Dans quels termes la déclaration doit-elle être

(1) Cassation 20 août 1872 (DaUoz, 1872, 1, 406). Dans le même sens. Rejet. 23 mai 1838 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, «« 1407).

(2) RodJére et Pont, 1. 1, p. 565, n»658. En song contraire. Aubry et R»u. t. V. p. 303. note 70. §507.

DE LA COMMUNAUTÉ LEGALE. 4n

faite? Il ny a pas de termes sacramentels, cela va sans dire ; mais il faut une déclaration, ce qui implique une mention expresse , c est-à-dire faite par paroles, que ce soient les termes dont la loi se sert ou des termes équipollents, cela est indifférent ; mais il faut des termes qui rendent la pensée de la loi. La cour de Bruxelles a jugé qu'une déclaration tacite serait suffisante. C'est confondre le consentement avec la déclaration; on peut consentir tacitement, mais nous ne concevons pas que Ton déclare quelque chose tacitement^ car déclarer c'est exprimer une intention par paroles ; il est donc contradictoire dans ks termes de parler d'une déclaration tacite. La cour invoque l'ancien droit; d'après les meilleurs auteurs, dit-elle, qui ont écrit sur les coutumes où la mention de remploi était requise, le remploi était suffisamment établi lorsque la nouvelle acquisition se faisait au moment môme de l'aliénation avec les deniers provenant des propres aliénés, ou peu de temps après (i). Il suffit de mettre cette opinion en regard du texte pour se convaincre que sous l'empire du code, il ne peut plus être question d'un remploi tacite. La cour de cassation de France s'est exprimée plus exactement, mais pas avec assez de précision, en disant que la déclaration doit se faire, sinon en termes exprés, du moins d'une manière non équivoque (2).

366. Quand le mari doit-il faire la déclaration de remploi ? L'article veut qu'il la fasse lors de t acquisition de l'immeuble qu'il achète pour lui tenir lieu de remploi. Pothier, à qui cette disposition a été empruntée, en donne une raison de droit qui est péremptoire. La déclaration, dit-il, doit se faire par le contrat d'acquisition de l'héritage nouvellement acquis; elle ne pourrait pas se faire plus tard, car, à défaut de déclaration de remploi, l'immeuble devient un conquét, et la communauté ne pourrait pas , par une déclaration postérieure , être privée d'une chose

(D Bruxelles, 11 juin 1824 (Pasicrisie, 1834, 2. 136).

(2) Cassation, 20 août 1872 (Dalloz, 1872, 1, 406). La cour de cassation de Belgique dit : « La déclaration ne doit pas être énoncée en termes sacramentels ; il suffit qu'elle indique Torigme des deniers employés pour payer le prix et la volonté de faire un emploi, de manière â ne laisser aucun doute à cet égard. - (Rejet, 10 avril 1856, Pasicrisie, 1856. 1, 241).

qui lui a été use fois acquise (i). Il j a encore un motif de fait qui justifie la condition exigée par Tarticle 1434. Si le mari pourait faire la déclaration de remploi postérieurement à l'acquisition, il spéculerait aux dépens de la conmiunauté en gardant Timmeuble pour lui lorsque l'acquisition se trouverait avantageuse, et il la laisserait pour le compte de la communauté quand elle serait mauvaise. La loi aurait dû déroger aux principes pour admettre une déclaration postérieure; et certes aie ne pouvait y déroger pour &voriser les calculs intéressés du mari (s).

999. Si les conditions prescrites pour le remploi ji'ont pas été observées, l'immeuble s^a conquét, car dès que Ton n'est pas dans l'exception, on rentre dans la règle, et la régie est que tout immeuble acquis pendant le mariage entre en communauté (art. 1401). Toute personne peut se prévaloir de l'inobservation de l'article 1434, non-seulement le conjoint, mais aussi les tiers. Cest le droit commun; les conventions matrimoniales ont effet à l'égard des tiers, en ce sens que les tiers peuvent se prévaloir de la composition active de la communauté, ce qui détermine le patrimoine propre des époux. La question présente un intérêt considérable quand il s'agit du remploi d'un propre de la femme, puisque le mari ne peut pas disposer des propres immobiliers de la femme, tandis qu'il peut disposer des conquéts. Même en ce qui concerne le mari, il importe de savoir si l'immeuble lui est propre; il pourra le donner, tandis qu'il ne peut pas disposer, à titre gratuit, d'un conquôt. Toute partie intéressée peut soutenir que l'immeuble est ou conquét ou propre.

IL Des eanditUms requises pour le remploi fait pour la femme,

SOS. L'article 1435 porte que la déclaration du mari que l'acquisition est faite des deniers provenus de llmmeuble vendu par la femme, et pour lui servir de remploi, im suffit point si ce remploi n'a été formellement accepté par

(1) PoUiier, Le la communauté, n» 198.

(2) Duranton, t. XIV, p. 827, n* 392. Bourges, 23 avril 1837 (DaUox, wi mot Contrat de mariage, n* 1411).

Î>K LA COMMUNAUTÉ lAoaLE. ii^

la femme. Il suit de là que régulièrement c'est le mari qui acquiert Fimmeuble acheté pour servir de remploi à la femme et que c'est lui qui fait la déclaration d'emploi. C'est une conséquence du droit que le mari a sur les biens de la femme sous le régime de communauté. Il est administrateur de ses biens, donc mandataire légal investi du pouvoir de faire tous les actes d'administration au nom de la femme; or, acheter est un acte d'administration, c'est le meilleur emploi que le mari puisse faire, dans l'intérêt de la femme, des deniers qui lui sont propres. Il est donc naturel que le mari intervienne quand il s'agit de remployer des deniers provenus de l'aliénation d'un propre de la femme. Est-ce à dire que la femme ne puisse pas parler au contrat? Il est certain que la femme peut acheter avec l'autorisation du mari, et en son propre nom, un immeuble pour lui tenir lieu de celui qu'elle a vendu ; cet immeuble sera un propre si la femme fait la double déclaration prescrite par la loi. C'est môme le moyen le plus simple de faire le remploi, la femme n'a pas besoin, dans ce cas, d'accepter l'acquisition à titre de remploi, puisqu'elle même le stipule.

S09. L'article 1435 dit : « la déclaration du mari 5> , etc. C'est la double déclaration dont parle l'article 1434; elle est soumise aux mêmes conditions que celle que le mari fait pour son compte. En ce qui concerne l'origine des deniers et leur destination, la loi le dit en répétant ce qu'avait dit l'article 1434. Il y a cependant une différence dans la rédaction, qui donne lieu à une controverse : l'article 1435 ne répète pas que la déclaration d'emploi doit être faite lors de l'acquisition de l'immeuble. De là un motif de douter. Nous croyons que la déclaration de remploi pour la femme doit être feite lors de l'acquisition, aussi bien que la déclaration de remploi pour le mari. Les principes et la tradition sont en ce sens. Pothier ne fait aucune différence entre le mari et la femme et, au point de vue du droit, il n'y avait pas lieu de distinguer. Nous venons de dire quel est le motif juridique de la condition exigée par l'article 1434, il s'applique littéralement à la femme. Le mari achète un immeuble des deniers provenus de la vente

420 CONTRAT DK MARIAGE.

d un propre de la femme sans faire aucune déclaration cet immeuble devient conquôt, il ne peut plus être enlevé à la communauté par une déclaration postérieure du mari. On oppose le silence de l'article 1435 ; nous répondons que l'article 1435 ne fait que reproduire l'article 1434 en ce qui concerne la déclaration de remploi ; il faut donc interpréter l'article 1435 par l'article 1434 ; si l'article 1435 ne reproduit pas littéralement l'article 1434, c'est que cela était inutile, l'article 1435 étant une suite de l'article 1434 et s'y référant quant aux conditions générales du remploi ; le seul objet de l'article 1435 est de disposer que ces conditions générales ne suffisent point, qu'il faut de plus l'acceptation de la femme. On objecte que les motifs pour lesquels la loi exige que le mari fasse sa déclaration lors de l'acquisition, quand le remploi se fait pour lui, n'existent pas quand il s'agit du remploi fait pour la femme; en effet, le mari ne peut pas spéculer aux dépens de la communauté quand il acquiert un immeuble en remploi d'un propre de la femme, car il ne dépend pas de lui qu'il y ait remploi, il faut l'acceptation de la femme. Cela est vrai, mais ce motif de fait n'est que secondaire, Pothier ne l'allègue môme pas; sa raison unique de décider est que l'immeuble, devenu conquét à défaut de déclaration, ne peut plus être changé en propre, et cette raison s'applique identiquement au remploi de la femme; ce qui est décisif. On oppose encore l'article 1595 : dans le cas prévu par cet article, dit-on, il y a remploi, quoique la cession qui tient lieu de déclaration soit postérieure à l'acquisition de l'immeuble ; il en résulte invinciblement que la déclaration du mari peut n'intervenir qu'après l'acquisition. Nous avons répondu d'avance (p. 412) à l'objection : la cession de l'article 1595 n'est pas un remploi, on ne peut donc pas se prévaloir de cette disposition pour en induire ce qui doit ou ne doit pas se faire en matière de remploi (i),

370. La déclaration de remploi faite par le mari ne suffit point, dit l'article 1435; il faut de plus que le rem-

(1) Pothier, De la communauté, n^' 198-199. Aubry et Rau, t. V, p. 304, note 71. Ti-oplong, 1. 1, p. 335, n« 1122. Colinet de Santerre, t. VI. p. 200, n« 79 bis IX. En sens contraire, Rodiêre et Pont, t. I, p. .569, n^ 663.

ploi ait été accepté formellement par la femme. C'est la reproduction de ce que dit Pothier : la déclaration du mari, dit-il, n'est pas seule suffisante pour que Timmeuble devienne un propre par subrogation; il faut, outre cela, que la femme consente ç[ue cet héritage lui tienne lieu de remploi. Par ce consentement qu'elle donne, l'héritage devient, par subrogation, propre de la femme (i). Pourquoi la femme doit-elle accepter le remploi ou, comme le dit Pothier, consentir à ce que l'immeuble lui devienne propre? On répond d'ordinaire que la femme ne peut pas devenir propriétaire sans son consentement. La raison vaut mieux en fait qu'en droit. Sans doute, personne ne peut devenir propriétaire sans consentir. Mais la femme n'acquiert pas malgré elle quand elle acquiert par l'intermédiaire du mari, son mandataire légal. Si la loi avait admis toutes les conséquences de ce mandat, elle aurait pu décider que l'acquisition faite par le mari au nom de sa femme suffit pour que cet immeuble soit propre à la femme. Mais le mandat légal, dans l'espèce, est une suite de la puissance du mari et de la subordination où la femme se trouve placée sous le régime de communauté. Ce n'est donc pas un mandat tout à fait libre. De là suit que la loi n'a pu considérer tout ce que le mari fait comme étant fait par la femme. L'immeuble que le mari acquiert en remploi d'un propre de la femme peut ne pas convenir à la femme, il est donc juste qu'elle ne soit pas forcée de l'accepter.

371. Il y a de grandes difficultés sur le point de savoir ce que c'est que l'acceptation de la femme et quels effets elle produit. Les uns disent que le mari, en déclarant acquérir l'immeuble en remploi pour la femme, est son gérant d'affaires; que, par suite, l'acceptation de la femme est la ratification de ce que le mari a fait pour elle et en son nom. D'autres prétendent que le mari fait une oflfre à la femme que celle-ci peut accepter ou répudier. Nous dirons plus loin quelles sont les conséquences pratiques qui résultent de ces théories ; pour le moment, il s'agit de préciser le sens de l'acceptation. La condition d'acceptation

(1) Pothier, De la communauté, n"* 199,

xxt. 27

Col cuipruutée à Vancieii droit, c est donc.la tradition qu'il faut consulter. Pothier donne le nom de ratification à l'acceptation de la femme. On ratifie ce qu'un autre a fait en notre nom et sans mandat de notre part ; la ratification équivaut au mandat, de sorte que la femme, en ratifiant le remploi, est censée avoir été partie au contrat, d'où suit que le remploi remonte au jour de l'acquisition ; Tim- Hieuble aura été propre à la femme depuis qu'il a été acquis par le mari. C'est la théorie de la gestion d'aifaires. Dans la réalité des choses, le mari n'est pas un gérant d'afiaires, il est administrateur en vertu de la loi, et cette loi n'est autre chose que le contrat de mariage tacite que les époux ont consenti en se mariant sous le régime de la communauté légale; c'est comme administrateur, donc comme mandataire, que le mari agit, et en achetant un immeuble avec les deniers provenus de l'aliénation d'un propre de la femme, le mari ne dépasse pas, en principe, les limites de son mandat légal. Mais la loi déroge au mandat qu'elle donne au mari, en ce sens qu elle ne permet pas au mari de faire un remploi pour la femme sans le consentement de celle-ci. Pothier a donc raison de dire que l'acceptation de la femme est une ratification de ce que le mari a fait sans pouvoir suffisant (i).

»»•. Puisque telle est la théorie traditionnelle, il faut s'y tenir. Il y en a une autre qui a trouvé faveur chez les auteurs modernes. Elle prend comme point de départ que le mari qui acquiert un immeuble en faisant la déclaration de remploi, l'acquiert pour la communauté. L'immeuble est conquêt, la déclaration d'emploi que le mari fait n'est que l'ofire d'une revente; le mari, étant débiteur du prix de l'immeuble que la femme a aliéné, lui offre en payement l'immeuble qu'il a acquis. Cette ofire, comme toute oflfre, est un acte purement unilatéral, une manifestation de volonté que le mari peut révoquer, s'il y trouve son intérêt, tant que la femme ne l'a pas acceptée. C'est seulement par l'acceptation de la femme que le remploi se forme ; l'immeuble passe alors du domaine de la commu-

(1) Pothier, De la communauté, n» 200

nautédans celui de la femme; il s'opère une nouvelle Iransmission de la propriété par laquelle l'immeuble qui était un cojiquêt devient un propre. Comme tout transport de propriété, cette aliénation n a ^.ucuq effet sur }e passé, elle n'opère que sur l'avenir (i).

Sur quoi repose cette théorie? Elle p'a» d'autre ^ppui qu'une parole de Tronchet, qui a dit au conseil d'Etat qu^ l'immeuble acquis par le mari avec déclaration de remploi devenait un conquôt (2). C'est une simple opinion qui n'a de fondement ni dans la tradition, ni dans le texte, ni dans l'esprit du code. La tradition l'ignore. Pothier vieut de nous dire ce que c'est que l'acquisition du mari et ra^cceptation de la femme. L'article J435 contient le mot d'fl^cceptation; est-ce que toute acceptation suppose une ofiîreî Quand on dit que la femme accepte la communauté, oelft ne veut certes pas dire qu'elle accepte une offre ; elle manifeste la volonté d'être associée et elle approuve ce quç le mari a fait comme chef de la communauté. Telle e^t aussi l'acceptation du remploi. Le mari a agi comiQ^ administrateur des biens de la femme ; il a fait pour elle ce qu9 son devoir d'administrateur lui commandait de faire, en remplaçant un propre par un autre propre; la femme, eu acceptant, approuve ce que le m^tri a fait, elle consent à acquérir l'immeuble à titre de propre. L'acceptation e^t donc une ratification, comme le dit Pothier. Voilà l'explication du texte. Est-il vrai que l'immeuble était un conquôt et qu'il devient un propre par une nouvelle transmission de propriété? L'acquisition a été faite par le mari, non pour la communauté, mais pour la femme ; le mari n'a pas parlé au contrat comme chef de la communauté, il y a parlé comme administrateur des biens d© la femme. Comment la communauté deviendrait-elle propriétaire en vertu d'une acquisition faite pour la femme? L'immeuble n'est donc pas un conquêt. Cda suffit pour ruiner la b^se

(1) Cette théorie de l'offre se trouve déjà chez TouUier ; elle a été déyploppée par Mourlbn {Répétitions, t. III, p. 63, n» 157, et J^ue pratiqué ^ 1857, t. III, p. 66 et 6uiv.| et adoptée par Aubry et lUu, t* V, p. d&^, note 7.^, avec des modifications.

(2) Séance du conseil d'Etat du IB vendémiaire anxn, ii<>16(Locré, t. VI, p. 357).

de la théorie de l'offre et de Tacceptation. Le mari fait plus qu'une offre de payement à la femme, il a"Cquiert pour elle ; il ne manque qu'une chose à cette translation de la propriété, le consentement de la femme, elle le donne en acceptant le remploi. Cette acceptation emporte-t-elle une nouvelle translation de la propriété? Non ; la communauté n'a jamais été propriétaire, elle ne peut donc pas transférer une propriété qui ne lui appartient pas. En acceptant, la femme ratifie ce que le mari a fait pour elle, elle est censée avoir parlé au contrat ; de même qu'en acceptant la communauté, elle est censée avoir concouru à tous les actes que le mari a faits comme chef de la communauté. C'est donc elle qui a été propriétaire dès le moment de l'acquisition, partout l'immeuble a toujours été un propre (i).

373. La principale différence qui existe entre les deux théories consiste en ce que, dans le système de l'offre, le mari peut révoquer son offre tant que la femme ne l'a pas acceptée. Cette révocation peut se faire indirectement par voie d'aliénation et partiellement par concession de droits réels , en ce sens que si le mari aliène, il aliène ce qui lui appartient, un conquét, ce qui ne permet plus à la femme d'accepter le remploi ; et si le mari a grevé l'immeuble de droits réels, tels qu'hypothèques, la femme, en acceptant le remploi, doit respecter ces droits. Dans la théorie de Pothier, qui, à notre avis, est celle du code, le mari ne peut pas revenir sur la déclaration de remploi qu'il a faite, car cette déclaration donne un droit à la femme, celui de ratifier ce que le mari a fait, et le mari ne peut pas enlever à la femme un droit qu'elle tient de la déclaration de remploi. La doctrine est assez incertaine sur ce point, qui est d'une importance capitale et pour la femme et pour les tiers qui traitent avec le mari. TouUier dit que le mari peut révoquer l'oflfre, ce qui est très-logique, une fois que l'on admet la théorie de l'offre. Rodière et Pont commencent par dire que le mari fait la déclaration de remploi comme gérant d affaires, puis ils enseignent que le mari

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 203, n^ 79 bis XIII.

peut révoquer son offre (i), Cela est contradictoire : est-ce qu'un gérant fait des offres? et peut-il revenir sur ce qu'il a fait au nom du maître? Ce n'est pas le gérant qui contracte, c'est le maître qui est censé agir par son intermédiaire. Il n'y a pas là d'offre à rétracter. Il faut être conséquent et faire son choix entre les deux théories. Est-ce une simple office que le mari fait par la déclaration de remploi, le mari peut la rétracter à volonté. Est-ce comme gérant d'affaires que le mari a fait la déclaration de remploi, il ne peut pas s'agir de révoquer ce qu'il a fait au nom de la femme.

314. Comment l'acceptation de la femme doit-elle se faire? L'article 1435 répond que le remploi doit être accepté formellement par la femme. Reste à savoir ce que l'on entend par le mot formellement. Nous croyons que la loi exige une acceptation expresse. En effet, ce mot implique une formalité, une solennité, donc une expression de volonté faite par paroles ; ce qui exclut l'acceptation tacite : on ne peut pas dire de celui dont le consentement est tacite qu'il consent formellement. La doctrine est trèsincertaine. Déjà, dans l'ancien droit, les auteurs étaient divisés. Pothier se contentait d'une acceptation tacite quand la femme concourait à l'acte d'acquisition. Si, dit-il, la femme avait souscrit, ou avait été présente au contrat d'acquisition par lequel le mari a déclaré qu'il a acquis l'immeuble pour tenir lieu de remploi à la femme, quoiqu'il ne soit pas dit expressément que la femme a accepté ledit héritage à titre de remploi, sa présence ou sa signature est une suffisante acceptation et, par conséquent, nul doute que l'immeuble ne lui soit propre (2). Que Ton mette ce passage en regard du texte de l'article 1435, et l'on se convaincra que les auteurs du code se sont écartés, en ce point, de l'opinion de Pothier; la présence de la femme au contrat n'est certes pas une acceptadon formelle, pas même sa signature. Il y avait une autre opinion dans l'ancien droit, plus rigoureuse; Bourjon exigait que le rem-

(1) TouUier, t. VI, 2, p. 312, no 360. Rodiére et Pont, 1. 1, p. 571, no 665. En sens contraire, Battur, t. II, p. 270, n^ 588.

(2) Pothier, De la communauté, n® 200.

426 CONTRAT DK MARIAGE.

ploi fût accepté formellement -par la femme; c'est l'expression du code. Lebrun dit que lorsque lé remploi est fait pour la femme, elle y doit consentir exprésséinent(i). Nous croyons que telle est la vraie théorie. Quand la loi veut s'assurer de la réalité d'un consentemeùt, elle exige qu'il soit donné expressément, c'est-à-dire par paroles. Or, en matière de remploi, lï importe de garantir la libre volonté de la femme; l'immeuble que le inari achète peut ne pas lui convenir, il faut qu'elle ait lé temps de réfléchir et de voir ; induire son acceptation de sa présence au contrat, ou même de sa signature, serait três-dahgéreux ; voilà pourquoi la loi exige une acceptation formelle où ed^pressé.

Les auteurs modernes ne mettent pas dans l'expressioa de leur penâée la précision désirable. On comprend la diversité d'avis dans Tancien droit : il n'y avait pas dé loi ; nous en avons une, il faut s'y tenir (è). MM. Rodièré et Pont comtnencent par dire que les termes de l'article 1435 excluent l'acceptation tacite ; ils en concluent que là présence de la femme au contrat ne siilBît point pour qu'il y ait acceptation formelle, et ils en donnent une excellente raison, c'est l'état de dépendance de la femme. Puis ils ajoutent que les circonstances peuvent prêter à la présence de la femme une autorité qui lui manque lorsque ce fait est isolé (3) ; c'est dire que 1 acceptation de la femme peut résulter des circonstances de la caicse, ce qui est bien une acceptation tacite ; et comment une acceptation tacite seraitelle formelle, comme la loi l'exige? Qui dit tacite, exclut toute forme. M. Colmet de Santéfrë est êgaleinënt vague et même contradictoire : il n'admet pââ que l'acceptation puisse être induite des circonstances où l'on prétendrait trouver la preuve de l'intention de là femme : la Volonté doit apparaître dans des faits accoiriplis avec l'intention de prouver soù eiistence (4). Une Volonté qui est prouvée

(1) Bourjon, Droit commun de la France, VI« partie, chap. II, n« 62. Lebrun, I/e la communauté, p. 317» n<> 65. "^^ Marcadé, t. V, p. 473, n^ III de rarticlé 1435. Rodiére et Pont, t.I, p. 575. n<^* 669-670. Colmet de Santerre, t. VI, p. 207, h^ 79 bis XVIIÎ.

par leô faite est une volonté tacite, et la volonté s'induit des circonstances. On tourne ainsi dans un cercle vicieut de contradictions. Troplong est le plus nébuleux des jurisconsultes^ il se complaît trop dans ses phrases académiques pour être net et précis, comme le veut notre science: « Je n'aime pas les superstitions formalistes, dit-il, et je né vois pas pourquoi il n'y aurait pas une acceptation réelle là où elle existe sans déclaration sacramentelle (i) ». Qui donc songe à une déclaration sacramentelle? Est-ce que tous nous ne disons pas, à chaque occasion, que le droit moderne ignore la superstition des formules? Mais la loi ne se contente pas d'une déclaration réelle, elle veut une acceptation formelle, donc une forme, donc des paroles. Inutile de continuer cette critique; le lecteur peut la faire en se demandant à chaque phrase quelle est l'idée de l'auteur, et trop souvent il ne trouvera que des mots.

La jurisprudence est divisée comme la doctrine. Ecrivant en Belgique, nous devons citer un arrêt de la cour de Bruxelles qui, à notre avis, est très-mal rédigé. En exigeant une acceptation formelle, dit la cour, l'article 1435 n'a pas voulu que l'acceptation fût faite en termes eœprè^ ou sacramentels. La cour confond deux termes qui ont une signification très-différente. On dit qu'un mot est sacramentel quand le mot même doit être employé sous peine de nullité : l'acceptation sacramentelle demanderait que l'acte employât le mot accepter pour marquer le consentement de la femme, tandis qu'il y a acceptation expresse dès qu'il y a des paroles quelconques qui manifestent clair^nent la volonté. La cour de Bruxelles conclut, avec Pothier,que la femme accepte formellement quand elle est présente à l'acte et qu'elle le signe (2). Nous ne comprenons pas qu*il y ait une acceptation formelle sans forme.

La cour de cassation de France s'en est tenue au texte. Dans un premier arrêt, elle a décidé que la décîsioïi attaquée était à l'abri de la cassation, parce que la cour parlait des termes du contrat pour en conclure que le remploi était

Troplong, t. I, p. 337, n» 1129. Dans le mémo sens, Aubry et Rau, p. 305, note 72, § 507.

(2) Bruxelles, 22 avril 1840 {Pasicrisie, 1840. 2, 109).

fait et accepté (i). Il y avait donc des termes; c'est au juge ' du fait à les interpréter et à décider s'ils sont formels. Un arrêt récent est plus expUcite. La loi veut, dit la cour, que le remploi soit formellement accepté : « s'il n'existe point de termes sacramentels pour exprimer cette intention, et cette acceptation de remploi, il faut au moins qu elles résultent, avec certitude et sans variation possible dans l'avenir, des expressions et des clauses de Y acte. » Comme, dans l'espèce, l'arrêt attaqué ne prouvait point l'acceptation par les énonciations mêmes de l'acte, en termes exprès ou équipoUents, la cour l'a cassé pour violation de l'article 1435 (2).

315. Quand la femme peut-elle et quand doit-elle accepter? La femme ne peut accepter le remploi que lorsque le mari a fait la déclaration prescrite par les articles 1434 et 1435. En effet, accepter, c'est ratifier, d'après la doctrine de Pothier ; or, la femme ne peut pas valider un remploi qui n'a pas été fait, ou qui est nul. Si donc le mari faisait la déclaration de remploi postérieurement à l'acquisition de l'immeuble, l'acceptation de la femme serait inopérante, car elle aurait accepté un remploi qui n'existe point. Dès que le remploi est fait, la femme peut l'accepter ; elle a intérêt à le faire, parce que si elle tarde, la communauté peut se dissoudre et, après la dissolution, l'acceptation ne peut plus avoir lieu. Cela résulte de l'article 1435, qui est ainsi conçu : « Si la femme n'a pas accepté le remploi, elle a simplement droite lors de la dissolution de la communauté, à la récompense du prix de son immeuble vendu, f» Les mots elle a simplement droit marquent clairement la pensée de la loi; elle ne donne pas d'option à la femme, comme le fait l'article 1408 pour le retrait d'indivision; la femme doit opter tant que la communauté dure; quand elle est dissoute, la femme n'a plus le choix entre l'acceptation du remploi et le prix de son propre aliéné, elle a simplement droit à ce prix ; c'est donc son seul droit. S'il y avait un doute, il disparaîtrait quand on consulte la tra-

(1) Rejet, 17 août 1813 (Dalloz, au mot Contrat (le mariage, n° 1429).

(2) Cassation, 26 juillet 1869 (Dalloz. 1869. 1, 455).

dition. Dans lancien droit, la question était controversée. Pothier expose les deux opinions : lune permettait à la femme d'accepter, môme après la dissolution de la communauté, tant qu elle n'avait pas été mise en demeure de s'expliquer ; tandis que Duplessis lui refusait le droit d'accepter, une fois la communauté dissoute. Le code a tranché la controverse en se prononçant pour la doctrine de Duplessis. La doctrine (i) et la jurisprudence (2) sont en ce sens.

Si, en droit, il n'y a aucun doute, il est difficile de motiver la décision du code. Duplessis, dont l'opinion a été consacrée par l'article 1435, dit que la femme ne s'étant pas expliquée, ayant toujours laissé l'héritage aux risques de la communauté et ayant toujours eu le pouvoir de refuser l'héritage s'il eût diminué de prix, il ne serait pas équitable qu'elle pût profiter, lors du partage, de l'augmentation de valeur qui serait survenue (3). L'argument est de ceux qui prouvent trop : la femme peut attendre, pour se prononcer, jusqu'à ce que la communauté soit près de se dissoudre; elle peut donc attendre que le résultat de l'acquisition ait prouvé si elle est bonne ou mauvaise; si elle peut attendre pendant des années entières, pourquoi ne pourrait-elle pas attendre pendant les quelques mois qui suivent la dissolution de la communauté, la liquidation et le partage devant se faire dès que le mari ou ses héritiers le demandent? Troplong répond qu'à la dissolution de la communauté les choses ne doivent plus éprouver de suspens, qu'il faut que la qualité des biens soit réglée, afin que le partage ne dépende pas de bases capricieuses ou incertaines (4). Ce ne sont pas des motifs, ce sont des mots ; une sommation suffit pour mettre fin à l'incertitude, et cette sommation, les parties intéressées ont le droit de la faire dès que la communauté est dissoute.

(1) Pothier, De la communauté ^ n» 200, et les auteurs modernes cités par Aubry et Rau, t. V, p. 306, note 76. Il faut ajouter Colmet de Santerre. t. VI, p. 206, no 79 bis XVII. Rodiére et Pont font une distinction (t. 1. p. 574, n» 668) qui est inadmissible; voyez la réfutation dans Aubry et Rau, t. V, note 76.

(2) Besançon, 11 janvier 1844(Dalloz, 1845, 4, 45S).

(3) Duplessis, Bêla communauté, t. I, p. 447, livre IL sect. II.

(4) Troplong, 1. 1, p. 336, n« 1126.

Le mari pourrait-il faire la sommation pendant la durée de la communauté? Il y aurait intérêt, car la condition de l'immeuble restant en suspens, il tie sait s'il est propre ou conquêt ; il ne peut donc pas en disposer, ou il n'en disposera qu'à des conditions désavantageuses. Le mari en a-t-il le droit? On le prétend (i) ; Mourlon dit qu'on ne saurait admettre, que la femme ait le droit d'attendre, avant de se décider, que les chances de l'opération se soient dessinée. Treilhard a émis le môme avis au conseil d'Etat, mais il eût fallu une loi potir donner au mari le droit de contraindre la femme à se prononcer. Dans le silence du code, il faut s'en tenir à l'article 1435, qui permet implicitement à la femme d'attendre jusqu'à la dissolution de la communauté.

Sf ». Quel est l'effet de l'acceptation? Rétroagit-elle au jour de l'acquisition? Ou le remploi n'existe-t-il que du moment où la femme l'a accepté? Dans la théorie traditionnelle de l'acceptation, il faut dire que l'acceptation rétroagit. Pothier le dit, et cela ti'est point douteux. L'acceptation est une ratification, et la ratification équivaut aU mandat. L'article 1998 est applicable à l'espèce; il suppose un mandat dont le mandataire a excédé les limites. Or, le mari est mandataire légal, mais il excède les bornes de son mandat en faisant le remploi sans le concours de la femme. Celle-ci, en acceptant le remploi, ratifie; ce qui équivaut à un mandat. En ce sens, l'acceptation rétroagit. Par conséquent la femme sera censée être partie au contrat dans lequel le inari a fait la déclaration de remploi ; pout mieux dire, c'est la femme qui aura fait l'acquisition avec déclaration de remploi ; l'immeuble lui est donc propre à partir de l'acquisition. De là des conséquences très-graves quant aux actes de disposition que le mari a faits avant l'acceptation de la femme; ces actes tomberont, puisque le mari n'avait pas le droit de les faire.

Dans la théorie de l'oflfre^ on échappe â Ces conséquences, mais c'est au préjudice de la femme. L'immeuble est un conquêt, malgré la déclaration de remploi, cette dé-

(1) Mourlon. t. III. p. 62, n*> 155. En sens conU'aire, Colmet de Santerre, t. VI, p.207,no79 6iyXVlL

claration n étant qu'une oSre de donner l'immeuble en payement du prix de l'immeuble aliéné parla femme. L'offre ne concerne donc que la femme, elle est étrangère aux rapports du mari avec les tiers ; à leur égard, le mari est

{)ropriétaire, et il à le pouvoir de disposer; s'il aliène, 'aliénation est et teste valable, puisque c'est l'aliénation d'tin conquôt ; or, le mari en dispose comme seigneur et maître. Vainement la femme dirait-elle qu'elle a le droit d'accepter le remploi et que son acceptation doit rétroagir, sinon son droit serait illusoire. Le mari lui répondrait que la déclaration d'emploi n'est qu'une oflFre, qu'il pouvait révoquer tant qu'elle n'était pas acceptée et qu'il l'a révoquée en aliéfiant l'immeuble. Que si le mari a concédé des droits réels sur l'immeuble, la femme pourra encore accepter le remploi, mais elle devra respecter les hypothèques; en effet, son acceptation est une dation en payement, donc une vente, et l'aliénation de l'immeuble ne porte aucune atteinte aux hypothèques qui le grèvent (i).

Ces deux opinions contraires découlent des principes Contraires qui partagent la doctrine. Nous avons admis la théorie traditionnelle, nous devons donc admettre la conséquence que Pothier en déduit, elle est irrésistible. Se prévaudra-t-on des conséquences comme d'une objection contre le principe de la ratification? Nous répondrons que la critique s'adresse au législateur, il savait ce qu'il faisait, puisqu*il avait la doctrine de Pothier sous les yeux ; il a trouvé bon de la consacrer, malgré les inconvénients incontestables de la rétroactivité. Il aurait pu prescrire à la femme un délai dans lequel elle aurait été obligée d'opter; il pouvait encore permettre au mari de mettre la femme en demeure de se prononcer. 11 ne l'a pas fait , nous devons prendre la loi telle qu'elle est. Les dangers qu'elle présente pour les tiers ont été diminués par les lois nouvelles qui ont prescrit la publicité des transactions immo-

(1) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 64, n» 158, IM». Aubrtr et Rau admettent le principe de Toffre, et néanmoins ils enseignent que racceptation de la femme rétroa^it (t. V, p. 306, § 507). Nous croyons inutile de nous arrêter à cette opinion, qui est restée isolée. Voyez la réfutation dans Ool met de Santerre, t. VI, p. 204, n»» 79 bis XIV et XV.

432 CONTRAT DE ilARlAGE.

bilières. Tout acte translatif de propriété immobilière doit être transcrit pour avoir effet à Tégard des tiers ; il faut donc que l'acte d acquisition contenant la déclaration de remploi soit rendu public pour que la femme puisse l'opposer aux tiers; ceux-ci, ayant connaissance de la déclaration de remploi, doivent s attendre à l'acceptation et aux effets que produira la rétroactivité : ils ne traiteront pas ou ils traiteront en stipulant des garanties.

Du reste, la question de savoir quel est le système de la loi est indépendante des inconvénients qui résultent de la loi. Les éditeurs de Zachariae invoquent la discussion du conseil d'Etat sur l'acceptation de la femme, pour en induire que le mari peut révoquer son offre en aliénant l'immeuble qu'il avait acquis en remploi du propre de la femme. C'est une des discussions les plus confiises qui aient eu lieu et eUe n'aboutit à aucun vote, sinon au renvoi de l'article à la section de législation. Treilhard était d'avis que l'acceptation de la femme devait avoir lieu au moment même de l'acquisition . JoUivet voulait que la femme pût accepter le remploi, même après la dissolution de la communauté. On voit que la discussion était étrangère à notre question ; comment le conseil d'Etat aurait-il décidé une question sur laquelle il n'était pas appelé à délibérer? C'est incidemment que Tronchet exprima l'opinion que l'immeuble acquis par le mari en remploi du propre de la femme était un conquêt (i). Cette opinion isolée s'appuyaitelle sur l'ancien droit? ou sur le projet de code civil? On ne le sait ; toujours est-il qu'elle est contraire à la doctrine traditionnelle, telle que Pothier l'a formulée (n**372), et elle est inconciliable avec les principes que le code a consacrés. Il est impossible que le mari et, par suite, la communauté de^dennent propriétaires en faisant l'acquisition d'un immeuble au nom de la femme ; le mari ne veut pas devenir propriétaire, et peut-on devenir propriétaire malgré soi? Et comme la femme n'a pas consenti, il faut dire, avec Pothier, que la propriété de l'immeuble reste en suspens (n*"' 371 et 373); nous allons dire en quel sens.

(l) Séance du conseil d'Etat Aa 13 vendémiaire an xii, n® 16 (Locre, t. Vl. p. 356)

DI-: LA COMMUNAUTK l.ÉC.ALÎ'. 4.13

3W. n reste une difficulté : que devient Timmeuble acquis par le mari avec déclaration de remploi au profit de la femme quand celle-ci n'accepte point? Pothier répond que l'héritage sera conquêt (i). Il ny a aucun doute sur ce point. Mais comment expliquer qu'un immeuble que le mari n'a pas acheté en son nom entre en communauté? Voilà, dira-t-on, la communauté qui devient propriétaire sans le vouloir ; et si elle le devient au refus de la femme d'accepter le remploi, pourquoi ne le serait-elle pas au moment de l'acquisition? Il ne faut pas perdre de vue, et très-souvent on le fait, que le remploi est une fiction ; pour que la fiction produise son effet, il faut que la femme accepte le remploi que le mari a déclaré faire en son nom. Si la femme refuse, la déclaration de remploi est censée n'avoir pas été faite; la loi revient à la réalité des choses, c'est-à-dire à une acquisition faite par le mari pendant la communauté, donc l'immeuble a toujours été conquêt. La fiction sur laquelle se fonde le remploi implique, par conséquent, que l'immeuble acquis pour tenir lieu de remploi à la femme sera propre à la femme si celle-ci accepte, et conquêt si la femme refuse. C'est en ce sens que la nature de l'immeuble est en suspens.

378. On a souvent comparé l'acceptation de remploi avec le retrait d'indivision que l'article 1408 accorde à la femme quand le mari a acheté en son nom propre un immeuble dont la femme était copropriétaire par indivis. On admet généralement que le retrait rétroagit, et l'opinion traditionnelle est aussi que l'acceptation de la femme rétroagit. Nous avons enseigné que le retrait d'indivision ne rétroagit point, tandis que nous admettons la rétroactivité de l'acceptation du remploi. N'est-ce pas une contradiction? Non, il y a une raison de cette difliérence. Quand le mari acquiert un immeuble dont la femme a la copropriété indivise, il entend acquérir en son nom propre, c'est-à-dire pour le compte de la communauté ; l'acquisition forme donc un conquêt dès le principe ; le conquêt se transforme en propre par le retrait d'indivision, l'immeu-

(1) Pothier, De la communauté, 11° 200.

blesort du domaine de la communauté pour entrer dans celui de la femme : il y a une nouvelle trgasmission de propriété, laquelle ne rétroagit point, de sorte que les actes de disposition faits par le mari subsistent. Il en est tout autrement quand la femme accepte le remploi que le mari a fait pour elle; dans ce cas, le mari ne veut pas p-cquérir

Eour la communauté, il veut remplacer le propre ^.liéné de i femme par un autre propre; Timmeuble ne peut donc pas devenir un conquêt lors de Tacquisitioi^ ; il n'est ni conquôt ni propre ; le piari veut, à la vérité, en faire un propre de la femme, mais il sait que celle-ci a le droit de refuser le remploi, que, dans ce cas, la déclaration de remploi tombe et que, par suite, Timmeuble sera un conquôt. La nature de Théritage acquis en remploi reste en suspens jusqu'à ce que la femme se soit prononcée. L'acceptation de la femme est une ratification; comme telle, elle doit rétroagir ; tandis que le retrait d'indivision, loin d'être une ratification, a lieu contre la volonté du mari, la femme faisant un propre de l'immeuble dont le piari voulait faire un conquêt.

379. Qu'arrive-t-il si les conditions prescrites pour le remploi n'ont pas été observées? S'il ny a pas de déclaration du mari que l'immeuble a été acquis pour tenir lieu de remploi, il est évident que l'immeuble sera un conquêt. Nous disons que cela est évident, et U en serait de même s'il s'agissait d'un remploi fait par le mari en son nom. Le remploi est une fiction, et aucune fiction légale n'existe que sous les conditions déterminées par la loi ; si l'une de ces conditions fait défaut, il n'y a plus de fiction, on est sous l'empire de la réalité. C'est dire que l'immeuble reste ce qu'il a toujours été, un conquêt. Cela est si élémentaire qu'il paraît inutile d'en faire la remarque. Si nous la faisons, c'est que nous lisons dans un arrêt de la cour de cassation « qu'il n'est pas toujours uécessaire, pour établir le remploi à l'égard du mari, qu'il j ait une déclaration de sa part; que cet emploi peut résulter des circonstances (i) », c'est-à-dire qu'il peut être tacite; et g'il peut

(1) Rejet, chambre civUe, 3 août 1852 (Dalloz, 1852, 1, 257).

DE LA COMMUNAUTÉ LÉCtALE. 435

être tacite pour le mari, pourquoi ne le serait-il pas à regard de la femme, la loi étant identique pour les deux époux? Cela aboutit à effacer les articles 1434 et 1435 du code et à abandonner la fiction du remploi à l'arbitraire du juge. Nous ne connaissons pas de plus grande hérésie juridique. Il suffit de la signaler, elle se réfute d'ellemême. L'erreur ne se trouve que dans un considérant, mais elle est si énorme que nous avons dû la relever.

Il est presque inutile d'ajouter que si la femme n'a p^^s accepté le remploi formellement, c'est-à-dire d'une manière expresse, l'immeuble sera encore un conquêt. La déclaration du mari tombe quand elle n'est pas acceptée, et quand il n'y a pas de déclaration de remploi, l'imn^eubl^ est conquêt.