I. Du remploi fait pour U mari

Sttl. La première condition requise pour quil y ait remploi, c'est qu'un propre du mari ait été aliéné, car le remploi n'a pas d'autre objet que de remplacer un propre aliéné. Autre est la question de savoir si le remploi peut précéder l'aliénation. C'est ce qu'on appelle le remploi anticipatif. Ce remploi se pratiquait dans l'ancien droit, et il est resté dans nos usages, ce qui prouve que les époux peuvent être intéressés à le faire. L'un des époux se propose d'aliéner un propre. Une occasion se présente de faire une acquisition avantageuse qui lui tiendrait lieu de remploi , mais les circonstances ne permettent pas de faire à temps l'aliénation du propre : l'époux pourra-t-il stipuler qu'il acquiert l'immeuble comme remploi du propre qu'il aliénera? Il y a un motif de douter ; le remploi anticipatif n'est pas dans les termes de la loi; cela est certain, car l'article 1434 exige que lors de l'acquisition de l'immeuble, le mari déclare qu'elle est faite des deniers provenus de l'aliénation de l'immeuble qui lui était personnel; donc l'aliénation doit être consommée avant que le remploi se fasse. Conçoit-on, dit TouUier , que l'on remplace un propre qui existe encore dans le patrimoine du mari? Cela paraît contraire au bon sens, comme le dit Odier (s). Toutefois la

(1) Troplong, t. I, p. 334, n» 115.

(E) Toullier,t. VI, 2. p. 322, n*» 370. Odier, t. I, p. 30», n<» S26.

t>B Là CÛMMUNAUTâ LÉGALE. 407

doctrine et la jurisprudence se prononcent pour l'opinion contraire. Nous croyons que Topinion générale se concilie avec le texte et avec Tesprit de la loi. Mais il importe de préciser les vrais motifs de décider.

Le texte dit : les deniers provenus de taliénaiiçn^ Cela veut dire qu*il doit y avoir aliénation ; l'essence de la condition est celle-ci : il faut qu'il y ait aliénation pour qu'il y ait remploi. Quand cette aliénation doit-elle se faire t lia loi suppose que l'aliénation est consommée au moment où se fait la déclaration de remploi. Cette supposition est^e une condition? Les termes de la loi ne le disent pas ; la loi suppose ce qui se fait habituellement» mais elle n'en fait pas une condition; il n'y avait pas de raison de s'écarter en ce point de la tradition ^i). Qu'importe quand l'immeuble propre sort du patrimoine de l'époux, pourvu qu'il en sorte? et qu*importe, par conséquent, quand le remploi se fait, pourvu qu'il se fasse pour prendre la place d'un propre aliéné? A vrai dire, le remploi anticipatif n'est rien qu un remploi conditionnel; je déclare aujourd'hui acquérir un immeuble à titre de remploi de tel immeuble ^ue je me propose d'aliéner. Si j'abène, toutes les conditions pr^^ crites pour le remploi se rencontrent : j'ai aliéné un propre et j'ai employé les deniers à acquérir un autre propre. Si je n'aliène pas mon propre, il n'y aura pas de remploi, cela va sans dire (2).

La jurisprudence est en ce sens, mais elle n'est pas trèsprécise. On lit, dans un arrêt de la cour de cassation, que le remploi anticipatif ne blesse ni la morale ni l'ordre public (3). Non, certes, et personne n'a jamais dit le contraire. Mais là n'est pas la difficulté. Il s agit de savoir si lune des conditions du remploi est que l'aliénation du propre précède le remploi. Il v a un arrêt en sens contraire de la cour de Paris (jui insiste sur les inconvénients ^ue présente le remploi anticipatif : la nature de la propnété, ditelle, reste incertaine, puisqu'elle dépend d'une condition

(1) Poitien, 19Jiiillet 1825 (Dalloz.au mot Omtrat de mariage, n« l44t). m Ck)lmet de Santerre, t. vl, p. 199, n« 79 IH9 VIII. Rodiôre et Pont, 1. 1, p. 583, n<> 677. Marcadé. t. V, p 474, n» IV de Tarticle 1434. (3) Rejet, 23 novembre 1826 (DaUoz, au mot Contrat de mariage, rï9 751)»

dont on ne peut prévoir la fin (i). Il nous semble que le motif se retourne contre l'arrêt qui s y appuie. Oui, le remploi anticipatif est un remploi conditionnel, et partant incertain ; mais n'en est-il pas ainsi de toute condition? Il y a plus ; le remploi, quand il est fait pour la femme, est toujours incertain, puisqu'il dépend de son acceptation, et elle peut accepter jusqu'à la dissolution de la communauté; si la loi avait voulu fixer immédiatement la nature de la propriété, elle aurait dû admettre le remploi de plein droit. Tel n'est pas le système du code ; dès lors l'incertitude est inévitable. Après tout, les inconvénients qui résultent d'une disposition de la loi sont une objection à l'adresse du législateur ; l'interprète n'en peut tenir aucun compte.

Il y a un autre arrêt qui distingue : le mari ne peut pas faire de remploi anticipatif, tandis que la femme le peut. Cette distinction, approuvée par Troplong, est tout à fait arbitraire ; elle repose sur des considérations de fait dont le juge ne peut tenir aucun compte. Le mari vendra si l'acquisition qu'il a faite en remploi anticipatif se trouve avantageuse, il ne vendra pas si l'acquisition est mauvaise (2). Cela est vrai ; mais cela ne prouve qu'une chose, c'est que le législateur aurait dû organiser le remploi anticipatif en le soumettant à certaines conditions. De ce que la loi est mal faite, on ne peut pas induire qu'il n'y a pas de loi.

369. Une seconde condition requise pour qu'il y ait remploi, c'est que l'acquisition soit faite d'un immeuble avec déclaration que les deniers proviennent de l'aliénation du propre vendu. Il faut que les deniers proviennent de l'immeuble aliéné ; ces deniers sont propres à l'époux et tiennent lieu du propre aliéné : si l'acquisition en remploi pouvait se faire avec d'autres deniers, il en résulterait que l'époux aurait deux propres en remplacement de celui qu'il a aliéné, les deniers et l'immeuble remployé ; il soustrairait donc à la communauté une valeur qui lui ap-

(1) Paris. 27 janvier 1820(Dalloz, Cotiirat df man'of^e, n» 14-14). (2^ Angers, 6 mars 1S44 (Dalloz. 1845. 2. 56). troplong, t. I, p. 3<2. n" 1154.

partient pour s en faire un propre, ce qui est contraire h tout principe.

La seconde condition donne lieu à plusieurs difficultés. On demande d'abord s'il faut que les deniers aient été versés dans la communauté. La négative est certaine; tout ce que la loi exige, c'est que les deniers proviennent de l'aliénation de l'immeuble propre de l'époux ; peu importe qu'ils aient été versés dans la communauté ou non. Tant qu'ils n'y ont pas été versés, ils restent propres à l'époux, donc l'immeuble est acheté avec des deniers de l'époux ; la condition de la loi est remplie à la lettre. Quand ces deniers y sont versés, ils deviennent la propriété de la communauté, mais à charge de récompense, c'est-à-dire de restitution ; cette restitution se fait sous forme de remploi. En ce sens, l'article 1470 dit que l'époux prélève sur la masse partageable le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté et dont il n'a pas été fait remploi (i).

Faut-il que les deniers provenus de l'aliénation aient été payés au vendeur de l'immeuble acquis en remploi? La réponse est encore négative par le môme motif, c'est que la loi n'-exige pas cette condition, elle se contente de la déclaration qu il y a des deniers provenus de l'aliénation et que c'est avec ces deniers que l'acquisition a eu lieu. Dès que cette déclaration est faite, il y a remploi ; la loi n'a pas pu exiger davantage, parce que les parties doivent jouir de la plus grande liberté dans les transactions immobilières, sinon, au lieu de les favoriser, on les entrave. Il est rare que le prix soit payé au moment même de l'acquisition, il se peut que les parties ne traitent pas au comptant; aussi la loi n'exige pas que le prix soit payé lors de l'acquisition avec les deniers propres ; cela serait même souvent impossible si l'acquisition se fait longtemps après la vente du propre ; les deniers tombés dans la communauté auront été placés ; l'époux n'en a donc pas la disposition au moment où il acquiert l'immeuble en remploi (2).

(1) Rejet. 6 janvier 18r>j< (Dalloz, 1858, 1,40). (2 Même arrèl.

410 CONTRAT DK MARÎAOE.

Il suit de là que le payement ne doit pas se faire aTec les deniers identiques que Tépoux a touchés en aJiénant son propre. Le code ne l'exige pas, et il n*y avait pas de raison de l'exiger. Il favorise le remploi, puisqu'il crée une fiction pour le rendre possible. Or, il l'aurait souvent rendu impossible s'il avait prescrit que le payement se fît avec les déniais mêmes qui ont été payés à l'époux. Pourquoi l'un des époux vend-il? D'ordinaire, pour venir en aide à la communauté qui a besoin d'argent; on commence donc par employer les deniers, puis on fait remploi; la loi se montre plus exigeante dans la subrogation prévue par l'article 1250, n^ 2, ainsi que dans les cas des articles 2102, 2"" et 2102, 5''. Nous venons de dire le motif de cette exception : la loi favorise le remploi, et elle a dû tenir compte des besoins de la communauté, sinon la faculté qu'elle donne eût été à peu près inutile (i).

363. Faut-il nécessairement que les deniers propres proviennent de l'aliénation d'un propre immobilier? L'époux peut avoir d'autres deniers propres. Tels seraient les deniers donnés avec la clause qu'ils n'entreront pas en communauté. L'époux donataire peut-il acheter un immeuble de ces deniers avec déclaration de remploi? La question est très-controversée et il y a quelque doute. Nous croyons que ce remploi ne peut pas se faire. A vrai dire, il ne peut pas même être question de remploi. Le mot remploi le prouve ; il implique qu'un propre immobilier est remplacé par un autre propre immobilier ; lorsque des deniers propres sont employés à acquérir Mn immeuble, il y a emploi, il n'y a pas remploi; pour que l'emploi fait en immeubles fût propre à l'époux à qui les deniers appartiennent, il faudrait une disposition formelle de la loi, car ce serait une fiction, la réalité étant que l'immeuble acquis à titre onéreux devient un conquât; or, la loi ne consacre pas cette fiction, ce qui est décisif, Vainement invoque-t-on l'article 1434 pour l'appliquer par analogie ; cette disposition consacre la fiction du remploi; on ne peut l'étendre à la

(1) Aubry et Rau, t.VI.p. 239, note 11, g 575. Colmet de Santerre.t. VI, p. 202, n* 19 bis W.

fiction de Yemploi : ce serait fonder une fiction sur une fiction, ce qui aboutit à cr^ une fiction que la loi ignore(i). On prétend que le texte que nous disons ne pas exister se trouve dans Tarticle 1470, et on invoque encore l'article 1595. Aux termes de l'article 1470, les époux prélèvent sur la masse partageable V leurs propres, s'ils existent en nature, ou les biens qui ont été acquis en remploi; 2^ le prix des immeubles aliénés pendant la communauté et dont il n'a pas été fait remploi. Cette disposition, dit-on, ne distingue pas si le remploi a été fait avec des deniers provenant d'un immeuble propre, ou avec d'autres deniers propres; il y a donc remploi dans tous les cas (s). Nous répondons que les conditions du remploi ne sont pas déterminées par l'article 1470, qu'elles le sont par les articles 1434 et 1435; quant À l'article 1470, son seul objet est de déterminer les prélèvements ; or, il ne faut jamais faire dire à une loi ce que le législateur n'a pas entendu décider. L'article 1470 suppose qu'il y a remploi : quand y a-t-il remploi? ce sont les articles 1434 et 1435 qui répondent à La question. On insiste néanmoins sur l'article 1470 et l'on dit que le n^ 1 parle de Mena qui ont été remployés, tandis que le n° 2 parle d!mmeubles; le mot biens, plus général, comprend aussi les meubles, et il faut l'entendre ainsi, ajoute-t-on, sinon le n** 2 ne ferait que répéter la disposition du n"" 1 (3). Nous répondons que les n^* 1 et 2 de l'article 1470 ont un objet différent : le premier parle de la reprise en nature, le second de la reprise du prix ; si l'on prétend que le n^ 1 est applicable aux meubles et aux immeubles, tandis que le n^ 2 ne serait applicable qu'aux immeubles, on aboutit à cette conséquence absurde que l'époux qui a des meubles propres n'aurait pas droit à la reprise du prix si ces meubles avaient été aliénés, car le n^ 2 ne prévoit pas le cas de la reprise du mobilier vendu, C^ nous apprend dans quel ordre d'idées les auteurs du code ont écrit l'article 1470 ; ils ne se sont

(1) Comparez Duranton, t. KIV, p. 525, iio389.

(2) Mourlon dit que Tarticle 1470 lève tout dout« (t. ÎII, p. 69, 2<», n« 166 ter.

(3) Paris. 9 juillet 1841 (Dallez, au mot Contrat de mariage, ii« 1476).

412 CONTRAT DK MARIAGE.

préoccupés que des immeubles, quoiqu'il y ait des meubles propres; s'ils avaient pensé aux meubles, ils auraient dû les comprendre aussi dans le n** 2 et, par conséquent, employer dans ce numéro, comme dans- le n** 1, l'expression générale de biens. En définitive, l'article 1470 doit être écarté comme étant étranger à notre question (i).

L'article 1595, que l'on invoque aussi (2), dit dans quel» cas la vente est permise entre époux ; le n* 2 est ainsi conçu : « Le contrat de vente peut avoir lieu entre époux dans le cas où la cession de biens que le mari fait à sa femme a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeubles ou deniers ne tombent pas en communauté. »> En apparence, l'article 1595 est décisif, puisqu'il admet le remploi de deniers propres. En réalité, la loi prévoit un cas tout à fait spécial. D'abord le langage de l'article est inexact quand il parle du remploi des deniers et qu'il le place sur la même ligne que le remploi des immeubles aliénés; on fait emploi des deniers propres, on ne les remploie pas. Puis la loi ne prévoit pas le remploi proprement dit, même en ce qui concerne les immeubles propres aliénés. Quand le mari est débiteur du prix des propres de la femme qui ont été aliénés, la loi lui permet de payer cette dette, en cédant un immeuble à la femme en payement de ce qu'il lui doit. Cette vente sous forme de dation en payement n'est point soumise aux conditions que l'article 1435 exige pour le remploi fait au nom de la femme; ce n'est donc pas un remploi proprement dit, et il n'en produit pas non plus les effets. Dans le cas de l'article 1470, il y a vente et, par conséquent, la femme ne devient propriétaire qu'à partir du moment où la vente se parfait. Le remploi, au contraire, rétroagit, comme nous allons le dire, en ce sens que la femme est propriétaire de l'immeuble acquis en remploi, du jour où le mari en a fait l'acquisition avec déclaration de remploi. De là des conséquences trèsimportantes quant aux droits que des tiers ont acquis sur l'immeuble cédé à la femme entre l'acquisition que le mari

(1) Rennes, 12 décembre 1846 (Dalloz, 1847, 2, 199j.

(2) Troplong, t. I, p. 343, n» 115G.

en a faite et la cession qu'il en fait à sa femme. La femme doit respecter ces droits dans le cas de l'article 1595, elle ne doit pas les respecter dans le cas de l'article 1435 (i).

On fait une autre objection à l'opinion que nous avons enseignée, il est bon de la mentionner parce qu'on nous la fera plus d'une fois. C'est une interprétation judaïque, dit-on (2). C'est le reproche que l'on aime à adresser à ceux qui restent attachés à la lettre de la loi; il est mérité quand, en s'en tenant à la lettre de la loi, on lui fait dire le contraire de ce qu'elle a voulu dire. Mais, dans l'espèce, on oublie qu'il s'agit d'interpréter une fiction légale, et les fictions sont essentiellement de stricte interprétation. Troplong ajoute qu'il ne faut pas faire violence à la volonté des parties (3). Nous répondons que le remploi ne dépend pas de la volonté des parties, c'est la loi qui en règle les conditions, et il a fallu une loi pour permettre aux époux de transformer en propre un immeuble qui, en vertu de leur contrat tacite, devrait être un conquêt. C'est donc la loi qu'il faut uniquement considérer en cette matière, et c'est à la loi qu'il ne faut pas faire violence, comme on le fait dans l'opinion que nous combattons (4).

La jurisprudence est divisée (5). Il y a des arrêts de la cour de Rennes et de Douai dans le sens de notre opinion. L'arrêt de Douai ajoute une considération à celles que nous avons fait valoir. Pourquoi, dit-on, ne pas permettre le remploi des meubles propres, alors que l'on permet celui des immeubles? La question s'adresse au législateur qui probablement n'y a point songé, parce que régulièrement il n'y a point de propres mobiliers sous le régime de la communauté légale. On peut cependant donner une raison de la difiference que la loi met entre les propres mobiliers et les propres immobiliers. La subrogation d'un immeuble

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 304. note 71. Colmet de Santerre, t. VI, p.20L n» 79 bis X.

(2) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 69, n» 160 ter.

(3) Tropiong,t. I, p. 342, n» 1157.

(4) Voyez, en sens contraire, Aubry et Rau, t. V, p. 309, note 88, §507. et les autorités qu'ils citent.

(5) Voyez, dans le sens de Topinion générale, un arrêt bien motivé de la cour de Toulouse, du 27 mai 1834 (Dalloz. au mot Contrat de mariage, XL* 1474)

à \m autre immeuble n apporte aucuu cbaugemeut aux droits respectifs de Ist communauté et des époux; elle ue fait que rétablir Tétat des choses qui existait avant Taliénation. Il en serait tout autrement du remnloi des deniers propres, il apporterait un changement à la situation des époux ; l'époux qui a des deniers propres était créancier de la communauté ; par le remploi,il deviendrait propriétaire d'un propre immobilier. Le mari pouvait disposer des deniers propres de la femme; il pouvait s'en servir dans ses entreprises agricoles, industrielles, commerciales, tandis qu'il ne pourrait pas disposer des immeubles acquis en remploi, il y a donc des raisons pour favoriser le remploi des immeubles, et il y a des raisons pour ne pas admettre le remploi des deniers (i).

364. Il ne suffit point que le mari fasse une acquisition avec les deniers provenus de l'aliénation d'un immeuble qui lui était propre; il faut qu'il en fasse la déclaration. Ainsi le fait seul serait inopérant. La raison en est simple : le législateur n'impose pas le remploi, il le permet; le mari est donc libre de faire ou de ne pas faire le remploi du prix qu'il a touché, et alors même qu'il est décidé à remployer les deniers, il a naturellement le choix des acquisitions. Une occasion se présente pour faire une acquisition avantageuse à la communauté; le mari la fait avec des deniers à lui propres, sauf à faire plus tard un remploi à son avantage, s'il en trouve l'occasion. La loi ne pouvait donc pas se contenter du fait qu'un immeuble a été acquis par le mari avec ses deniers pour déclarer cet immeuble propre; elle aurait risqué d attribuer au mari un immeuble qu'il avait acheté pour la communauté. De là la nécessité dune déclaration (2) d'emploi, c'est-à-dire d'une manifestation de volonté du mari.

En quoi doit consister cette déclaration? Sur ce point, la loi est très-explicite. Aux termes de l'article 1434, le mari doit déclarer que l'acquisition est faite des deniers provenus de l'aliénation de l'immeuble qui lui était

(1) Douai, 2 avril 1846 (Dalloz, 1847, 2, 198). La cour est rerenue 8ur sa jurisprudence. Voyez arrêt du 15 juillet 1861 (Dalloi, 1862, 2, 15V}.

(2) Colmet de Santerre,t. VI.p. 194, n» 79.

DB LA COMMUNAUTE lic0ALB. 415

personnel et pour lui tenir lieu de remploi. Ainsi il faut une double déclaration : la première a pour objet de con* stater Torigine des deniers, la seconde constate l'intention de faire remploi. Ce point a cependant été contesté, malgré Tévidence du texte. L'article ^nploie la conjonctive et ou prétend que la cei]jonctive est prise ici pour la disjonctive ou, et pour interpréter ainsi la loi en la corrigeant on se prévaut de l'autorité de Pothier qui se sert ^ectivement de la disjonctive au. Puisque, dans l'ancien droit l'une des deux déclarations prescrites par l'article 14348uffî sait, on en conclut que, dans une matière traditionnelle on doit expliquer le code par la tradition. On a répondu et la réponse est décisive, que l'ancien droit exigeait une double déclaration; les témoignages sont positifs et ne laissent aucun doute. Pothier lui-même ne dit pas le contraire en termes formels. Après tout, quel que soit notre respect pour l'autorité de Pothier, nous respectons encore plus la loi ; or, le codç est positif, il exige deux déclarations, et il ne les exige pas seulement pour la subrogation réelle de l'artide 1434, il les prescrit dans tous les cas où il est question de subrogations personnelles; toujours il veut que l'on mentionne d'abord l'origine des deniers, puis la destination de l'emploi qui en est fait. Nous nous bornons à rappeler la subrogation conventionnelle de l'article 1250, n"" 2. Le débiteur emprunte une somme à l'effet de payer sa dette en subrogeât le préteur dans les droits du créancier. Suffît*il, pour qu'il y ait subrogation, que l'acte de subrogation mentionne soit l'origine des deniers qui servent À payer le créancier, soit l'intention de subroger le préteur au créancier primitif? Non. Il faut que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le payement, et il faut que dans la quittance il soit déclaré que le payement a été fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier. Même disposition dans l'article 2108. C'est donc un système général du code, ce qui ne laisse plus aucun doute sur le sens de l'article 1434 (i).

(1) Rodiére et Pont, 1. 1, p. 562, n* 657, et Iw auteurs citée par Aul>i7 et Rau, t. V, p. 303, note 68.

La jurisprudence de la cour de cassation est en ce sens; elle a décidé, dans un arrêt de principe, qu'il faut une double déclaration pour qu'il y ait remploi. En règle générale, dit la cour, toutes acquisitions à titre onéreux faites pendant le mariage sont des conquêts ; par dérogation à cette règle, certaines acquisitions, quoique faites pendant la communauté, constituent des propres. Ce sont des exceptions, donc de stricte interprétation. Tel est le remploi. Mais la dérogation est soumise par la loi à des conditions précises, et le remploi spécialement ne peut résulter que de la double déclaration que la nouvelle acquisition est faite des deniers propres du mari, et qu'elle a lieu pour lui servir de remploi. Dans l'espèce, l'origine des deniers était constatée, mais rien n'était dit quant à Imtention de faire remploi ; la cour de Paris avait néanmoins admis le remploi : son arrêt a été cassé (i).

On conçoit que la seule déclaration de l'origine des deniers ne suffise point pour qu'il y ait subrogation et, par suite, remploi ; car cette mention a pu être faite pour constater que les deniers ont été employés, sans que le mari veuille prendre l'acquisition pour son compte. Mais quand le mari a déclaré que l'immeuble est destiné à servir de remploi du prix provenu d'un propre aliéné, il devrait y avoir remploi, sans que l'on doive ajouter une indication spéciale de l'origine des deniers. La loi aurait pu se contenter d'une pareille déclaration, mais elle exige si positivement une déclaration distincte de l'origine des deniers qu'il faut décider, à notre avis, que si cette déclaration n'est pas faite, il n'y a pas de remploi. Cela est rigoureux, mais en matière de fiction tout est de rigueur. Il faut ajouter que le but de la loi est de prévenir des fraudes. Raison de plus pour que la loi se montre sévère, et l'interprète doit mettre de la rigueur à interpréter une loi rigoureuse (2).