrat et avant la célébration du mariage; il décide que cet héritage n'entrera pas en communauté, parce que l'acquisition ne fait aucune fraude à l'autre conjoint, qui n'a pas dû compter sur cet héritage. Les auteurs modernes adoptent cette décision, qui ne saurait être douteuse, quelque interprétation que

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 206 et note 47, § 507, et le» auteuni qu'ils eitent.

(2) Troplong, 1. 1, p. 206. n" 575.

308 CONTRAT DK MARIAGE.

l'on donne à larticle 1404 (i). Dans noti*e opinion, on dit que les donations ne sont pas une contre-lettre, que, par suite, il ny a pas lieu d'appliquer l'article 1404 qui n'est qu'une conséquence de la disposition concernant les conventions.

*68. Il reste une dernière question qui est très-controversée. Le contrat contient stipulation de communauté ; après le contrat et avant la célébration du mariage, l'un des conjoints vend des immeubles à lui propres : les deniers provenant de la vente ou le droit au prix entrerontils en communauté? Si l'on admet l'interprétation que nous avons donnée de l'article 1404, la solution n'est pas douteuse. Les immeubles vendus devaient rester propres à l'époux en vertu du contrat de mariage ; il y aurait changement aux conventions matrimoniales si des valeurs qui devaient être propres entraient en communauté; partant il y a lieu d'appliquer l'article 1396 dont l'article 1404 n'est qu'une conséquence : c'est dire que l'article 1404 peut et doit être appliqué par analogie. On fait plus d'une objection. Nous écartons celle qui se fonde sur le caractère exceptionnel de l'article 1404 (2); dans notre opinion, l'article 1404 ne fait qu'appliquer le droit commun. Par cela même, une autre objection tombe, c'est que la vente d'un propre ne fait pas fraude à l'autre époux ni à la communauté, puisque, loin d'y perdre, le conjoint y gagne, en ce sens que la communauté s'enrichit du prix (3). S'U est vrai, comme nous le disons, que l'article 1404 ne fait qu'appliquer l'article 1396, le point de savoir s'il y a fraude ou non devient indifférent; tout changement fait aux conventions matrimoniales est nul, alors même qu'il y aurait concours de consentement des deux époux; donc l'article 1404 est applicable, par cela seul que les conventions matrimoniales sont changées. Ici est le vrai nœud de la difficulté : y a-t-il changement lorsque des valeurs immobilières appartenant à l'époux lors du contrat sont converties en valeurs mobi-

(1) Pothier, De la communauté, n» 281. Rodiére et Pont, t. I, p. 419, n» 504.

(2) Marcadô, t. V. p. 462, n» I de l'article 1404.

(3) Toullier. t. VI, 2, p. 179, no 171.

bK LA OJMMUMAUTXs: LKiUl.K. 309

Hères avant la célébration du mariage? On le conteste; le contrat reste le même, dit-on ; il ne stipule pas que telles valeurs seront propres aux époux ou entreront en communauté, il porte que les immeubles seront propres et que le mobilier sera commun ; il n y a donc rien de changé lorsqu'il entre plus ou moins de mobilier dans la société de biens formée par les époux (i). Nous avons d'avance répondu à l'objection (n"* 262); quand des valeurs mobilières sont converties en immeubles, cela équivaut à une clause de réalisation, ce qui est certes un changement; par la même raison, il y a changement lorsque des valeurs immobilières sont mobilisées ; si l'époux veut faire ce changement, il doit observer les formes prescrites pour les contrelettres (2). A l'appui de notre interprétation, nous invoquerons l'autorité de Pothier; il dit que la conversion des immeubles en deniers serait un moyen d'avantager le conjoint, et que c'est pour empêcher ces avantages indirects que les coutumes déclarent nuUes toutes contre-lettres au contrat de mariage (3). Notre conclusion est que le prix de l'immeuble propre restera propre à l'époux qui le vend dans l'intervalle entre le contrat et la célébration du mariage.

N« 3. DES IMfttBUBLBB ACQUIS A TXTRB GRATUIT.

«651. L'acquisition à titre gratuit faite pendant le mariage est-elle, en principe, un conquêt ou un propre? Dans l'ancien droit, on la considérait comme un conquêt; il n'y a si bel acquêt que de don, disait le proverbe. On faisait exception à cette règle pour les immeubles donnés par un ascendant à l'un des conjoints ; c'était un avancement d'hoirie, une succession anticipée, partant les biens devaient rester propres au donataire, comme ils lui seraient propres s'il les recueillait par hérédité (4).

Est-ce que tel est aussi le principe de notre droit moderne?

(1) Mourlon développe cette objection (Répétitions, t. III, p. 14, note 2). &) Colmet de Santerre, t. VI, p. 68, n» 32 bis IV.

(3) Pothier, De la communauté, n° 281. Comparez Troplong, t. 1, p. 162, oo364,etp. 266, no572.

(4) Troplong, 1. 1, p. 212. n^ 605 et 60r».

Il est certain que l'article 1405 déroge à l'ancien droit en disposant que les donations d'immeubles qui ne sont faites pendant le mariage qu'à l'un des deux époux ne tombent point en communauté, tandis que, dans l'ancien droit, ces donations tombaient en communauté, à moins qu'elles ne dissent faites par un ascendant. Mais quelle est la portée de cette dérogation? Est-ce un nouveau principe? la donation forme-t-elle, en règle générale, un propre dans la théorie du code? ou la règle est-elle que les donations forment un conquét, sauf l'exception prévue par l'article 1405? La question est très-controversée et elle est douteuse.

Nous croyons que la donation forme, en principe, un conquét. L'article 1401 le décide ainsi en disposant que les immeubles acquis pendant le mariage tombent en communauté ; la loi ne distingue pas à quel titre les biens sont acquis, donc il faut dire qu'elle s'applique à l'acquisitioii à titre gratuit aussi bien qu'à l'acquisition à titre onéreux (i). L'article 1401 serait décisif si ce n'était l'article 14Cfe qui est ainsi conçu : « Tout immeuble est réputé acquêt de communauté s'il n'est prouvé que l'un des époux en avait la propriété ou la possession légale antérieurement au mariage, ou qu'il lui est échu depuis à titre de succession ou donation. » La loi, dit-on, met sur la même ligne la donation et la succession; or, les immeubles échus par hérédité sont toujours des propres, donc il en doit être de môme des inmieubles donnés. Nous croyons que cette interprétation fait dire à la loi ce qu'elle ne dit point et ce qu'elle n'a pas entendu dire. Quel est l'objet de l'article 1402? Cest de décider une question de preuve : doit-on, dans le doute, ^ réputer l'immeuble conquét ou propre? Telle est la seule question que le législateur a voulu décider dans l'article 1402 ; or, il ne faut jamais chercher dans la loi la décision de difficultés que le législateur n'a pas eues en vue, sinon on aboutit à lui faire dire ce qu'il n'a pas entendu dire. Il s'agit de savoir si la donation forme un propre ou

(1) Liégcll mars 1859 (Pcwfcmie, 1859,2,304). Touiller, t. VI. 2, p. 144, n» 135.

DE LA OOMMtJNAUTÉ LÉGALE. 311

un conquêt. Quel est l'article qui répond à notre question? C'est rarticle 1401, n*» 3, ce n'est pas Tarticle 1402. Ce dernier article suppose seulement qu'il y a des immeubles donnés q^ii restent propres; en effet, d'après l'article 1405, sont propres les immeubles donnés à l'un des époux ; c'est à cette disposition que l'article 1402 renvoie, et il ne pouvait renvoyer qu'à celui-là. Quelle est l'hypothèse prévue par l'article 1402? L'un des époux prétend, lors de la liquidation de la communauté, que tel immeuble lui appartient comme lui ayant été donné pendant le mariage; il est admis à le prouver en vertu des articles 1402 et 1404. C'est donc un cas particulier que la loi décide dans l'article 1405 et auquel elle renvoie dans l'article 1402. Cela est décisif. L'esprit de la loi est en harmonie avec cette interprétation. Les auteurs du code ont suivi la tradition dans la matière des conventions matrimoniales; c'est donc la doctrine traditionnelle qui est la règle ; les dispositions qui y dérogent sont des exceptions et doivent être interprétées comme telles (i).

S90. La donation d'un immeuble faite à l'un des époux pendant le mariage est un propre. Telle est l'exception que l'article 1405 apporte à l'ancien droit. Quel est le motif de cette dérogation? Les raisons que l'on donne sont loin d'être déterminantes : « Une donation d'immeubles faite à l'un des époux renferme en elle la pensée que l'autre conjoint n'en doit pas profiter. » Cest une affirmation, mais affirmer n'est pas prouver. Les coutumes disaient le contraire et nous croyons qu'elles étaient plus dans le vrai. On oublie que l'époux donataire est commun en biens ; donner à cet époux, n'est-ce pas lui donner à titre d'époux, c'est-à-dire d'associé, donc à la communauté? On ajoute que les immeubles ne se communiquent pas facilement (2). Dans l'ancien droit, cela était bien plus vrai que dans notre droit moderne, et néanmoins les immeubles donnés à l'un des époux entraient en communauté. Pourquoi? Parce que c'était une acquisition et non un héritage ve-

1) Odier,t. I,p. 128, n» 125.

;2) Troplong. t. I. p. 213, n* 610.

312 CONTRAT DK MARIAGE.

nant de la famille, à moins que le donateur ne fût un ascendant, alors l'immeuble donné était un propre de succession et, par conséquent, un propre de communauté. Le système des coutumes était plus logique que celui du code

L'article 1405 dit que les immeubles donnés à l'un des époux appartiennent au donataire seul, à moins que la donation ne stipule expressément que la chose donnée appartiendra à la communauté. Il faut une déclaration expresse, parce que c'est par exception que l'immeuble donné à l'un des époux entre en communauté, et toute exception doit être formulée en termes exprès. Qu'entend-on par le mot expressément? Nous avons souvent rencontré ce terme ; dans notre opinion, il signifie une déclaration faite par paroles, donc il ne suffit pas d'une volonté tacite.

«ïl. Que faut-il décider si l'immeuble est donné aux deux époux conjointement et sans indication de parts? Sera-t-il propre ou conquôt? Notre solution est préjugée par ce que nous venons de dire (n** 268). S'il est vrai que la donation forme, en règle générale, un conquêt, il faut dire que l'article 1405 déroge à la règle et, par conséquent, qu'il est de stricte interprétation. Dès que l'on n'est plus dans l'exception d'un immeuble donné à l'un des époux, on rentre dans la règle; donc l'immeuble donné aux deux époux est un conquét. Le texte et les principes confirment cette interprétation. L'article 1405 est rédigé dans des termes très-restrictifs : « Les donations d'immeubles qui ne sont faites pendant le mariage qu'àVun des deux cpoicx ne tombent point en communauté. » N'est-il pas naturel de conclure de là que la donation ne forme un propre que dans le cas prévu par l'article 1405? Cela suppose une règle générale à laquelle l'article 1405 déroge ; la règle, dans notre opinion, est écrite dans l'article \^\ , n** 3. Le rapport qui existe entre le code civil et l'ancien droit confirme cette interprétation. Dans les coutumes, toute donation formait un conquêt, sauf celle que l'ascendant faisait à son descendant. Le code déroge à l'ancien droit, mais les termes restrictifs de l'article 1405 n'impliquent-ils pas que cette dérogation concerne uniquement

la donation faite à l'un des époux? Nous croyons que les principes conduisent à la même conclusion. Quand l'immeuble est donné à l'un des époux, on peut voir un titre personnel dans la donation et partant un propre ; mais quand la donation est faite à deux époux conjointement, l'intention du donateur n'est pas de gratifier deux donataires, chacun pour moitié; son intention est de gratifier des époux communs en biens. Or, gratifier les deux époux, c'est gratifier la communauté. En effet, la communauté n'est pas autre chose que les deux époux associés. Il y a plus. Le donateur qui veut gratifier la communauté ne peut le faire qu'en donnant aux deux époux, il ne peut pas donner à la communauté, puisque la communauté n'est pas une personne civile capable de recevoir; le seul moyen légal de donner à la communauté, c'est de donner aux deux époux; donc, en donnant aux deux époux, l'intention probable du donateur est qu'il veut donner à la com munauté.

Que dit-on pour l'opinion contraire? Nous laissons de côté l'argument tiré de l'article 1402, nous v avons répondu en discutant la question de principe (n** 268). On dit que, d'après le droit commun, une donation faite à deux personnes se divise entre eUes par moitié; et on en conclut qu'il en doit être de môme de la donation faite à deux époux. JliC principe est incontestable, mais on l'ap plique à faux (i). Si un immeuble donné à deux donataires appartient à chacun pour moitié, la raison en est qu'il n'y a aucun lien entre les donataires, pas d'intérêts communs ; chacun stipule donc pour sa part. En est-il ainsi des époux? Non, certes, et ici nous pouvons invoquer la tradition. Dans l'ancien droit, la donation faite à l'un des époux formait un conquôt : pourquoi? Parce que le donataire est le représentant de la communauté ; époux commun en biens, on suppose qu'il agit dans l'intérêt commun. A plus forte raison faut-il dire que les deux conjoints représentent la communauté et que la donation qui leur est faite s'adresse , en réalité, à la communauté. Pothier disait que la règle

(1) ColmetdA Santerre. t. VI, p. 71, n<» 33 bis VU.

consacrée par les coutumes était puisée dans les principes généraux de la communauté entre époux (i) ; leurs intérêts sont les mômes, et ils doivent toujours avoir en vue Im* térêt commun ; on suppose naturellement que celui qui leur donne a la même pensée, donc l'immeuble doit être commun aux deux époux (2).

La jurisprudence est divisée comme la doctrine. Nous avons déjà cité l'arrêt de la cour de Liège, qui est conforme à notre opinion, mais la décision perd de son autorité à raison des faits de la cause : l'arrêt dit que les ^clauses de la donation prouvaient que la donation formait un conquêt; ce qui décidait la question (3). Il y a un arrêt de la cour de Toulouse en sens contraire, mais il a aussi peu d'autorité par la môme raison. Dans l'espèce, dit la cour, l'acte de donation et les circonstances particulières de là cause prouvaient que le donateur avait voulu donner les biens par moitié à chacun des époux pour qu'ils leur fussent propres (4); ce qui était décisif.

SVS. La question que nous discutons est avant tout une question d'intention :1e donateur peut donner à qui il veut. S'il a manifesté l'intention que l'immeuble donné aux deux époux leur reste propre, il faut s'en tenir à l'expression de sa volonté. Faut-il que la volonté soit exprimée en termes formels, ou les donataires peuvent-ils se prévaloir d'une volonté tacite? Nous croyons qu'il faut une déclaration expresse. L'article 1405 le dit pour la dérogation à la règle qui y est établie. Il faut en dire autant de toute exception; or, dans notre opinion, la règle est que la donation forme un conquêt, c'est par application de cette règle que nous avons décidé que l'immeuble donné aux deux époux entre en communauté; c'est donc par dérogation à une règle générale que l'immeuble donné aux deux époux leur reste propre. Puisque c'est une exception, elle ne

(1) Pothier, De la communauté, n» 168.

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 293 et note 38, § 507.

(3) Liège, 11 mars 1859 (Pasicrisié, 1859, 2, 304).

?4) Toulouse, 23 août 1827 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n» 781). Dans le môme sens, Bruxelles, 12 août 1861 (Pasicrisis, 1862, 2, 7). La cour considère la communauté comme un être moral, ce que nous n*ad mettons pas.

peut résulter que d'une déclaration formelle de volonté.

Il y aurait déclaration expresse s'il était dit dans Tacte que l'immeuble est donné à chacun des époux pour moitié ; l'acte contient alors deux donations distinctes, l'une au profit du mari, l'autre au profit de la femme (i). On ne peut pas objecter que la donation pour moitié équivaut à la donation faite à la communauté, chacun des époux y prenant la moitié. La différence est grande; si la femme est donataire pour moitié, cette moitié lui est propre, elle la reprend à la dissolution du mariage, alors même qu'elle renonce à la communauté; tandis que si l'immeuble est donné à la communauté, la femme n'y a droit que si elle accepte. D'un autre côté, le mari peut disposer de l'immeuble s'il est conquét; si, au contraire, il est propre aux donataires, le mari ne pourra pas disposer de la part de la femme.

On admet encore que l'immeuble donné est propre aux dBux époux quand l'immeuble est donné par l'ascendant à son descendant et au conjoint de celui-ci. On le décide ainsi par argument à fortiori de l'article 1406 (2), aux termes duquel l'immeuble cédé par un ascendant à l'un des deux époux pour le remplir de ce qu'il lui doit, ou à charge de payer les dettes du donateur à des étrangers, n'entre point en communauté : si un avancement d'hoirie fait à titre onéreux est un propre, à plus forte raison doit-on présumer que l'ascendant a voulu que l'immeuble par lui donné soit propre à l'époux donataire. Cela nous paraît douteux. Il en était ainsi dans l'ancien droit, mais le code n'a pas reproduit la présomption des coutumes; et peut-il y avoir une présomption sans loi? Sans doute le législateur aurait dû le décider ainsi, mais il ne l'a pas fait, et il nous paraît bien difficile d'argumenter à fortiori en matière d'exceptions.

Enfin, on enseigne que l'intention du donateur de donner à titre de propre pourrait s'induire des termes de l'acte et de l'ensemble des faits. Il y a un arrêt de la cour de

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 71, n« 33 bis VI.

(2) Diiranton, t. XIV, p 257, n» 189. Aubry et Rau, t. V, p. 294 et note 40, g 507.

316 CuNTRAT DE MARIAGE-

cassation en ce sens (i). Dès que Ton peut s'appuyer sur les termes de lacté, il y a exception expresse, comme les principes l'exigent. Mais nous n'aimons pas l'ensemble des faits, parce que cela aboutit à admettre l'intention tacite du donateur, et nous ne comprenons pas qu'il y ait des exceptions tacites.

\" 4. DK LA PREUVK.

»»S. L'article 1402 porte : « Tout immeuble est réputé acquêt de communauté, s'il n'est prouvé que l'un des époux en avait la propriété ou possession légale antérieurement au mariage, ou qu'il lui est échu depuis à titre de succession ou donation. » Cette disposition établit une présomption au profit de la communauté. Elle met la preuve qu'un immeuble est propre à charge de l'époux qui le réclame comme tel lors de la liquidation de la communauté; et s'il ne parvient pas à faire cette preuve, l'immeuble restera par cela même dans la masse des biens communs, c'està-dire qu'il sera compris parmi les conquôts. Pourquoi la loi met-elle la preuve à la charge de l'époux? C'est qu'il est demandeur, en ce sens qu'il réclame un immeuble comme lui étant propre; or, c'est au demandeur à prouver le fondement de sa demande. L'époux qui prétend que l'immeuble est conquêt n'a donc rien à prouver, il a pour lui la présomption légale qui tient lieu de preuve. La présomption est naturelle, elle se fonde sur la possession et sur les intérêts communs des époux ; il en résulte une probabilité que l'immeuble possédé par les époux est commun plutôt que propre. La probabilité se fonde sur ce qui arrive ordinairement ; or, les immeubles que les époux possèdent en propre sont d'ordinaire acquis pendant la durée de la communauté (2); est-ce à titre de propre, il est très-facile à l'époux d'en faire la preuve, puisque l'immeuble n'est propre que lorsqu'il est acquis à titre de succession ou de donation. Que si l'époux prétend que l'immeuble était propre avant son mariage, la preuve sera encore

(n Aubry et Rau, t. V, p. 294 et note 41, § 507 (4« éd.).

t'2) Pothier, De la communauté, n9 203. Troplong, t. I, p. m, n« 489

facile, puisque la loi se contente de la preuve qu'il en avait la possession légale. Nous reviendrons sur ce point en traitant des propres. Notons seulement que Pothier dit en termes trop absolus que Tépoux qui réclame un immeuble comme propre peut le justifier, à défaut de titre, par la seule preuve testimoniale; cela est vrai des immeubles qui appartenaient à l'époux avant de se marier, puisque la possession légale suffit, et la possession se prouve par témoins. Mais la succession et la donation ne se prouvent pas par témoins, il faut des titres.

La jurisprudence se montre très-facile en ce qui concerne les preuves. Il a été jugé qu'il suffit d'indications contenues dans un titre ancien et appuyées d'autres circonstances tendant à établir la qualité de propre (i). Dans une autre espèce, on a considéré les aveux du mari, après le décès de sa femme, comme constituam!; une preuve suffisante au profit des héritiers que tel bien était un propre de la défunte (2). Il faut cependant que la jurisprudence se tienne dans les limites des preuves légales : il y a deux droits en conflit, celui de l'époux qui réclame l'immeuble comme propre et celui de Tépoux qui soutient qu'il est conquêt; dès que la preuve du demandeur n'est pas complète, il y a doute et, dans le cas de doute, l'immeuble est réputé conquêt.

VS4. La présomption de l'article 1402 suppose que la communauté était en possession de l'immeuble au moment où elle s'est dissoute, et elle se fonde sur cette possession. S'il y avait doute sur le point de savoir quand la possession a commencé, si elle est antérieure à la dissolution de la communauté ou postérieure, on ne serait plus dans les termes de la loi et, par suite, l'époux ne pourrait pas invoquer la présomption que l'article 1402 établit : avant d'invoquer une présomption, il faut prouver qu'elle existe, et elle n'existe, dans l'espèce, que si la possession de la comfûunauté est constante ; si cette preuve n'est pas faite, l'immeuble ne peut pas être un conquêt (3).

;l) Rennes, 27 janvier 1813 (Dalloz, au mot Contrat de mariage y n*» 724).

f2) Rejet. 20 décembre 1836 (Dalloz. au mot Domicile, n» 20)/

;3) Rejet. 14 février 181d (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n^ 729)

ARTICUB 9, Dra M»bs igmi ••«■ivent #«■ mm •

ÎW5. Il y a des biens qui n'entrent pas en communauté; ils constituent le patrimoine propre de chacun des époux. Dans l'ancien droit, on les appelait propres de œmmunautéy'povLT les distinguer àe^ propres de succession. Nous avons dit ailleurs que les biens paternels appartenaient, à titre de propres, aux héritiers paternels, et que les biens maternels formaient des propres au profit des héritiers maternels (t. VIII, n^» 489, 505, 508). Il y avait donc deux espèces de propres : les immeubles qui appartenaient à rhéritier des propres, et les immeubles appartenant à l'un des conjoints qui n'entraient pas en communauté; c'est pour distinguer ces deux espèces de propres que l'on appelait les uns propres de communauté et les autres propres de succession. Aujourd'hui il n'y a plus de propres de succession; les propres sont donc, dans notre droit moderne, des biens qui appartiennent à l'un des époux communs en biens, et qui n'entrent pas dans la communauté qu'il a avec l'autre conjoint (i).

§ P'. Des propres mobiliers.

NO 1. QUELS BfBUBLBS SONT PROPRES.

*Ï6. Nous avons dit que le mobilier présent et futur des époux entre en communauté (n** 212). C'est donc par exception qu'il y a des propres mobiliers. Le code ne mentionne qu'une de ces exceptions : aux termes de l'article 1401, le mobilier donné entre en communauté si le donateur n'a exprimé le contraire. Le donateur peut dire qu'il entend que les choses par lui données restent propres à l'époux qu'il gratifie. La raison en est simple : il est au pouvoir de celui qui donne d'apposer à la donation telles conditions ou restrictions que bon lui semble. Si donc le donateur dit qu'il donne telles choses mobilières

(1) Pothîer, De la communauté, n« 105. Colmet de Santerre, t. VI, p. 51, n<» 22 hîs I.

à l'un des conjoints, à la charge qu elles lui seront propres, elles n'entreront pas en communauté (i).

L'article 1401 dit que le donateur doit exprimer le contraire. En faut-il conclure que le législateur exige une déclaration expresse? C'est notre avis; le mobilier, de droit commun, entre en communauté ; c'est par exception qu'il reste propre ; or, toute exception doit être exprimée en termes formels : si le donateur veut déroger à la loi, il faut qu'il le dise. Telle est bien la signification naturelle du mot exprimer. L'article 1405 contient une application de ce principe : il pose comme règle que la donation d'un immeuble faite à l'un des conjoints lui reste propre; le donateur peut déclarer une volonté contraire, mais la loi veut qu'il le dise expressément. Il suit de là que la volonté tacite du donateur ne suffit point pour que le mobilier donné soit propre (2).

SU. Le donateur peut-il ajouter cette condition à sa donation, si les biens donnés constituent la réserve du donataire? Cette question est très-controversée. Un des premiers auteurs qui ont écrit sur notre droit moderne, Delvincourt, décide que le donateur ne peut grever la réserve d'aucune condition qui restreigne ou entrave le droit du réservataire. Le principe est incontestable (t. XII, n** 149), et l'application que Delvincourt en fait à notre question est très-juridique. Pourquoi la loi permet-elle au donateur de rendre propres les objets mobiliers qu'il donne à l'un des époux? Pothier vient de nous le dire : celui qui a le droit de disposer d'une chose peut le.faire sous telles conditions qu'il veut. Or, peut-on dire de celui qui donne des biens réservés au réservataire, qu'il en a la libre disposition? Non, certes, car il n'en peut pas priver le réservataire. Cela est décisif. On objecte que le réservataire seul peut se plaindre si le donateur a grevé la réserve de conditions qui altèrent et diminuent son droit. Est-il vrai que la réserve soit un droit personnel au donataire et que lui seul puisse réclamer contre les conditions que le donateur y a mises? La loi dit le contraire; elle donne aux ayants

(1) Polhier, Bêla communauté, n» 122.

(2) Marcade, t. V. p. 492, n« 8 bis de l'article 1408.

aW CONTRAT DE MARIAGE.

cause du réservataire le droit d'agir en réduction ; les ayants cause, dans l'espèce, ont donc le même droit que le donataire; si celui-ci n'est pas lié par les conditions qui portent atteinte à son droit, les ayants cause ne le sont pas non plus : et le conjoint de l'époux donataire n'est-il pas son ayant cause? En se mariant sous le régime de communauté, il a stipulé que les successions mobilières y entreraient, il a compté sur les droits héréditaires de son conjoint, puisque ces droits ne pouvaient lui être enlevés; donc il peut se prévaloir du droit de son conjoint donataire à la réserve et demander la nullité de la condition qui est attachée à la donation (i). *

On peut répondre que la condition, dans l'espèce, loin de diminuer les droits du donataire, les augmente, puisqu'elle lui assure comme propres des biens qui seraient tombés en communauté. Sans doute, mais cela ne prouve qu'une chose, c'est que le donataire n'aurait pas intérêt à réclamer contre la condition ; cela ne prouve pas qu'il n'a pas le droit de recevoir sans condition aucune les biens que la loi lui réserve. Il y a d'ailleurs un autre motif de décider qui nous paraît péremptoire. L'époux réservataire s'est marié sous le régime de la communauté, il y a donc mis tout son mobilier futur et notamment sa réserve : peut-il ensuite exclure de la communauté les biens réservés? Non, car ce serait un changement aux conventions matrimoniales, qui doivent rester fixes et immuables. Vainement dirait-on que c'est le donateur qui a imposé cette condition et non le donataire ; on répond que la donation n'existe que par l'acceptation du donataire ; c'est donc par un contrat auquel l'époux concourt que les conventions matrimoniales sont modifiées ; partant, ce contrat est nul en ce qui concerne la condition que les parties y ont apposée (2).

2Ï8. Y a-t-il d'autres efiets mobiliers qui restent pro-

(1) Delvincourt, t. III, notes, p. 12, note 2. Comparez Duranton. t. XIV. p. 83, no 135; Colmet de San terre, t. VI, p. 49, n® 21 bis IV; Marcadé. t.V. p. 493, no VIII ôi5de Farticle 1408.

(2) Aubry et Rau. t. V, p. 287. note 20. § 507. Comparez Rodiére, t I, p. 453, no 545, qui fait des distinctions rlans la discussion desquelles nous croyons inutile d'entrer.

DE LA COMMUNAUTÉ LÉCrALE. 321

près aux époux? Pothier enseigne que la rente viagère, donnée ou léguée avec la déclaration que c'est pour les aliments de Tépoui, donataire ou légataire, lui reste propre. L'expression pour ses aliments manifeste suffisamment la volonté que la rente demeure propre au conjoint donataire, de sorte que la communauté profitera seulement des arrérages, et, à sa dissolution, l'époux crédirentier conservera le droit à la rente, sans que les héritiers du prédécédé y puissent prétendre aucune part. Pothier n'exige pas même que le donateur exprime formellement que la rente est alimentaire ; cela peut facilement se présumer, dit-il, soit par la qualité de la personne du légataire, soit par d'autres circonstances, comme lorsqu'un maître a légué une rente viagère à un domestique: ce legs est présumé fait pour ses aliments, quoique cela ne soit pas exprimé. Toutefois Pothier ajoute une restriction, c'est que la présomption n'a pas si facilement lieu dans les donations entre-vifs qui ne sont pas susceptibles, dit-il, d'une interprétation aussi étendue que les testaments (i).

Cette doctrine doit-elle encore être suivie en droit moderne? Nous avons dit plus d'une fois que, sous l'empire de nos codes, les jurisconsultes n'ont plus la liberté et l'indépendance qu'avaient nos anciens auteurs. On en voit ici un exemple. Pothier décide par des présomptions, c'est-à-dire des probabilités; il distingue comme s'il était législateur, et, eflfectivement, il créait le droit comme faisaient les jurisconsultes de Rome. Notre rôle est plus modeste ; nous sommes liés par une loi positive, et que dit cette loi? Que le mobilier donné entre en communauté si le donateur n'a exprimé le contraire. Le mobilier donnée donc la rente viagère, qui est essentiellement mobilière. A moins que le donateur n'ait exprimé que la rente doit rester propre. Il faut donc une expression de volonté. Peut-ôn admettre, en présence de ce texte, une volonté tacite résultant des circonstances de la cause? Ce ne serait plus une volonté exprimée^ ce serait une volonté prési^

(1) Pothier, De la communauté ^ b9 181.

mée; or, nous ne croyons pas que l'interprète ait le droit de mettre ses présomptions à la place d'une déclaration qui doit émaner du donateur.

On objecte que la rente alimentaire est insaisissable, d'où l'on conclut qu'elle est incessible, en ce sens du moins que le crédirentier ne peut pas la transporter à la communauté. Nous admettons que les biens incessibles n'entrent pas en communauté, car si le mobilier y entre c'est que les époux le mettent en commun, et l'époux ne peut pas mettre en commun un droit qu'il ne peut pas céder. Mais est-il vrai qu'une rente insaisissable soit par cela même incessible? Non, les auteurs qui soutiennent que la rente alimentaire reste propre l'avouent, mais ils disent que, dans l'intention du donateur, la rente qu'il lègue à titre d'aliments est incessible, en ce sens qu'elle ne peut pas devenir commune; en effet, si elle entrait en communauté, elle serait comprise dans le partage ; le crédirentier n'en conserverait que la moitié, et conçoit-on que des aliments soient partagés et qu'il ne reste au crédirentier que la moitié de ce qu'il lui faut pour vivre? Notre réponse se trouve dans le texte de la loi. Y a-t-il volonté exprimée que la rente reste propre par cela seul qu'elle est alimentaire? En droit, non. Le crédirentier peut disposer de la rente, et il en dispose quand il se marie sous le régime de la communauté, puisqu'il consent à ce que le mobilier donné entre dans la société de biens qu'il forme avec son conjoint. Quant à la considération que la rente alimentaire ne saurait être partagée, elle est loin d'être décisive. Les arrérages tombent de fait et de droit en communauté; le mari en dispose quand la femme est crédirentière ; si le crédirentier peut être privé des arrérages pendant toute la durée de la communauté, pourquoi ces arrérages ne pourraient-ils pas se partager après la disr solution du mariage (i)?

(1) C'est Topinion enseignée par Odier, Troplong, Rodiôreet Pont, Larombière. Elle est consacrée par la jurisprudence. L'opinion contraire est professée par Duranton et Beflot des Minières. Voyez les citations dans Aubry et Rau (t. IV, p. 423, § 359) qui partagent la dernière opinion. Il y a un arrêt de la cour de Gand, dans le même sens, du 2 juillet 1852 (Pasicrisie, 1854, 2, 66)

819. Du principe que les droits incessibles n*enlrent pas en communauté, suit que les pensions dues par TEtat, la province et la commune restent propres aux époux. La cour de Montpellier avait décidé le contraire, en se fondant sur l'intention des parties qui stipulent la communauté : la femme, dit-elle, peut compter sur la pension de son mari, même après la dissolution de la communauté par suite de la séparation de biens. C'était mal poser la question ; il s'agissait de savoir si la pension était cessible et si le futur époux pouvait la mettre en communauté; or, l'arrêté du 7 thermidor an x déclare les pensions des militaires insaisissables et incessibles ; dès lors elles ne peuvent être mises dans une société, puisque ce serait les céder, au moins pour moitié. L'arrêt de la cour de Montpellier a été cassé (i).

S80. Pothier admet deux autres exceptions qu'il formule dans les termes suivants:» Toutes les choses, quoique meubles, qui proviennent à l'un des conjoints, durant le mariage , d'un propre de communauté , sans en être des fruits, n'entrent point dans la communauté ». Il donne comme exemples les arbres de haute ftitaie qu'un époux aurait fait abattre, les pierres tirées d'une carrière ouverte sur l'héritage propre de l'un des époux pendant le mariage, enfin la partie du trésor qui est attribuée à l'époux propriétaire du fonds.

Nous n'avons pas admis cette dernière application (n** 228), nous ne pouvons donc pas accepter le principe tel que Pothier le formule. Si la communauté ne jouit pas des hautes futaies, ni du produit des mines et carrières ouvertes pendant le mariage, c'est par suite des principes qui régissent l'usufruit; la communauté n'a droit aux produits des propres qu'à titre de fruits, elle ne peut donc avoir aucun droit sur la haute futaie, ni sur les mines et carrières non ouvertes. Si l'époux, propriétaire du fonds, pouvait faire entrer dans la communauté les arbres et les substances minérales qui n'y doivent pas tomber, il en

(1) Cassation, 3 février 1830 (DaUoz, au mot Contrat de mariage, n» 616). Rodiére et Pont, 1. 1, p. 345, n» 425.

résulterait que la communauté profiterait de valeurs qui font partie du patrimoine propre de lun des époux ; ce serait un changement aux conventions matrimoniales, ce que l'article 1395 prohibe, et ce serait avantager la communauté aux dépens des propres de Tépoux, ce que l'article 1437 défend également. On voit que si nous exceptons les futaies et les mines, c'est en vertu du texte de la loi. Nous n'avons pas besoin du principe que Pothier pose et que le code ne reproduit pas (i).

«81. Pothier établit encore en principe que les choses mobilières qui sont substituées pendant la communauté à un propre de l'un des conjoints lui sont également propres. Les motifs de cette exception sont les mêmes que ceux que nous venons de donner pour les futaies et les mines. Si les époux pouvaient substituer à des immeubles propres des valeurs mobilières, ils changeraient les conventions matrimoniales en mobilisant des immeubles, et en transformant des propres en conquêts. Or, les conventions matrimoniales doivent rester immuables avec tous les effets qu'elles sont destinées à produire. D'autre part, si la communauté profitait des effets mobiliers substitués aux immeubles, elle s'avantagerait aux dépens de l'époux propriétaire, ce qui est contraire à une règle fondamentale de notre régime. Elle ne peut en profiter qu'à charge de récompense.

•4^8*. Pothier donne comme exemple le cas où l'un des époux vend un héritage qui lui est propre. La créance du prix est un effet mobilier et tout effet mobilier tombe en communauté; dans l'espèce, la créance du prix tient lieu de l'immeuble ; l'immeuble étant propre, le droit au prix doit aussi être propre par les motifs que nous venons de dire. Si le prix est payé et versé dans la conmiunauté, il en est dû récompense à l'époux propriétaire du fonds (2). L'article 1433 le dit ; c'est donc une exception consacrée pai' la loi. A vrai dire, l'exception n'est que la conséquence des principes qui régissent la communauté.

1) Comparez Colmet de Santerre, t. VI, p. 49. n« 21 kis V. |2) Pothier, De la communauté, n® 99

Il résulte du texte de larticle 1433 que si le prîx n'a pas été versé dans la communauté, il n'en est pas dû récompense. Cela prouve que la créance du prix n'entre pas dans l'actif de la communauté ; tant que le prix n'est pas payé,le droit reste propre au vendeur, comme l'immeuble lui était propre. Au premier abord, cela paraît une subtilité; comment le prix peut-il entrer en communauté, alors que le droit au prix n'y entre pas? C'est que les deniers sont des choses consomptibles ; la communauté qui en a la jouissance en acquiert par cela même la propriété, comme l'usufruitier l'acquiert, en vertu du quasi-usufruit, à charge de restitution ou de récompense (i). La jurisprudence a appliqué ce principe au droit de saisie ; les créanciers du mari peuvent saisir les biens de la communauté : peuvent-ils saisir le prix d'un propre de la femme? Non, dit la cour de Nancy, parce qu'il a toujours été de principe que le prix encore dû de l'héritage propre de l'un des époux ne fait pas partie de l'actif de la communauté, qu'il appartient en propre à l'époux vendeur jusqu'à ce qu'il ait été versé dans la communauté; le code civil, loin de déroger à la règle traditionnelle , l'a confirmée implicitement (2). Il a été jugé, par application du même principe, que le mari ne peut déléguer le droit au prix d'un immeuble propre à sa femme; il n'en peut disposer comme d'un bien de communauté, puisque la créance reste propre à la femme; il n'en peut disposer comme administrateur des biens de la femme, puisque le droit d'administrer n'emporte pas le droit de céder les créances propres de la femme en les déléguant à ses créanciers personnels (3).

983. L'un des époux est appelé à une succession purement immobilière ; il a droit, en vertu du partage, à un retour de lot. Cette créance purement mobilière entret-elle en communauté? Oui, si le partage a lieu avant le mariage, car, dans ce cas, l'époux avait, en se mariant, un droit mobilier, lequel, comme tout mobilier, entre en

(1) TouUier, t. VI, 2, p. 159, n* 152.

(2) Nancy. 20 août 1827 et 7 février 1840 (Dalloz, au mot Contrat de mof riage, n® 656).

(3) Besançon, 20 mars 1850 (Daller., 1852, 2, 28^.