I. Des immeubles

153. L'article 1428 porte que le mari ne peut aliéner les immeubles personnels de la femme sans son consentement. C'est l'application d'un principe élémentaire. Le droit d'aliéner est un des attributs de la propriété ; en principe, le propriétaire seul peut aliéner. La loi s'exprime donc inexactement en disant que le mari ne peut aliéner qu'avec le consentement de la femme ; ce n'est pas lui qui aliène, c'est la femme qui aliène avec autorisation du mari ou de justice.

DB LA œiCMUNAUTÉ LÉGALB. 163

Le mot aliéner comprend tout acte de disposition ; la coutume de Paris énumérait les actes que le mari ne peut faire : elle disait « quelle mari ne peut vendre, échanger, faire partage.ou Ircitation, charger, obliger ni hjrpothéquer le propre héritage de sa femme sans le consentement de sa femme ; et iceUe de par lui autorisée à cette fin » . Cette énumération était inutile ; le principe, tel que le code le formule, suffit : le mari ne peut faire aucun acte de disposition.

154. La jurisprudence a appliqué le principe en ce sens. Il a été jugé que le mari ne peut, sans le concours de sa femme, consentir l'ouverture d une carrière et d une minière dans un fonds qui est personnel à la femme, parce que cette ouverture constitue une aliénation de droits immobiliers : c'est, en effet, disposer d une partie du sol (i).

155. Si le mari aliène un propre immobilier de la femme, celle-ci peut-elle le revendiquer? C'est une question très-controversée, et il faut qu'il y ait des doutes sérieux, puisque Pothier a changé d'opinion. Quand la femme renonce à la communauté, son droit est certain, elle peut revendiquer, comme tout propriétaire en a le droit; on ne peut lui opposer la vente faite par son mari, c'est une convention qui lui est étrangère ; par le fait de sa renonciation, elle est considérée comme n'étant pas femme commune, donc elle n'est liée par aucun acte émané de son mari; elle est dans la situation de tout propriétaire dont un tiers, sans droit aucun, aurait aliéné la chose ; elle conserve son droit de propriété, et elle peut l'exercer par la revendication.

Il n'en est plus de même quand la femme accepte la communauté. Le mari qui vend un immeuble appartenant à sa femme est tenu de la garantie ; l'obligation de garantir l'acheteur contre l'éviction tombe-t-elle dans la communauté? Si elle y tombe, la femme qui accepte en est-elle tenue pour le tout? ou n'en est-elle tenue que pour moitié? Si la femme doit garantir l'acheteur, peut-elle

(1) Amiens, 30 novembre 1837 (Dalloz, au mot Contrat de mariOM, »• 1308).

164 OONTRAT DB MARIAQB.

l'évincer en revendiquant l'immeuble contre lui? Telles sont les questions qui surgissent en cette matière, toutes sont plus ou moins douteuses.

La femme acceptante est-elle tenue de la garantie? Pothier enseigne l'affirmative dans son Traité delà vente, et nous la croyons incontestable. Le mari est garant ; or, toute dette du mari est dette de communauté ; c'est une règle sans exception quand il s'agit des rapports du mari avec les tiers. Si la garantie est une dette de la communauté, la femme en est tenue, comme de toute dette commune, pour moitié. Obligée de garantir l'acheteur contre l'éviction, elle ne peut pas l'évincer, au moins elle ne le peut pas pour la moitié dont elle doit garantie (i) ; nous laissons de côté pour le moment cette face de la question. Il nous faut établir avant tout que la femme est garante.

Après avoir enseigné, dans son Traité de la vente, que la femme qui accepte est tenue de la garantie, Pothier a professé l'opinion contraire dans son Traité de la commis nauté. C'était l'opinion générale dans l'ancien droit. Pour que la femme ne soit pas garante, il faut admettre que l'obligation de garantie ne tombe pas à charge de la communauté; c'est ce que Pothier essaye de démontrer. La loi, dit-il, donne au mari le droit d obliger la communauté et, par suite, la femme si elle accepte; mais la loi ne permet pas au mari de charger la communauté par la vente qu'il ferait d'un propre de la femme; loin de là, elle lui défend de l'aliéner sans le consentement de la femme. Donc s'il vend, il n'agit pas comme chef de la communauté, il contracte seul, en son nom personnel; partant la communauté n'est pas tenue de l'obligation de garantie, cette dette reste personnelle au mari. Sileprincipe est vrai, la conséquence est évidente : la garantie n'étant pas une dette de communauté, elle ne devient pas une dette de la femme ; et si la femme n'est pas garante, rien ne lempéche d'évincer l'acheteur ; donc elle peut revendiquer contre lui, et naturellement tout l'immeuble, puisqu'elle n'est pas plus tenue de la garantie pour moitié que pour le tout (2).

(1) Pothier, De la vente, n« 179. Toullier. t. VI, 2, p. 216, n« 226.

(2) Pothier, De la communauté, n» 253.

L argumentation de Pothier nous paraît d une faiblesse extrême. Il oublie les principes quil a posés sur les pouvoirs du mari. Comme seigneur et maître des biens communs, le mari a un pouvoir absolu d'obliger la communauté à l'égard des tiers, il n'y a pas à considérer s'il a ou non le droit de faire l'acte par lequel il l'oblige. Est-ce que le mari a le droit de commettre des crimes? Néanmoins il oblige la communauté par ses crimes, et la femme est obligée de ce chef, si elle accepte la communauté. Si le mari oblige la communauté par ses crimes, pourquoi ne l'obligerait-il pas par ses fautes, ou par ses quasi-délits? Car lé fait de vendre un propre de la femme n'est pas autre chose. Pothier dit qu'il faut le consentement de la femme pour que le mari puisse vendre un de ses propres ; il en conclut que l'obligation de garantie reste personnelle au mari. C'est oublier quel est l'effet de l'acceptation de la communauté ; en acceptant, la femme consent, elle s'approprie l'acte du mari, elle est censée avoir parlé au contrat, elle y est partie; pourquoi donc ne serait-elle pas tenue des suites de cette obligation comme des suites de toute autre obligation que le mari contracte sans le consentement actuel de la femme, et même malgré son opposition?

L'opinion que nous combattons était généralement admise dans l'ancien droit. Pothier, en s'y ralliant, ne l'accepta pas avec ses conséquences; il dit que la communauté n'est tenue que de la restitution du prix, tandis que les auteurs enseignaient tous que la communauté doit payer les dommages-intérêts résultant de l'éviction, cette dette étant une dette ordinaire et n'ayant absolument rien de personnel au mari. Telle est aussi l'opinion des auteurs modernes qui suivent la tradition (i) ; la conséquence n'est pas de nature à nous réconcilier avec le principe. A quel litre le vendeur doit-il les dommages-intérêts en cas d'éviction? Il les doit parce qu'il est tenu de la garantie; il doit garantir l'acheteur, c'est-à-dire le défendre contre l'éviction : s il ne peut ou ne veut pas le défendre, il est obligé

(1) AuUi's et Rau, t. V, p. 349, note 26, § 510 (4« édit.).

x\ii. U

\m CONTRAT DE MARÎAGK.

de réparer le dommage que Téviction lui cause ; les dommages-intérêts sûut donc une suite nécessaire de 1 obligation de garantie. Conçoit-on que la communauté doive payer les dommages-intérêts alors qu elle ne serait pas obligée de garantir? Si l'obligation de garantie est personnelle, les conséquences qui eu résultent doivent aussi être personnelles au mari ; et si les conséquences ne sont pas personndles, c'est que l'obligation elle-même ne l'est point (i).

Les auteurs modernes qui suivent la seconde opinion de Pothier nont rien dit qui puisse lui assurer une plus grande autorité. On prétend que Yerrmcr de la doctrine que nous soutenons vient de ce que nous confondons l'obligation de la femme commune qui accepte avec l'obligation de l'béritier. Celui-ci, dit-on, succède à toutes les obligations du défunt; il n'en est pas de même de la femme: simple associée, elle est seulement tenue, à ce titre, de la moitié des dettes qui tombent à charge de la oommunauté {2). Si erreur il y a, elle ft pour auteur Pothier luimême, car il dit que la femme acceptante est censée avoir contracté avec son mari toutes les dettes dont elle doit payer la moitié. Elle est donc partie au contrat de vente, elle vend avec son mari; donc elle est tenue de la garantie par son propre fait, l'acceptation, qui équivaut à un consentement donné lors du contrat. Que si la femme n'est pas censée avoir concouru à l'acte de vente, si cette vente est personnelle au mari comme lui étant défendue, de quel droit met-on à la charge de la femme les dommages-intérêts qui résultent de la garantie? On cherche vainement à échapper au reproche d'inconséquence, l'inconséquence est palpable : garantir veut dire défendre oa payer ; c'est une seule et même obligation ; celui qui n'est pas tenu de lune ne saurait être tenu de l'autre. En fait, garantir veut dire payer les dommages-intérêts résultant de l'éviction, parce que le vendeur, le plus souvent, n'essaye pas même de défendre l'acheteur. Comment le mari défcndrait-il

1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 171, n» 71 bis XVH Aubry et Rau, t. V, p. 348, note 24, § 510 (4« éd.).

Facheteur à qui il a vendu un propre de sa femme? Donc pour lui lobligation de garantie consiste à payer des dommages-intérêts ; dire qu'il doit payer les dommages-intérêts et qu il n est pas tenu de la garantie» c'est dire une chose qui, à notre avis, n'a point de sens.

15Q. La femme acceptante est donc tenue de la garantie. La doit-elle pour le tout, ou ne la doit-elle que pour moitié? Là est la vraie difficulté, et elle est grande. Pothier, dans son Traité de la vente, dit que la femme n'étant tenue de la garantie que comme femme commune, ne doit la garantie que pour moitié, comme elle n'est obligée que pour moitié de toutes les dettes de communauté qu elle n'|i point personnellement contractées. C'est notre avis (i). Op objecte que la garantie est indivisible ; que si la lem^ie 08t obligée de garantir, elle y est tenue nécessairement pour le tout; on en conclut quelle ne peut rien revendiquer, car celui qui doit garantir ne peut pas évincer. Lft question de savoir si l'obligation de garantie est indivisible est controversée; nous dirons, au titre de la Vente, qu'à notre avis la garantie est indivisible. Comment concilier cette indivisibilité avexî l'opinion dePotJiier que noua adoptons? N'est-il pas absurde de dire que la femme est tenue de la garantie pour moitié alors qu'il s'agit d'ijn^ obligation qui ne comporte pas de parties? Nous répondons que l'obligation de garantie est indivisible, en ce sens que le vendeur doit garantir tout ce qu'il vend. Mais supposons qu'il y ait deux vendeurs : chacun ne sera vendeur que pour moitié, chacun ne doit donc garantir que la moitié qu'il vend; ce n'est pas diviser une obligation indivisible, c'est limiter l'obligation de garantie à ce qui fait l'objet de la vente. Or, telle n'est-elle pas la situation de la femme qui accepte la communauté? Elle s'approprie la vente. Qu'est-ce à dire? Cela signifie-t-il que la femme est censée avoir vendu tout l'immeuble? Non, car ce gérait effaper le contrat de vente fait par le mari et lui en substituer un autre fait par la femme. Or, cela est impossible. Le mari a vendu; voilà un fait accompli qu'aucune puissance

(1) Amiens, 1-8 juin 1814 (Dalloz, au mot Cxmtrat de mariage, n» 2493),

ins CONTRAT DK MARTAftE.

humaine ne saurait effacer. Si la femme accepte, elle est censée avoir concouru à la vente ; donc il y a deux vendeurs, chacun pour moitié. La femme, venderesse pour moitié, doit garantie de cette moitié ; elle ne doit pas garantie de la moitié vendue par le mari, puisqu'elle n'en est pas venderesse (i).

i57. Nous avons supposé que le mari est tenu à garantie comme vendeur et que la femme s'approprie cette obligation de garantie en acceptant. Il se peut que le mari ne doive pas garantie; dans ce cas, rien n'empêchera la femme de revendiquer, puisqu'on ne peut pas repousser son action par l'exception de garantie. Or, le mari ne doit pas garantie quand il vend un propre de la femme, non comme en étant propriétaire, mais en qualité d'administrateur légal des biens de la femme. Le mari ne s'oblige pas, dans ce cas, à transférer la propriété de la chose, puisque la qualité môme en laquelle il agit exclut toute idée de translation de propriété, l'administrateur ne pouvant pas disposer. Par suite, il ne peut s'agir de garantie; l'acheteur achète dans la supposition que la femme acceptera la communauté, ce que régulièrement elle fait (2). Voilà pourquoi la jurisprudence n'a pas eu à s'occuper de ces questions, qui sont si vivement débattues sur le terrain de la doctrine. Nous n'insistons pas sur ce point, parce que nous devons traiter la question de principe au titre de la Vente.

158. En supposant que la femme puisse revendiquer, naît la question de savoir, si elle peut agir pendant la durée de la communauté. La question est controversée. 11 nous semble que l'on a confondu, dans ce débat, le principe et l'application qui en doit être faite à l'espèce. En théorie, il faut dire, avec la cour de Gand, que tout droit donne ouverture à une action qui peut être exercée immédiatement, à moins que la loi ne fasse exception à la règle. Y a-t-il une exception pour la femme mariée? Elle est propriétaire, elle a le droit de revendiquer : est-ce qu'une loi ou un principe l'empêche d'agir en revendica-

(1) Marcadé, t. V, p. 638. n» III deTaPticle 1428.

(2) Colmet de Santerre, t. V.p. 167, n» 71 bis XI.

tîon pendant le mariage? On prétend que lexception résulte de l'article 2256, qui suspend la prescription des droits de la femme pendant le mariage, dans les cas où l'action de la femme réfléchirait contre le mari, et la loi cite précisément le cas où le mari, ayant vendu le bien

{)roj)re de la femme sans son consentement, est garant de a vente. La cour de Gand répond que la suspension de la prescription n'empêche pas la femme d'agir et n'implique aucune incapacité d'agir; ce qui est évident. La prescription ne court jamais contre les mineurs : est-ce à dire que le tuteur ne puisse et ne doive agir pour poursuivre les droits du mineur? Quant à la femme, lé législateur a craint qu'elle n'eût de la répugnance à agir, alors qu'elle sait que l'action réfléchira contre le mari; c'est pour ne pas l'obliger à agir qu'il suspend la prescription, mais il ne la prive pas du droit d'agir (i).

Telle est la décision de la question en théorie. On nous oppose la tradition. Troplong a accumulé tout ce qu'ont dit les auteurs anciens ; il faut l'entendre pour se faire une idée de la confusion de toutes choses qui règne chez cet auteur et, il faut l'avouer, dans la doctrine en ce qui regarde notre débat. Avant tout, constatons que les auteurs anciens étaient divisés; ce qui leur ôte toute autorité, puisque l'on ne sait quelle opinion le code a entendu consacrer, la difficulté n'étant pas prévue par nos textes. La femme, dit Troplong, est sans intérêt, car les fruits appartiennent, non à elle, mais à la communauté. Cela revient à dire que le nu propriétaire ne peut pas revendiquer, ce qui est une vraie hérésie. Un usurpateur délient mon fonds, il le dégrade, et parce que l'usufruitier n'agit pas il faudra que je laisse faire! Le propriétaire a toujours intérêt à exercer son droit. La femme, ajoute-t-on, ne peut pas critiquer l'aliénation que le mari a faite, car il est censé avoir vendu le droit qu'U a aux fruits. Ainsi la femme n'aurait pas le droit de revendiquer; s'il en est ainsi, à quoi bon discuter si elle peut revendiquer pendant la durée de la communauté? Après cela, on dit qu'il ne conident

(1) Gand, 8 juin 1838 {Pasicrisie, 1838, 2, 144).

pas que la femme intente des actions qui retombent sur le mari. Le législateur a tenu compte de ce sentiment de convenances; mais tout ce qu'il en a conclu, c'est que la femme n'est pas obligée d'agir, la prescription étant suspendue en sa faveur. Mais de ce que la femme peut ne )as agir, conclurà-t-on qu'elle na pas le droit d'agir?Que '. es lois domaines blâment la femme qui préfère son profit à l'amitié maritale, que nous importe? La femme répondra que c'est Son affaire. Ai-je ou n'ai-je pas le droit d'agir? dira-t-elle. Si j'ai le droit d'agir, les convenances me regardent. Troplong conclut que l'opinion qu'il vient de motiver si singulièrement est la seule juridique (i)! Cest celle de tous les auteurs modernes, dit-il.

Cela fi'ést pas même exact. Les auteurs distinguent : ils permettent à la femme d'agir avec autorisation du mari ; ils n'admettent point qu'eUe puisse agir avec autdrisation de justice (2). Cette distinction est arbitraire. Ce que la femme peut faire, autorisée du mari, elle peut le faire aussi, autorisée du juge. Là n'est point la vraie difficulté., La solution de la question dépend du droit que la femme a de revendiquer. Si l'on croit ^ avec la tradition, que la femme n'est pas tenue de la garantie, qu'elle peut revendiquer, soit qu elle accepte, soit qu elle renonce, rien ne s'oppose à ce qu'elle agisse immédiatement ; elle est dans la situation de tout propriétaire dont on a vendu la chose, et qui peut la revendiquer quand il lui plaît. Mais il n'en est pas ainsi si l'on admet que la femme acceptante doit garantie. Son droit d*agir est subordonné, dans ce cas, au parti quelle prendra lors de la dissolution de la communauté : renonce-t-elle, elle pourra revendiquer; accepte-t-elle, elle ne le pourra que pour moitié ; dans notre opinion, elle ne le pourra pas même pour partie si Ton croit devoir appliquer le principe de 1 indivisibilité. Comment la femme pourrait-elle revendiquer alors que l'on ne sait point si eUe aura jamais le droit d'agir?

(Ij Troplong, t. I, p. 302, n» 988. Comparez Bastia, 6 mai 1856(Dalloz, 185o, 2t 303).

(2) Aubry et ïlau,t,V, p.348,noteB 25 et 26, Rodiôre et Pont, t n,p, 20Ô,

, DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. Hl

159. La femme, dans uotre opinion, ne peut agir qu à la dissolution de la communauté. EUé peut revendiquer pour le tout si elle renonce, elle peut revendiquer pour moitié si elle accepte. La femme a encore une autre action contre son mari, action en dommages-intérêts fondée sur ce qu'il a manqué à ses devoirs d'administrateur : au lieu de conserver les biens de la fenimc, ccmme il y est tenu, il en a disposé, violant en cela l'article 1428. Le mari est responsable, donc tenu des dommages-intérêts. C'est à la femme à voir laquelle des deui actions il lui convient d'exercer; si l'immeuble était dégradé, déprécié, elle aurait intérêt à agir contre le mari, en supposant celui-ci solvable. Il ne pourrait pas répousser l'action de la femme en la renvoyant à agir contre le tiers détenteur, il est personnellement obligé et tenu de remplir son obligation. Il ne saurait y avoir de doute sur ce point (i).

lOO: La femme peut renoiicer au droit qu'elle a d'agir soit contre le mari, soit contre le tiers détenteur. C'est une confirmation ; il faut donc appliquer les principes qui régissent la confirmation (è). Il a été jugé que la femme séparée de biens, qui exerce ses reprises contre soil mari, ne coiifirmé pas par là la vente que celui-ci à faite d'un propre de sa femme. Celui qui a deux droits ne renonce pas à l'un de ses droits en exerçant l'autre; Les renonciations sont de droit étroit; la femme séparée de biens est obligée d'agir contre son mari ^ parce qu'elle doit exécuter le jugement dans le délai fixé par la loi. C'est uiie raison décisive qui empêche de se prévaloir contre elle des poursuites qu'elle dirige contre son mari pour en induire une renonciation au droit qu'elle a de revendiquer son immeuble. Il en serait ainsi quand même la communauté serait dissoute par le divorce ou par là mort du niari. La femme a deux droits essentiellement différents, une action personnelle en dommages-intérêts et Une action réelle en revendication. Elle peut préférer d'agir contre le mari ou ses héritiert par voie de récompense ; mais si cette action

(l) Troplong, t. I, p. 302, n«> 986. Aubry et Rau, t. V, p. 349, note 27, g 510.

[i) Cplmar, 14 m»i W^ iDallo^i »u mot Çontrçitçlermriifget u® 1318).

n'aboutit point, parce que la communauté est mauvaise et que le mari est insolvable, elle reste propriétaire et, comme telle, elle peut revendiquer. C'est lapplication des principes généraux que nous avons exposés au titre des Obligations (i).