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femme doit avoir le droit de veiller elle-même à ses intérêts. C'est ropinion générale (i). Et ce qui est vrai des actions est vrai de tout acte d'administration.

SBCnoil V. «-i- D« la dlssolatloii de la oommunaaté.

§ I*'. La mort.

1»6. L'article 1441 porte : « La communauté se dissout P par la mort naturelle. » La mort dissout le mariage, donc elle doit dissoudre la communauté, qui est une suite dumariage. Il est vrai que les conventions survivent, en général, à la mort des parties contractantes ; mais ce principe reçoit exception pour les contrats qui ne se forment que par des considérations personnelles. Telle est la société (art. 1865, 3®); telle doit être surtout la communauté, la société des biens se confondant avec la société des personnes.

D'après l'article 1441, la communauté se dissout aussi par la mort civile. On sait que la mort civile est abolie en Belgique par notre constitution, en France par la loi du 31 mai 1854.

n y a un fait que Ton assimile parfois à la mort, c'est Tabsence. L'absence ne dissout pas la communauté, puisqu elle ne dissout pas le mariage ; toutefois les mesures que la loi prescrit dans l'intérêt des héritiers présomptifs de l'absent portent une grave atteinte aux conventions matrimoniales. Après la déclaration d'absence, l'époux est appelé à se prononcer soit pour la continuation provisoire de la communauté, soit pour sa dissolution provisoire. La communauté est maintenue provisoirement si l'époux présent opte pour la continuation, mais cet état de choses cesse lorsque les héritiers demandent l'envoi définitif. Dans ce cas, on partage les biens de l'absent comme

(1) Duranton, t XIV, j>. 433, n» 817. Rodiôre et Pont, t. U, p. 197, no 906.

en le ferait s*il était mort. La communauté est liquidée et partagée. Toutefois elle cesse de fait plutôt que de droit ; si l'absent reparaissait, la communauté continuerait comme s'il n'y avait jamais eu départage. Nous renvoyons, sur tous ces points, au titre de V Absence.

V 1. DE L'OBLIGATION, IMPOSEE A L'SftPOUX BDRTIVAIIT, M VAIBB INVENTAIRE.

171. L'article 1442 dit que le défaut d'inventaire après la mort de l'un des époux ne. donne pas lieu à la continuation de la communauté. Cette disposition se rattache à l'ancien droit quelle a pour objet d'abroger. D'après la plupart des coutumes, la communauté continuait entre l'époux survivant et les enfants mineurs de l'époux préd6cédé quand le survivant n'avait pas fait inventaire. Non pas que cette continuation eût lieu de plein droit, c'était une faculté pour les enfants ; la communauté était, en réalité, dissoute par la mort du père ou de la mère, mais les enfants, à défaut d'inventaire, avaient le droit de la maintenir contre l'époux survivant (i). Nous disons contre lui , car c'est à titre de peine que la communauté contimiait et par une exception sin^iUère. Conçoitron au il y ait communauté, c'est-à-dire société entre époux, suite du mariage, alors qu'il n'y a plus de mariage et que l'un des deux associés est mort? Pourquoi les coutumes permettaient-elles aux enfants de continuer la communauté? C'était à titre de peine, disait-on; une peine dans le sens du droit civil, c'est-à-dire des dommages-intérêts résultant de la faute de l'époux survivant ; celui-ci n'ayant pas fait d'inventaire, il était très-difficile aux enfants mineurs d'établir la consistance de la communauté, et, par suite» leurs droits dans cette communauté étaient compromis et pouvaient être lésés (2). De là une action en dommagesintérêts.

Les auteurs du cod^ civil, qui suivent généralement la

(1) Tel était aussi Tancien droit belgique. Gand, 11 août 1851 (Pa^iciiite^ 1851,2,841).

(2) Pothier, De la communauté, n^ 771.

184 CONTRAT DE MARIAGfi.

tradition dans la matière de la communauté, s en sont écartés en ce point. Quelle en est la raison? La continuation de la communauté donnait lieu à des difficultés et à des contestations entre les enfants et le survivant des père et mère, dans le cas fréquent où celui-ci contractait \m second mariage ; il se formait alors une nouvelle communauté par suite du second mariage, et la communauté avec les enfants du premier lit continuait néanmoins. Les deux communautés se confondaient en une seule que l'on appelait ^Wparfi^e, parce quelle se partageait en trois têtes, Tépoux survivant, les enfants du premier lit et le second conjoint. Cet enchevêtrement de deux communautés ayant chacune leur actif et leur passif, leurs récompenses, leurs rapports et leurs reprises, était une mine à procès. C'était assez mal sauvegarder les intérêts des enfants que de les engager dans une société aussi compliquée et dans des procès presque inévitables avec leur père ou leur mère (i). De plus, et ceci est un point décisif, la continuation de la communauté heurtait tous les principes de droit et de justice. C'est ce que Torateur du gouvernement a très-bien exposé. On voulait punir l'époux survivant de ce qu'il avait négligé de faire inventaire. Toute peine suppose une faute. y avait-U nécessairement faute dans le seul fait de ne pas dresser inventaire? Si le survivant ne faisait pas inventaire, c'était souvent par ignorance, ou pour éviter les frais quand l'actif de la communauté était modique; et comme les petites successions forment le grand nombre, la peine frappait d'ordinaire des parents qui n'étaient pas coupables. La continuation de la communauté blessait les principes de droit autant que l'équité ; c'était une anomalie injustifiable : une société qui se dissout et qui se continue, une société que le survivant contractait sans le vouloir et souvent sans le savoir (2).

118. Il y avait un moyen plus simple de garantir les intérêts des enfants et de tous ceux qui étaient intéressés à ce que la consistance de la communauté fût exactement

) Rodiôre et Pont, t. II, p. 273, n» 992.

I) Berlier, Eoopo$é des motifs, n^ 15 (Locré, t. VI, p.

constatée : c'est de leur permettre d'établir la consistance du mobilier non inventorié par toutes voies de droit, même par la commune renommée. Tel est le système du code; il y ajoute une double peine quand il y a des enfants mineurs. D'abord le survivant des père et mère est déchu de l'usufruit légal, c'est en môme temps un avantage pécuniaire pour les enfants. Puis, si ceux-ci éprouvent un préjudice du défaut d'inventaire, ils peuvent réclamer les dommages et intérêts, non-seulement contre leur père ou leur mère, mais encore contre le subrogé tuteur.

lïO. Dans quel délai l'époux survivant doit-il faire inventaire pour ne pas encourir les pénalités que la loi attache au défaut d'inventaire? L'article 1442 ne prescrit aucun délai. De là une grave difficulté. De ce que la loi ne dit pas que l'inventaire doit être dressé de suite, faut-il conclure qu'il pourra toujours être fait? Cela est absurde, dit-on, et en opposition avec l'esprit de la loi. Pourquoi la loi veut-elle qu'il y ait un inventaire? Cest le seul moyen d'empêcher que le mobilier de la communauté ne soit dissipé ou diverti, au préjudice des héritiers de l'époux prédécédé et au détriment des créanciers. Il faut donc un inventaire ; mais pour que l'inventaire soit une garantie, il faut qu'il soit dressé immédiatement. Si l'on peut le faire après des années, il sera impossible de constater d'une manière certaine la consistance du mobilier de la communauté ; quand même on supposerait qu'il n'y a aucune négligence, aucun dol, il sera difficile et le plus souvent impossible de distinguer le mobilier de la communauté du mobilier propre à l'époux survivant. Un inventaire tardif n ojïre plus aucune garantie. En droit, rien n'est plus vrai. On en conclut que l'inventaire doit être fait dans le délai ordinaire que la loi prescrit, celui de trois mois; c'est dans ce délai que les successibles doivent faire inventaire, c'est encore dans ce délai que la veuve doit faire inventaire, si elle veut conserver la faculté de renoncer (art. 1456). Dans l'ancien droit, les coutumes avaient aussi négligé de prescrire le délai dans lequel le survivant devait faire inventaire pour empêcher la continuation de la communauté. L'usage, dit Pothier, V^ déterminé à trois mois :

n est-il pas naturel de penser que les auteurs du code s'en sont rapportés à cet usage (i)î

Telle est Topinion le plus généralement suivie (2). Toutefois il reste bien des incertitudes dans la doctrine, et la jurisprudence est divisée. Il y a des auteurs qui appliquent Farticle 451, aux termes duquel le tuteur doit procéder à l'inventaire dans les dix jours (3). Cette opinion est inadmissible, il n'y a rien de commun entre l'inventaire de tutelle et l'inventaire de l'article 1442. Proudhon a un autre système qui est également resté isolé ; il est inutUe de l'exposer et de le combattre, puisque personne n'en veut. Nous croyons qu'il n'appartient pas à l'interprète d'établir un délai fatal dans lequel une formalité doit être remplie sous peine de déchéance. Car U s'agit d'une déchéance et de dispositions pénales; c'est ce que les partisans de Topinion générale paraissent avoir oublié (4) : la preuve par commune renommée est admise à titre de peine, la perte de l'usufiiiit est une peine, et c'est encore une peine que la responsabilité solidaire du subrogé tuteur. Or, peut-il y avoir une peine sans loi qui la prononce? L'article 1442 établit, à la vérité, les peines que nous venons de rappeler.; il les attache au défaut d'inventaire, mais il ne dit pas qu'elles sont encourues par cela seul que l'inventaire n'est point dressé dans les trois mois. C'est ajouter à la loi et aggraver la peine que de fixer le délai après lequel elle sera encourue. En tout cas, c'est là une disposition purement arbitraire que le législateur seul peut prescrire. Pourquoi trois mois plutôt que dix jours? Les deux délais se trouvent dans le code : pourquoi la doctrine et la jurisprudence adoptent-elles le délai de trois mois? Il peut y avoir de bonnes raisons en théorie, mais ces raisons sont à l'adresse du législateur.

On dit que cette opinion conduit à l'absurde. L'époux

(1) Pothier, De la communauté, n*» 796.

h) Aabry et Rau, t* Y, p. 383, note 1^, § 515. Colmet de Santeife, t. YI. p. 228, 110 89 Wi m.

(3) Toullier, t. VII, 1, p. 20, n» 16. En sens contraire, Odiér, 1. 1, p. 341, no364.

(4) Troplong discute longuement la question (n»" 1290-1295), et ne dit pas un mot du motif qui seul rend la question douteuse.

survivant échappera-t-U aux peines de rarticle 144E en faisant un inventaire après six ans, c est-à-dire un inventaire dérisoire? Il y a, sur notre question, un excellent arrêt de la cour de Bourges qui répond à lobjection autant qu'il est possible d'y répondre. Dans Tespèce, il s*agîssait de la déchéance de l'usufruit légal que l'on réclamait contre le père pour n'avoir pas procédé à l'inventaire dans le délai de trois mois. L'usufruit légal, dit la cour, est un des attributs de la puissance paternelle, et il est d'un grand intérêt social de conserver cette puissance intacte. Il est certain que la privation de l'usufruit a pour résultat d'amoindrir, dans une certaine mesure, l'autorité paternelle : on punit le père au profit de l'enfant. Au point de vue moral, la peine est très-grave; on ne doit donc la prononcer qu'avec la plus grande circonspection. Or, toute peine suppose une faute; le père est-il en faute par cela seul qu'il n'a pas dressé l'inventaire dans un délai que la loi ne prescrit point? La justice criminelle ntésiterait pas à répondre négativement. Or, les principes sont identiques : le juge civil ne peut, pas plus que le juge criminel, établir des peines que la loi ne prononce pas. Que faut-il faire, dans le silence du code sur le délai dans lequel l'inventaire doit être dressé? Le juge doit constater que le défaut d'inventaire a causé un préjudice aux mineurs ou aux autres parties intéressées : s'il y a préjudice, il y a faute, et partant la peine doit être prononcée. S*il n'y a pas de préjudice,' il n'y a point de faute, et sans faute il ne saurait y avoir de peine. Dira-t-on que cela aboutit à un cercle vicieux? Comment constater qu'il y a préjudice? Il faudrait constater la consistance du mobilier ; or, le seul moyen de le constater, c'est l'inventâîre. La cour de Bourges répond que le juge décidera d'après les circonstances de la cause. Il ne suffira pas que le survivant fasse un inventaire à une époque quelconque pour échapper aux peines de l'article 1442 ; si, par le long espace de temps qui s'est écoulé entre le décès et l'inventaire, il s'est opéré une confusion de biens que le législateur a voulu prévenir, les tribunaux pourront n'avoir aucun égard à l'inventaire >' puisque cet inventaire ne répond pas au vœu de la loi et

i'i'-^ CONTRAT DE MARIAGE.

par suite, ils déclareront le père déchu de l'usufruit légal. Dans Tespèce, le père avait fait dresser un inventaire dans les quatre mois du décès ; la sincérité et l'exactitude de l'inventaire n'étaient pas contestées ; il n'y avait donc pas de faute en fait, et en droit il n'y avait pas de violation de la loi, puisqu'elle ne prescrit pas de délai fatal (i). On voit qu'il y a des cas où l'on regretterait qu'il y eût un délai légal ; toutefois nous préférerions que le code eût fixé un délai, il aurait prévenu l'arbitraire du juge ; et les bonnes lois, dit Bacon, sont celles qui abandonnent le moins à l'arbitraire de celui qui les applique.

tSO. On suppose que l'inventaire n'est pas fait dans les trois mois, les pénalités de l'article 1442 sont encourues : le juge peut-il relever de ces peines l'époux survivant? En théorie, il est certain que le juge n'a pas ce droit quand un délai est fatal; et si l'on admet que l'inventaire doit être fait dans les trois mois, il est difficile de ne pas admettre que le délai est fatal (i). Mais autre est la question de légalité. Si un tribunal décidait, comme l'a fait la cour de Bourges, que le père n'a pas encouru les pénalités parce qu'il n'est pas en faute, y aurait-il lieu à cassation? Nous ne voyons pas comment on pourrait casser une décision pour violation de la loi alors qu'il n'y a point de loi. C'est encore un argument contre l'opinion que nous venons de combattre, et H nous paraît décisif. On prétend qu'il y a un délai légal dans lequel l'inventaire doit être fait, et la cour de cassation ne pourrait pas casser un arrêt qui déciderait que les pénalités ne sont pas encourues, quoique l'inventaire n'ait pas été fait dans le prétendu délai légal (2). La jurisprudence des cours d'appel se prononce contre la déchéance absolue. Il a été jugé que la déchéance ne doit pas être prononcée quand il n'y a pas de faute à reprocher au père survivant ; dans l'espèce, l'inventaire n'avait pas été dressé dans le délai de trois mois, mais le retard de quelques jours était dû à un empêchement du notaire; du reste, l'arrêt constate que tout avait

' (1) Bourges, 14 février 1859 (DaUoz, 1860, 2, 52). Dans le inômo beiis, Mourlon, t. III, p. 80, no 185.

(2) Rodiére et Pont, t. II, p. 292. n» 1006.

été fait avec la plus grande fidélité (i). Les cours mêmes qui décident en principe que l'inventaire doit être fait dans les trois mois admettent une réserve : le juge, dit la cour d'Orléans, pourrait ne pas prononcer la déchéance de l'usufruit si le retard apporté à la confection de l'inventaire pouvait être attribué à des circonstances de force majeure (2). De là à admettre que l'époux survivant n'est pas déchu quand il n'est pas en faute, il ny a pas loin.

181. L'article 1442 prononce des peines pour le défaut d'inventaire ; la loi ne dit pas que l'inventaire doit être régulier et fidèle, mais elle n'avait pas besoin de le dire, parce que cela est de l'essence de l'inventaire. D'ordinaire le code le dit; ainsi l'article 1456 prescrit à la veuve qui veut conserver la faculté de renoncer à la communauté de faire un inventaire fidèle et exact, et il veut de plus que cet inventaire soit par elle affirmé sincère et véritable. Un inventaire inexact, infidèle n'est qu'un chiffon de papier fait pour tromper les parties intéressées, tandis que le but de la loi est de sauvegarder leurs intérêts. La tradition est en ce sens. Les coutumes exigeaient un inventaire pour empêcher la continuation de la communauté. Cet inventaire, dit Pothier, doit être fidèle et contenir tous les effets de la communauté qui sont à la connaissance du survivant. La fin que la coutume se propose en exigeant un inventaire étant de constater la part qu'ont les enfants dans les biens communs, il est évident que le survivant ne remplit pas cette fin par un inventaire infidèle. Pothier s'étonne à bon droit que le contraire ait pu être avancé ; toutefois, avec l'esprit d'équité qui le distingue, il ajoute une réserve. Si les omissions qui sont dans l'inventaire ne sont pas malicieuses, les effets omis ayant pu échapper à la mémoire du survivant, l'inventaire ne laisse pas d'être valable, sauf à faire un supplément d'inventaire. Les lois, dit Pothier, n'obligent pas à rimpossible(3).

(1) Caen, 18 août 1842 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n® 1609).

(2) Orléans, 7 mars 1863 (DaUoz, 1863. 2, 100).

(3) Pothier, De la communauté, n® 793.

C'est au juge d'apprécier si romission est frauduleuse ou si elle est excusable (1).

N<> 2. DÉ LA l>tlfiUVB DU MOBILIER NON INVENTORIÉ.

18». Aux termes de 1 article 1442, le défaut d'inventaire autorise les parties intéressées à faire preuve de la consistance des biens et effets communs tant par titre que par la commune renommée. Il était inutile de dire que la preuve peut se faire par titre, puisque tel est le droit commun. Quand la loi admet la commune renommée, elle ajoute d'ordinaire que la preuve peut se faire par témoins (art. 1415). L'article 1442 ne parle pas de la preuve testimoniale ; de là un léger motif de douter. On pourrait dire que ceux qui ont le droit de requérir Tinventaire, ayant pu se procurer une preuve par titre, ne sont pas admis à la preuve testimoniale (art. 1348). Toutefois Topinion contraire doit être suivie. Admettre la commune renommée, c'est admettre implicitement la preuve par témoins, car la preuve par commune renommée est une enquête ; seulement, au lieu de déposer de ce qu'ils savent pour l'avoir vu, les témoins viennent rapporter ce qu'ils ont entendu dire; 6i le juge peut décider sur des ouï-dire, à plus forte raison doit-il croire les témoignages de ceux qui disent ce qu'ils ont vu (2).

189. Qui est reçu â faire la preuve par témoins ou par commune renommée? L'article 1442 répond : Les parties intéressées. L'expression est générale ; elle comprend les héritiers de l'époux prédêcédé, les tiers créanciers de la communauté et tous ceux qui ont intérêt à connaître la consistance et la valeur du mobilier de la communauté. Tel est aussi l'esprit de la loi; elle veut donner une garantie à tous ceux qui ont un droit sur les biens communs ; Tépoux survivant qui ne fait pas inventaire est en faute à l'égard de tous, donc tous les intéressés peuvent invoquer la preuve par témoins et par commune renommée. C'est

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 385, notes 11-13. Rodiôre et Pont, t II,p.291, no 1004.

(2) TouUier, t. VII, 1, p. 7, n» 4.

en ce sens que Duve3rrîer,le rapporteur duTribunat,dit: les parties intéressées sans distinction (i).

Cependant il y a un arrêt qui décide que les enfants mineurs peuvent seuls se prévaloir du bénéfice de Tarticle 1442. L'arrêt de la cour de Caen n^a aucune autorité, parce qu'il ne donne aucun motif. TouUier, dont la cour a suivi Topinion, invoque l'ancien droit; d'après la coutume de Paris, les mineurs seuls pouvaient demander la continuation de la communauté ; or, les sanctions de l'article I44â ont remplacé celle que la continuation dé communauté avait pour objet d'omir aux enfants mineurs de l'époux prédécédé ; donc les enfants majeurs et, à plus forte raison, les tiers ne seraient pas admis à faire la preuve des biens communs par commune renommée (2). TouUier se trompe, tout le monde s'accorde aie dire; si nous relevons l'erreur, c'est pour qu'elle serve de leçon à nos jeunes lecteurs. On abuse de l'ancien droit, comme on abuse des travaux préparatoires; c'est un moyen si commode de faire dire au code autre chose que ce qu'il dit ! A quoi bon recourir à la tradition quand le texte du code est aussi clair que possible? L'article 1442 contient deux sanctions : la première, concernant la preuve, est établie en faveur des parties intéressées en général; la seconde, la déchéance de l'usufruit légal, n'est établie qu'au profit des mineurs. Le texte ne laisse aucun doute, donc laissons de côté l'ancien droit; en cette matière surtout, on a tort de s*en prévaloir, puisque les auteurs du code se sont écartés de la tradition , et innovant, ils ne devaient pas se borner à garantir les intérêts des mineurs, ils devaient accorder protection à toutes parties intéressées (3).

184. La preuve par commune renommée est la plus dangereuse des preuves; elle pourrait conduire à des injustices criantes si les juges étaient liés par les dires des témoins. Mais il est de principe que le juge n'est lié par

(1) Duveyrler, Rapport, n« 34 (Locré, t. VI, p. 423).

(2) Tourner, t. VII. 1, p. 8, ii<» 5. Caen, 4 janvier 1840 (Dalloz, au mot Contmt de mariage, n» 1593).

(3 Aubry et Rau, t. V, p. 384, note 6, g 515, et Odier, Troplong et Marcûtîo.

aucune preuve : s'agit-îl de titres, il a le droit de les interpréter ; s agit-il de témoignages , son droit comme son devoir est de les apprécier. Les preuves ont pour objet d'éclairer sa conscience, c'est à lui d'en tenir tel compte qu'il juge convenable. Le juge peut donc avoir égard non-seulement aux enquêtes et contre-enquêtes, il peut consulter les documents et les circonstances de la cause et établir en conséquence le montant de la communauté (i). Nous disons qu'il peut décider d'après les circonstances de la cause, c'est-à-dire d'après les présomptions ; en effet, le juge peut recourir aux présomptions dans les cas où la loi admet la preuve testimoniale. Les présomptions ont aussi leurs dangers, mais elles en offrent moins que des ouï-dire, car elles sont abandonnées aux lumières et à la prudence des magistrats ; tandis que les ouï-dire et l'opinion publique viennent trop souvent de l'aveugle foule de gens ignorants.

NO 3. DÉCHÉANCB DE L'USUPRUIT LÉGAL.

185. «« S'il y a des enfants mineurs, le défaut d'inventaire fait perdre en outre à l'époux survivant la jouissance de leurs revenus » (art. 1442). Cette déchéance frappe le père ou la mère dans l'intérêt des enfants mineurs, elle est donc spéciale ; tandis que la disposition du premier alinéa, concernant la preuve par commune renommée, est générale. Les enfants sont aussi admis à cette preuve contre le survivant de leurs père et mère, c'est le droit commun établi en faveur de toutes les parties intéressées ; en outre, dit la loi, le survivant des époux perd l'usufruit légal. En négligeant de faire inventaire, il cause un dommage à ses enfants, soit par négligence, soit par dol; la loi le punit de cette faute en le privant de la jouissance des biens de ses enfants. Cette privation est en même temps un bénéfice pour les enfants, puisqu'ils profiteront des revenus qui sont enlevés à leur père ou mère. Ce bé-

(1) Rejet, 26 janvier 1842 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n» 1595;. Rodiôi-e et Pont, t. II, p. 283, n<> 997.

néfice leur tient lieu de dommages-intérêts. Ils peuvent, en ontre, réclamer des dommages-intérêts contre le survivant de leur^ parents, comme nous le dirons plus loin; mais il est très-difficile de prouver le fondement de cette demande, puisqu'il faut prouver la consistance et la valeur des biens de la communauté ; la commune renommée même sera souvent une preuve insuffisante. En privant de l'usufruit légal le survivant des époux, la loi assure aux enfants ime indemnité certaine, quoique un peu aléatoire. Cette peine, prononcée contre le père au profit de se» enfants, peut même être injuste, et elle le sera souvent si on l'attache au fait seul de n'avoir pas dressé inventaire dans le délai de trois mois. La critique que l'on a faite de l'ancien droit peut encore être adressée au droit moderne. En punissant les parents pour n'avoir pas fait ce que la loi leur ordonne, on suppose qu'ils connaissent la loi. Et combien y en a-t-il, même dans les classes aisées et riches, qui savent à peine lire et écrire ! Que le législateur veille d'abord à répandre l'instruction avant de présumer que les hommes connaissent les lois !

18*. L'article 1442 dit : « Le défaut d'inventaire » ; il ne dit pas de quels biens l'époux survivant doit faire inventaire. Quand il s*agit de la preuve par commune renommée, la décision n'est pas douteuse : ce sont les biens de la communauté que l'époux survivant doit inventorier, et quand il ne le fait point, les parties intéressées sont admises à en établir la consistance par* toute espèce de preuve. Il en est de même de la déchéance de l'usufruit \ égal : c'est le défaut d'inventaire des biens communs qui ! B, fait encourir. Cela est aussi fondé en raison. L'époux survivant est en possession de la communauté, dont la moitié lui appartient ; tandis que les héritiers de l'époux prédécédé sont saisis de ses biens, à l'exclusion du conjoint; c'est à eux ou à leurs représentants de prendre les mesures conservatoires quant aux biens dont ils sont saisis : étranger aux biens héréditaires, l'époux survivant ne peut avoir de ce chef aucune obligation (i).

(1) Dijon, 17 Janvier 1856 (Dalloz, 1856, 2, U).

181. Aux termes de Tarticle 1442, l'époux qui n*a pas fait inventaire *perd la jouissance des revenus de ses enfants. Quelle est cette jouissance? Il s'agit de la jouis, sance, que l'article 384 accorde aux père et mère, des biens de leurs enfants jusqu'à l'âge de dix-huit ans, droit que l'on appelle d'ordinaire l'usufruit légal. Cet usufruit porte, en général, sur tous les biens des enfants; et c'est Aussi en ce sens que l'article 1442 est conçu : le père est .privé de la jouissauce 4-08 revenus de ses enfants, doue de tous les revenus ; aiasi, non-seulement des biens de la communauté que l'époux survivant aurait dû inventorier, mais aussi des autres biens qui appartenaient déjà aux enfants, ou qui leur adviennent à la mort du conjoint prédécédé. Le texte, conçu en termes généraux, ne laisse aucun doute (i).

188. La déchéance de l'usufruit légal a-t-eUe lieu de plein droit, ou doit-elk être prononcée par le juge? On dit d'ordinaire qu'il n'y a pas de peine sans sentence du juge. En matière criminelle, cela est certain; mais en matière civile, les déchéances peuvent résulter des conventions et, par conséquent aussi, de la loi. Nous en avons vu un exemple remarquable en traitant de l'indignité; c'est la loi qui déclare les héritiers indignes de succéder dans les cas qu'elle détermine (art. 727). De même c'est la loi qui dit que s'il y a des^ifants mineurs, le défaut dirvoentaire fait perdre à l'époux survivant la jouissance de leurs revenus. Il ne fairt donc pas de jugement qui prononce la déchéance. EUe ne doit pas être demandée en justice. Le père est privé des revenus , les enfants y ont droit ; par conséquent, le père est tenu de les restituer s'il les a perçus (2).

Lç père privé des revenus des biens de ses enfants n'en doit pas moins supporter les frais d'entretien et d'éducation que la loi met à sa charge (art. 208). Peut-il imputer ces frais sur les revenus des enfants? La négative nous parait certaine : les frais d'entretien et d'éducation des en-

g\ TouUîer, t. Vil, 1, p. 10, n»?, et tous les auteurs. ) Toullier, t VII, 1. p. 0, qo 6. Voyez une application du principe dans r&rrét de cassation du i août 1865 (Dalloz, 1866, 1, 33).

fants doivent être supportés par les père et mère en cette qualité, quoique les enfants n'aient point <Je biens; ce qui est certes la rè^le générale. Il est vrai que si l'enfant a des biens à lui propres, il doit pourvoir iui-méme à ces frais ; mais l'article X442 fait une exception à la règle, en ce sens que le père ne peut jamais pro^ter d^^ revemus des enfants quand il en a été privé par la loi; or, il en profiterait indirectement s'il pouvait imputer pur ces revenus les dépenses que la loi met à sa charge (i).

NO 4. RESPONSABILITÉ DU SUBROaÉ TUTBITR.

189. L'article 1442 contient encore une troisième pçinçtion de l'obligation qu'il impose à l'époux surviv^int (Je faire inventaire : il (fispose que le subrogé tuteur qui m l'y a point obligé est solidairement tenu avec lui de toutes les condamnations qui peuvent être prononcées au profit des mineurs. C'est une disposition toute spéciale. EJn général, le subrogé tuteur se borne à surveiller la gestion du tuteur ; il n'intervient activement que lorsque leg intérêts du tuteur sont en conflit avec ceux de son pupille (^.rt. 420). Dans l'espèce, il tfy a pas de conflit ; si la loi fait un devoir au subrogé tuteur d'intervenir, en obligeant le tuteur de faire inventaire, c'est pour donner aux enfants mineurs une garantie de plus contre la négligence ou le dpi du survivant des père et mère. Pour ne pas encourir la respongabilité que la loi lui impose, il veillera à ce que l'époux survivant dresse inventaire. S'il ne le fait pas, il eçt responsable. Le défaut d'inventaire peut causer un préjudice aux enfants mineurs ; si leur père ou mère ne représente pas les biens de la communauté, tels que la consistance en est établie par la commune renommée» il sera condamné à des dommages-intérêts, et le subrogé tuteur sera condamné solidairement à les payer.

C'est un des cas où la solid^trité existe pour la dette d'un tiers. Le père estdébiteur ; le subrogé tuteur esit donc responsable pour le père. On a prétendu que la responsa-

(1) Comparez Poitiers, 8 Juin 1859 (Dalloz, 1859, 2, 21^

bilité solidaire n'était pas soumise aux principes qui régissent la solidarité; nous renvoyons à ce qui a été dit sur cette question au titre des Obligations. A notre avis, les principes généraux sont applicables. On applique aussi larticle 1214, aux termes duquel le codébiteur solidaire est tenu de toute la dette à Tégard des autres débiteurs lorsque la dette est contractée dans son seul intérêt, ou, comme le dit la loi, lorsque l'affaire ne concerne que lui; les autres débiteurs solidaires ne sont, en ce cas, considérés que comme cautions. Or, tel est le cas prévu par l'article 1442 : l'affaire ne concerne que le survivant des époux, lui seul est débiteur ; le subrogé tuteur, débiteur solidaire à l'égard des enfants mineurs, est caution à l'égard de l'époux; s'il a dû payer toute la dette, il aura un recours pour le tout contre l'époux dont il a payé la dette (i).

190. La cour de Metz a appliqué la responsabilité solidaire au subrogé tuteur qui avait été nommé avant l'entrée en fonctions du tuteur. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. On disait, à l'appui du pourvoi, que le subrogé tuteur ne pouvait être déclaré responsable d'un préjudice qu'il avait été dans l'impossibilité de prévenir. Il fallait donc distinguer, disait-on, entre le préjudice déjà occasionné lors de la nomination du subrogé tuteur par le défaut d'inventaire et le préjudice qui était causé dans la suite. Cette distinction, très-habilement présentée par l'avocat Fabre, n'a pas été admise. La cour se fonde sur le texte, qui est formel et absolu : toutes les condamnations, dit l'article 1442. Vainement dit-on que le subrogé tuteur n'est pas en faute pour le préjudice antérieur à sa nonrination; la loi ne considère qu'une faute, celle de n'avoir pas fait procéder à l'inventaire : rien n'empêche le subrogé tuteur d'agir dès qu'il est nommé pour contraindre l'époux survivant à dresser l'inventaire ; s'il n'agit point, il est responsable, et il l'est de toutes les condamnations {2). Bien entendu des condamnations qui ont leur

(1) Rodiôre et Pont, t. II, p. 294, n» 1009. Metz, 24 janvier 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, no 1619).

(2) Rejet, 12 avril 1848 (DaUoz, 1848, 1, 208).

cause dans le défaut d'inventaire; si Tépoux subit des condamnations étrangères à l'inventaire, il ne peut être question de déclarer le subrogé tuteur responsable de ce chef; ce serait étendre une responsabilité tout à fait exceptionnelle; or, les exceptions ne s'étendent point (!)•

M* 5. APPLICATION ANALOGIQUE DK L*ARTICLB 1442.

19i. Les dispositions de l'article 1442 reçoivent-elles leur application à la communauté conventionnelle? On enseigne l'affirmative, et la jurisprudence est dans le même sens (2). La décision n'est pas contestable, il n'en est pas de môme des motifs que l'on donne. Il y a même raison de décider, ditTroplong; caria communauté conventionnelle, aussi bien que la communauté légale, laisse des effets communs et une masse sociale dont il est trèsimportant que les forces soient constatées. Sans doute. Mais à qui appartient-il d'imposer des obligations et de les sanctionner par des peines ? A l'interprète? Non, certes. Le législateur seul a ce droit, et c'est aussi lui seul qui peut étendre des peines par des motifs d'analogie ; le juge ne le peut pas. Laissons là les mauvaises raisons quand il y en a une qui est décisive et qui est écrite dans la loi. L'article 1528 porte que « la communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la communauté légale pour tous les cas où il n'y a pas été dérogé implicitement par le contrat. » Il suit de là que les deux régimes n'en font réellement qu'un seul; donc l'article 1442 est applicable à la communauté conventionnelle. Par la même raison on doit l'appliquer à la société d'acquêts que les époux stipulent en se mariant sous le régime dotal, car la société d'acquêts est une clause de communauté conventionnelle, et elle ne perd pas ce caractère par la circonstance qu'elle est ajoutée au régime dotal (3).

(ï) Metz, 24 janvier 1843 (DalJoz, au mat Contrat de mariage, n» 1619).

(2) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. V, p. 385, note 14, § 515.

(3) Aubry et Rau, t. V, p. 385 et note 15, § 515, et les autorité» qu'ils citent.

xxu. 18

IW CONTRAT DE MARIAa£.

iO*. Dans les autres régime sexclusifs de communauté, larticle 1442 ne peut pas recevoir son application. Cela est assez généralement admis en ce qui concerne la privation de lusufruit légal. La tradition, le texte et les principes concourent à prouver que larticle 1442 est étranger au régime dotal, à la séparation de biens et au régime d'exclusion de communauté. Ce sont nos anciennes coutumes qui ont imposé à Tépoux commun en biens l'obligation de faire inventaire sous certaines peines. Ces peines ont été modifiées par le code civil, mais il ne les a appliquées, comme cela se faisait sous l'ancien droit, qu'au régime de communauté. L'article 1442 est placé sous la rubrique de la dissolution de la communauté; il ne concerne donc que l'époux commun en biens. Quand même il y aurait des motifs d'analogie pour l'étendre à d'autres régimes, l'interprète n'en pourrait tenir aucun compte, car il ne lui est pas permis d'étendre des dispositions pénales ; ce serait faire la loi. On peut même contester qu'il y ait analogie (i) ; nous n'entrons pas dans ce débat, car nous n'avons pas à faire la loi, notre mission se borne à l'interpréter.

L'opinion contraire trouve cependant quelques partisans, et nous leur devons un mot de réponse sur une question de principe. Rodière et Pont disent que la communauté formant le droit commun, toute disposition placée au chapitre De la communauté et susceptible de se combiner avec les autres régimes peut être appliquée à ces régimes (2). Nous contestons le principe. Les divers régimes ont une origine différente et un caractère différent ; on ne dira certes pas que la communauté est la règle en ce qui concerne le régime dotal et que les principes de la communauté reçoivent leur application à ce régime en tant qu'il n'y est pas dérogé. Les deux régimes n'ont rien de commun, et chacun doit être interprété par les règles qui lui sont propres et par la tradition à laquelle

(1) Voyez deux arrêts très-bien motivéâ de Toulouse, 19 décembre 1839 et 1* avril 1843 (Dalloz, au mot Contrat de maria(je, n» 1621). C'est la vis ia la plupart des auteurs (Aubry et Rau, t. V, p. 385 et note 16).

(2) fcodiôreetPont, t. II, p. 235, no 999. Toullier. t. Vil, 1, p. 11. n» 10

il se rattache. Il en est de même des autres régimes exclusifs de communauté. Le lien que Ton prétend établir entre la communauté et les régimes qui excluent la communauté n'existe qu'entre la communauté légale et la communauté conventionnelle ; l'article 1528 que nous venons de transcrire le dit; mais par cela même que la loi ne le dit que des deux régimes de communauté, on ne peut pas étendre ce lien à des régimes qui excluent toute société de biens.

193. L'article 1442 contient une autre sanction également pénale, en permettant aux parties intéressées de prouver la consistance de la communauté par la preuve de lia commune renommée. Peut-on étendre cette disposition à tous les cas où il y a obligation pour l'époux survivant de faire inventaire de la succession du conjoint prédécédé? Nous croyons que la question doit être décidée négativement par les motifs que nous venons de donner. Il s'agit d'une preuve tout à fait exceptionnelle que la loi n'établit que dans les cas où elle veut punir le conjoint pour n'avoir point fait l'inventaire qu'elle lui prescrit de dresser. C'est au législateur seul à voir quand il lui convient de prononcer une peine. Au risque de tomber dans l'arbitraire de l'ancien droit, il faut maintenir strictement le principe : pas de peine sans loi pénale, pas d'exception sans un texte qui l'établisse.

La cour de Caen l'a jugé ainsi : elle a décidé qu'il n'y avait lieu à l'enquête par commune renommée que dans les trois cas prévus par les articles 1415, 1442 et 1504, en se fondant sur ce que ce genre de preuve est exorbitant du droit commun. La preuve testimoniale elle-même ne peut être admise que dans les cas et sous les conditions déterminés par la loi ; et l'on veut qu'une preuve bien plus dangereuse devienne le droit comûiun, car c'est à cela que l'on aboutit dès que l'on admet l'application analogique de la loi. Sur le pourvoi, il intervient un arrêt de rejet ; mais la cour de cassation n'admet point l'interprétation restrictive consacrée par la cour de Caen, le conseiller rapporteur la rejette formellement. La cour suprême s'est prononcée dans un autre arrêt pour l'interprétation

analogique (i); les auteurs sont également divisés (2).

§ IL Le divorce et la séparation de corps.

194. La communauté se dissout par le divorce (article 1441), parce que le divorce dissout le mariage (article 227); et il ne peut plus y avoir d'association entre époux quand il n'y a plus d'époux. Aux termes de l'article 227, le mariage se dissout par le divorce légalement prononcé ; c'est l'officier de l'état civil qui prononce le divorce, en vertu du jugement qui l'autorise, quand il a lieu pour cause déterminée (art. 264) ou de l'arrêt qui l'admet quand il a lieu par consentement mutuel (art. 294). La communauté est dissoute du moment où l'officier public a prononcé le divorce. Il ne faut pas d'autre formalité. Quand la communauté se dissout par la séparation de biens, la loi multiplie les formes afin de donner de la publicité au jugement qui prononce la séparation. Le législateur a cru, sans doute, que ces formalités étaient inutiles quand il s'agit du divorce. La procédure en divorce a, il est vrai, un grand retentissement, et le divorce est prononcé publiquement par l'officier de l'état civil. Toutefois, dans l'intérêt des tiers qui contractent avec les époux, il eût été utile de rendre publique la dissolution du mariage. Il est arrivé qu'un mari divorcé a aliéné les conquêts de la communauté; la vente a été déclarée nulle, malgré les réclamations de l'acheteur, qui alléguait l'ignorance où il était du divorce et sa bonne foi. La cour de Paris dit très-bien que c'est aux tiers qui traitent avec une personne à s'assurer de son état et de sa qualité, et que la bonne foi de l'acquéreur ne saurait donner à celui qui vend le droit de

(1) Caen, 23 juin 1841, et Rejet, 19 décembre 1842 (Dalloz, au mot Contrat de mariage^ n* 941). Cassation, 17 janvier 1838 (Dalloz, au moiEnquiête, no 107). 11 y a un arrêt de la cour de Liège, 12 janvier 1844. dans le sens de notre opinion (Dalloz, au mot Contrat de mariage,^'* 1598; Pasicrisie, 1844, 2. 115).

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 386, § 515. Troplong, 1. 1, p. 263, no 821. En sens contraire, Marcadé, t. V, p. 580, n® 111 de Tarticle 1442 et 1m auteurs qa'U cite.

transmettre la propriété d'une chose qui ne lui appartient pas (i).

195. Il ne faut pas confondre le divorce avec l'annulation du mariage. Pothier dit que le jugement qui déclare un mariage nul n'est pas tant une dissolution de la cominunauté conjugale qu'une déclaration qu'il n'y a jamais eu de véritable communauté conjugale. C'est la conséquence des principes qui régissent la nullité des actes. Quand un acte est nul, il est censé n'avoir jamais existé: il n'y a donc pas eu de mariage si le mariage est annulé, et sans mariage il n'y a pas de communauté entre époux. Toutefois, dit Pothier, il y a, dans ce cas, entre les parties, une société de fait; par conséquent, chacune d'elles retire ce qu'elle y a mis et elles partagent les profits (2). On sait que ces principes reçoivent exception lorsque le mariage est putatif. Nous renvoyons à ce qui a été dit au dtre du Mariage.

196. « La séparation de corps emportera toujours séparation de biens » (art. 311). Nous avons exposé le principe au titre du Divorce (t. III, n° 351). Quant aux difficultés que présente l'application du principe, nous les rencontrerons en traitant de la séparation de biens. La séparation de biens peut être demandée directement, et elle dissout la communauté aussi bien que lorsque les époux sont séparés de corps (art. 1441). Mais il y a cette différence que la séparation de corps et, par suite, la séparation de biens qui en résulte peut être demandée par chacun des époux, tandis que la femme seule peut demander la séparation de biens directement ; nous allons en dire la raison en traitant de la séparation de biens.

§ III. De la séparation de biens.

191. La séparation de biens ne peut résulter que d'un jugement. Toute séparation volontaire est nulle (art. 1443). Ce principe s'applique à la séparation de corps. Les époux

ils Paris, 22 mars 1810 (Dalloz, au mot Ckmtrat de mariage, n* 1562). (2) PoUiier, De la communauté, n9 508.

conviennent parfois de vivre séparément, sans sentence judiciaire qui les sépare ni de corps ni de biens. Ces conventions sont nulles. Il ne dépend pas de la volonté des époux de se soustraire aux obligations qu'ils ont contractées en se mariant ; or, la vie commune est la première de ces obligations. La femme est obligée d'habiter avec le mari et le mari est obligé de recevoir la femme(art. 214). Ce devoir ne cesse que par le jugement qui déclare les époux séparés de corps. La convention de séparation de corps volontaire est donc radicalement nulle comme contraire à l'ordre public ; c'est une de ces conventions que la doctrine considère comme inexistantes, parce qu'elles n'ont pas d'objet légal ni de cause licite{art. 1 131 et 1 133). Par suite elles ne peuvent produire aucun efïet. Vainement les époux stipuleraient-ils une peine pour en assurer l'exécution; la nullité de l'obligation principale entraînerait celle de la clause pénale (art. 1227).

La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que la convention des époux de vivre séparément n'est pas obligatoire. Par suite l'époux qui, en vertu de cette convention, a renoncé à poursuivre une demande en séparation de corps n'est pas lié par sa renonciation, alors même qu'il aurait exécuté le traité (i). Toute convention ou renonciation pareille est nulle, dit la cour de Bordeaux, et ne saurait produire aucun effet (2). Les séparations volontaires sont d'ordinaire accompagnées de conventions pécuniaires : l'un des époux s'oblige à payer une pension à l'autre ; il va de soi que la convention principale étant inexistante, les conventions accessoires ne sauraient avoir d'effet (3). Dans l'espèce jugée par la cour de Grenoble, la femme s'était obligée à payer au mari une pension de 4,000 francs. Que l'engagement soit pris par la femme ou par le mari, peu importe, il est toujours frappé de nullité. Les deux époux se doivent sans doute secours et assistance ; le mari doit fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie et la femme est obligée

(1) Caen, 11 avril 1818 (Dalloz. au mot Séparation de corps, n9 14)

(2) Bordeaux, 3 février 1853 (Dalloz, 1854, 2, 9).

(3) Grenoble, 11 mars 1851 (Dalloz, 1853, 2.63).

DE hk COMMUNAUTÉ LÉGALE. 203

de contribuer aux charges du ménage d'après les conventions matrimoniales. Mais ces obligations réciproques supposent une vie commune; hors de la vie commune, tout est illégal et frappé de nullité absolue.

108. Ces conventions sont nulles alors même qu'elles ne concernent que les intérêts pécuniaires des époux et que la vie commune subsiste; l'article 1443 déclare nulle toute séparation de biens volontaire. La raison en est que les conventions matrimoniales sont irrévocables et ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage (art. 1394, 1395). Or, la séparation volontaire serait un nouveau régime qui prendrait la place de la communauté légale. Cette dissolution de la communauté, suivie d'un nouveau régime, ne peut se faire que par jugement ; nous en dirons les raisons plus loin. Consentie par les époux, elle est radicalement nulle. Peu importe, dit Pothier, que la femme ait de justes sujets de demander la séparation de biens, il faut qu'elle la poursuive en justice. Pothier dit que la séparation volontaire pourrait avoir pour objet des avantages indirects entre époux, et, dans l'ancien droit, ces libéralités étaient prohibées (i). Il y a d'autres raisons qui s'opposent à toute modification des conventions matrimoniales et, avant tout, l'intérêt des tiers. On dira que l'intérêt des tiers n'empêche pas la femme d'obtenir la séparation de biens en justice. Non, mais du moins les créanciers pourront intervenir dans l'instance afin de veiller à ce que la séparation de biens ne se fasse pas en fraude de leurs droits, et la loi prescrit des formes et des conditions qui tendent au même but ; les tiers n'auraient pas ces garanties dans une séparation volontaire ; c'était un motif déterminant pour la prohiber.

Les époux ont essayé d'échapper à la prohibition de l'article 1442 en qualifiant leurs conventions de transaction. Dans le cours d'un procès en séparation de biens, les parties transigent; le mari donne à la femme une autorisation générale d'administrer et d'aliéner non-seulement ses propres, mais encore les conquêts, et il stipule en

(1) Pothier, De la communauiép n» 514.

compensation une rente viagère. Il fallait une singulière ignorance pour consentir des conventions toutes radicalement nulles en vertu de dispositions formelles du code(i). Les clauses pénales ajoutées à une convention nulle sont, également frappées de nullité par le texte de la loi (article 1227); et, dans l'espèce, la convention était plus que nulle, elle était inexistante (2). Il est cependant arrivé que les parties ont exécuté les conventions en procédant à une liquidation et au partage de la communauté ; le mari a délivré à la femme ses reprises. De là des difficultés quand lune des parties intéressées demande la nullité des conventions et de tous les actes d exécution. Est-ce que la femme devra restituer tout ce qu elle a reçu? On enseigne que le mari n'est point libéré par les payements qu'il fait ; que malgré ces payements la femme a le droit d'exercer ses reprises, à la charge seulement de tenir compte des valeurs qui existeraient encore entre ses mains ou qui auraient tourné à son profit (3). Ce dernier point nous paraît plus que douteux. Que la femme puisse exercer tous ses droits, comme s'il n'y avait pas eu de convention, cela est certain, puisque la convention n'a aucune existence légale et ne peut produire aucun effet; mais, de son côté, la femme doit restituer ce qu elle a reçu, parce qu'elle l'a reçu sans cause et qu'elle le retiendrait sans cause. En la déclarant tenue seulement jusqu'à concurrence de ce dont elle a profité, on la met sur la même ligne que le mineur et l'on suppose qu'il y avait dette ; l'article 1241 dit que le payement fait au créancier est nul s'il était incapable de le recevoir, à moins que le débiteur ne prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier. Cette disposition est inapplicable dans l'espèce, car il n'y a ni créancier ni débiteur. Il y a une convention illicite ; l'article 1131 dit que cette convention ne peut produire aucun effet; donc les parties doivent être mises dans la situation où elles étaient avant d'avoir contracté. Cela décide la question.

Q) Riom, 9 juin 1817 (DaUoz, au mot Contrat de mariage, n*^ 1698). «) Caen, U novembre IS25 {Dalloz.&n mot Contrat de mariage, n9 1713). (3) Aubry et Rau, t. V, p. 386 et note 18, § 515, et les autorités qu'ils citent.

On objectera que le payement étant indu, il faut appliquer à la femme le principe que celui qui reçoit de bonne foi ce qui ne lui est pas dû n'est tenu de restituer qu'en tant qu'il a profité du payement. Nous répondons que la femme ne peut pas invoquer ce principe ; elle est partie à une convention illicite, donc elle est en faute aussi bien que le mari; c'est le cas des articles 1131 et 1133, et non le cas du quasi-contrat du payement iadû prévu par l'article 137G (i).

AMTICLB «. De la ■«pAMilMi J«41atalM ft).

§ I*'. Qui peut demander la séparation?

N« 1. DE LA FBMM£.

199. La femme peut demander la séparation de biens, le marine le peut pas (art. 1443). Pothier dit que la raison en est que le mari a seul en sa libre disposition tous les biens de la communauté (3). C'est, en effet, le pouvoir absolu du mari qui justifie le droit ou le privilège que la loi accorde à la femme. Elle est exclue de l'administration ; quand même le mari dissiperait la communauté par de folles dépenses ou par de malheureuses spéculations, elle n'a pas le droit de s'y opposer. Cependant elle est associée, elle apporte sa dot, son travail, son économie dans la gestion des intérêts communs , toute sa fortune peut être et sera souvent engagée dans la société conjugale : si le mari dissipe les biens, la femme perdra tout ce qui, de son chef, sera entré dans la communauté, en biens, en soins, en épargnes, et elle se verra réduite à la misère avec ses enfants. La loi devait à la femme une compensation. Quand il est prouvé que la conmiunauté,

(1) G*eat à peu près Topinion de Troplong, sauf qu'U noie sa pensée dans un déluge de paroles (t. I, p. 393, n» 1349).

(2) Dutruc, Traité de la séparation de Uene judiciaire. Paris, 1853, 1 vol. in 80.

(3) Pothier, De la communauté, n* 513.

organisée dans Tintérôt des deux époux, menace de devenir désastreuse pour la femme, elle doit avoir le droit d'en demander la dissolution.

Le motif qui justifie le droit de la femme prouve en même temps que le mari ne peut pas lavoir. C'est une garantie contre le pouvoir absolu dont il jouit. Celui qui exerce ce pouvoir absolu ne peut pas demander qu'il prenne fin parce qu'il tourne à son préjudice. Il doit subir les mauvaises conséquences qui résultent de l'autorité absolue comme il profite de ses bénéfices. Toutefois le mari peut indirectement obtenir la séparation de biens, s'il demande la séparation de corps. Mais ceci est un tout autre ordre d'idées. La communauté peut être florissante quand l'un, des époux ou tous les deux demandent la séparation de corps qui dissoudra leur société ; c'est parce que les obligations nées du mariage ont été violées que la loi permet aux époux de mettre fin à la vie commune ; les causes qui donnent lieu à la séparation de corps n'ont rien de commun avec les motifs pour lesquels la femme peut obtenir la séparation de biens.

200. La femme demande la séparation de biens. Elle vient à mourir pendant l'instance : est-ce que ses héritiers pourront la continuer? En général, toute instance peut être reprise par les héritiers ; et il est de principe que les droits, personnels de leur nature, cessent de l'être du moment qu'ils sont introduits en justice. Ce principe décide notre question. Des droits pécuniaires sont attachés à la séparation de biens , c'est dans un intérêt pécuniaire que la demande est formée ; cet intérêt est non-seulement celui de la femme, c'est aussi l'intérêt de ses héritiers et, avant tout, de ses enfants. Il faut donc que les héritiers aient le droit de poursuivre la demande formée par la femme. Qu'importe que le droit de la femme soit une espèce de privilège? Il reste vrai de dire que la femme doit obtenir par sa demande ce qu'elle aurait obtenu si le juge avait pu rendre immédiatement sa décision : elle aurait recueilli alors les avantages de la demande en séparation, et elle les aurait transmis à ses héritiers. Ce sont là les motifs pour lesquels un droit personnel devient un droit patri-

monial quand il est réclamé en justice. Pourquoi le droit de la femme ferait-il exception? Elle a demandé la dissolution dune, communauté mauvaise, parce quelle attendait une succession et qu elle voulait sauver ce débris de sa fortune pour elle et pour ses enfants. Elle meurt pendant l'instance : est-ce une raison pour que les biens de la succession entrent en communauté et qu'ils soient absorbés parles créanciers? La femme et ses enfants auraient recueilli les biens si l'instance avait pu se terminer immédiatement. Il ne faut pas que les lenteurs nécessaires de la justice nuisent aux parties intéressées. Cela décide la question en raison comme en droit.

On objecte que l'action en divorce et l'action en séparation de corps tombent, dans l'opinion que nous avons enseignée, quand l'époux demandeur vient à mourir ; ses héritiers ne peuvent pas poursuivre l'instance, quoiqu'ils y aient un intérêt pécuniaire. La réponse est facile. Les intérêts pécuniaires ne sont qu'un accessoire dans la demande en divorce et en séparation de corps ; c'est une conséquence de l'action, ce n'est pas l'objet que les parties ont en vue. Or, l'action principale est éteinte par la mort, les héritiers ne peuvent pas la continuer ; par suite ils sont non recevables à poursuivre l'action en ce qui concerne les intérêts pécuniaires (t. III,n**"217 et 356). Quand la femme demande la séparation de biens et qu'elle vient à décéder avant le jugement, on ne peut pas dire aux héritiers : A quoi bon demander la dissolution de la communauté alors qu'elle est dissoute? Les héritiers répondraient que la demande de la femme avait pour objet non-seulement d'obtenir la dissolution de la communauté, mais aussi de profiter de tous les droits qui sont attachés à la séparation. Nous avons cité le cas où une succession va s'ouvrir ^ à son profit : l'intérêt de la demande subsiste, quoique la mort ait dissous la communauté. De même si le mari a fait des actes d'administration ou de disposition qui lèsent les mtérêts de la femme et portent atteinte à ses droits, il y a un intérêt pécuniaire pour les héritiers à poursuivre l'action; c'est pour sauvegarder cet intérêt qu'on doit les admettre à reprendre l'instancô.

C'est Topinion de la plupart des auteurs (i). La jurisprudence s'est prononcée pour l'opinion contraire (2). Elle est sans autorité en cette matière, parce que les cours ne donnent aucun motif à l'appui de leur décision, et des arrêts non motivés ne sont que de simples affirmations.

N« 2. DBS CRAaNOISRS.

SOI. Aux termes de l'article 1446, « les créanciers personnels de la femme ne peuvent, sans son consentement, demander la séparation de biens. » C'est une dérogation aux principes généraux, plutôt qu'une application de ces principes. L'article 1166 établit comme règle que « les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à sa personne. » La difficulté est de savoir si le droit de demander la séparation de biens est. exclusivement attaché à la personne de la femme. Si l'on admet la définition que nous avons donnée des droits personnels au point de vue de l'article 1166, il faut dire que ce droit n'est pas exclusivement attaché à la personne de la femme débitrice. En effet, c'est un droit essentiellement pécuniaire, puisqu'il a pour objet de sauvegarder les intérêts pécuniaires de la femme. Il y a, il est vrai, un élément moral en cause, mais ce n'est certainement pas l'élément dominant. On dit que la séparation de biens, en séparant les intérêts pécuniaires des époux, menace de relâcher le lien des âmes ; cela est très-vrai ; mais comme en droit le mariage subsiste avec toutes ses conséquences, le législateur n'a pas tenu compte de cette considération, et l'interprète, à notre avis, n'aurait pu en tenir compte pour refuser aux créanciers le droit d'agir. On dit que c'est précisément à raison des conséquences de la séparation de biens que la loi ne donne pas aux créanciers le droit de la demander. La femme peut ne pas demander la séparation

(1) Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. V, p. 388, note 2, §516. Il faut igouter Col m et de San terre, t. VI, p. 245, n9 95 bis l.

(2) Douai 23 mars 1831(Dalloz, au mot Contrat de mariage, n^ 1669). Bastia, 7 JuUlet 1869 (Dalloz, 1872, 1, 260).

DE LA COMMUNAUTÉ LÉCbALK. 209

en négligeant ses intérêts pécuniaires pour maintenir l'union et Tharmonie dans la famille ; tandis que les créanciers, pour le plus mince intérêt pécuniaire, n'auraient pas manqué d'agir. Nous répondons que si les créanciers sont réellement intéressés à la séparation, on devrait leur donner le droit de la demander. Rien n'est plus respectable que le sacrifice de la femme, tant qu'elle ne sacrifie que ses intérêts ; mais elle n'a pas le droit de sacrifier les intérêts de ses créanciers (i).

SOS. Les créanciers sont admis à demander la séparation de biens avec le consentement de la femme. Dans ce ^as, ce sont eux qui agissent, eux seuls figurent au procès, mais ils y représentent la femme, et, par conséquent, le jugement aura pour efiet de dissoudre la communauté. Les créanciers ont encore un autre droit. « En cas de faillite ou de déconfiture du mari, ils peuvent exercer les droits de leur débitrice jusqu'à concurrence du montant de leurs créances » (art. 1446). Ce droit corrige ce que la loi a d'inique. Les créanciers ne peuvent pas demander la séparation au nom de la femme tant que le mari est solvable; dans ce cas, le droit moral de la femme l'emporte sur l'intérêt des créanciers. Mais quand le mari devient insolvable, la femme ne peut plus, par son inaction, compromettre les intérêts de ses créanciers. Quand le mari est-il insolvable? S'il est commerçant, il faut un jugement qui le déclare en faillite. S'il n'est pas commerçant, les créanciers doivent prouver qu'il est en déconfiture. Cette preuve donne lieu à de nombreuses difficultés dans le cas où la loi déclare déchu du bénéfice du terme le débiteur qui est en déconfiture (art. 1 188). Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations (t. XVII, ii®" 194 et suiv.). Il a été jugé que les créanciers ne peuvent agir, en vertu de l'article 1446, que lorsque le mari est poursuivi par ses créanciers personnels et que les biens mis en discussion ne suffisent pas pour acquitter ses dettes (2).

(1) Voyez, en sens divers, Mourlon, t. III, p. 81, n* 187; Duranton, t XIV, p. 555, n«>418 ; Marcadé, t. V, p. 588, n® 1 de l'article 1446.

(S) Aix, 23 février 1818, et Rejet, 21 mars 1822 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, l9 1687).

203. n est plus difficile de déterminer quels sont les droits des créanciers dans le cas où le mari est insolvable. L'article 1446 dit qu'ils peuvent exercer les droits de leur débitrice. Or, celle-ci n'agit point, elle ne demande pas la séparation. Faut-il induire de l'article 1446 que la séparation de biens a lieu de plein droit quand le mari est en faillite ou en déconfiture? L'article 1446 ne dit pas cela et l'article 1443 dit le contraire, car il exige un jugement, donc une action. On ne peut pas non plus induire de la loi que les créanciers de la femme aient le droit de demander la séparation quand le mari est insolvable, car ce serait faire dire au second alinéa de l'article 1446 le contraire de ce que dit le premier. S'il n'y a ni dissolution de plein droit, ni séparation prononcée par jugement, comment les créanciers peuvent-ils exercer les droits de la femme? Celle-ci n'a de droits que si la communauté est dissoute, elle n'en a pas tant que la communauté dure ; la loi suppose cependant que la femme a des droits, puisqu'elle permet à ses créanciers de les exercer ; comme la communauté n'est pas dissoute en réalité, il ne reste qu'à admettre qu'elle est dissoute fictivement dans l'intérêt des créanciers et à leur égard, bien qu'elle subsiste entre époux. Ce n est pas le seul cas dans lequel la loi recourt à des fictions pour protéger les créanciers. Quand le débiteur renonce à une succession au préjudice de ses créanciers, la loi leur permet de demander la nullité de la renonciation et d'exercer les droits du débiteur dans cette succession ; en réalité, le débiteur n'a plus de droit, puisqu'il y a renoncé, et la renonciation subsiste ; c'est donc par fiction que les créanciers sont admis à exercer un droit que leur débiteur est censé n'avoir jamais eu.

Dans l'exercice de l'action paulienne, il y a également une fiction. Les créanciers attaquent l'acte que le débiteur a fait en fraude de leurs droits ; par suite de l'annulation, le bien sorti du patrimoine du débiteur y rentre, mais il n'y rentre que fictivement, puisque entre le débiteur et le tiers qui a contracté avec lui l'acte subsiste; la fiction est encore une fois établie dans l'intérêt des créanciers. Dans le cas de l'article 1446, une fiction était également néces-

saire pour que les créanciers fussent admis à exercer les droits de la femme, leur débitrice. Le mari est en faillite ou en déconfiture ; la femme ne demande pas la séparation, et les créanciers n'ont pas le droit de la demander sans son consentement ; or, tant qu'il n'y a pas de séparation, la femme est sans droit et, par suite, les créanciers ne peuvent agir en son nom. Pour qu'ils puissent agir, la loi crée une fiction; elle suppose que la communauté est dissoute; par suite la femme a des droits, et les créanciers sont admis à les exercer en son nom (i).

»0*. Quels sont les droits que les créanciers peuvent exercer? Il faut voir quels sont les droits de la femme en cas de séparation de biens. Elle a le droit d'accepter ou de renoncer. Les créanciers ont-ils aussi le droit d'option? L'article 1446 dit en termes généraux que les créanciers exercent les droits de leur débitrice ; donc tous les droits et, par conséquent, l'option. Il faut, d'ailleurs, reconnaître aux créanciers le droit d'option, sinon ils seraient sans droit aucun. En effet, c'est parce que la femme a le droit d'option qu'elle peut renoncer, et il faut aussi que les créanciers puissent renoncer, car ils n'ont aucun intérêt à accepter, l'acceptation les soumettant, même avec le bénéfice d'émolument, à supporter les dettes du mari insolvable. La loi veut donc dire que les créanciers peuvent renoncer comme la femme aurait droit et intérêt à le faire. C'est en ce sens qu'il faut entendre la doctrine des auteurs qui enseignent que les créanciers peuvent exercer les droits de la femme, abstraction faite de sa qualité de commune en biens, c'est-à-dire les droits qui appartiennent à la femme quand elle renonce (2). La formule ne nous paraît pas exacte, elle restreint l'expression générale de l'article 1446, et elle semble dire que la loi considère la femme comme renonçante. Ce serait une nouvelle fiction, et une fiction que la loi ignore; or, il ne faut pas admettre de fictions inutiles. Celle que la loi implique nécessairement suffit : la communauté est fictivement dis-

(1> Colmet de Santerre, t. VI, p. 246, n^ 95 bis II et III. (2) Aubry et Rau\ t. V, p. 389, et note 3, § 516. Comparez Colmet de Santerre, t. VI, p. 247, n» 95 bis IV.

soute; après cela, on rentre dans la réalité des choses. La femme a des droits que les créanciers exercent, ils peuvent accepter ou renoncer ; ils renonceront s'ils n'ont aucun intérêt à accepter, et, dans ce cas, ils exerceront les droits que la femme exercerait elle-même en cas de renonciation.

205. Quels sont les droits de la femme renonçante? Elle reprend ses propres lorsqu'ils existent en nature, et, s'ils ont été aliénés, les biens acquis en remploi, ou le prix quand le remploi n'a pas été fait. Elle reprend encore les indemnités qui peuvent lui être dues par la communauté (art. 1493). La reprise des propres soulève une difficulté. On demande si les créanciers peuvent reprendre la toute propriété des biens qui appartiennent à la femme. L'affirmative ne nous paraît pas douteuse ; c'est une conséquence nécessaire du principe établi par l'article 1446. Les créanciers exercent les droits de leur débitrice, c'est-à-dire les droits qu'elle aurait si eUe renonçait. Or, quand la communauté est dissoute, la femme reprend ses immeubles en toute propriété; donc les créanciers ont le môme droit (i). La question est cependant controversée. Les motifs que l'on donne à l'appui de l'opinion contraire sont d'une faiblesse extrême. Les uns disent que la loi a seulement voulu empêcher que le capital de la dot ne se perde dans la déconfiture du mari, au préjudice des créanciers : c'est limiter d'une manière tout à fait arbitraire les droits des créanciers; là où la loi ne distingue pas, il n'est pas permis à l'interprète de distinguer, à moins que les principes ne l'y obligent; or, l'on chercherait vainement un principe qui commande la distinction entre le capital et les fruits ou intérêts quand il s'agit du droit des créanciers : n'ontils pas pour gage le patrimoine de leur débiteur? et ce patrimoine ne comprend-il pas la toute propriété des biens? Duranton invoque l'article 1413, aux termes duquel les créanciers d'une succession immobilière acceptée par la femme avec autorisation de justice n'ont d'action que sur la nue propriété des biens de la femme. Nous avouons

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 389 et note 6, g 516. Marcadé, t. Y. p. 5S9, no 11 de rarticle 1447.

que nous ne comprenons pas ce qu'il y a de commun entre le cas de l'article 1413 et le droit de l'article 1446; c'est mêler et confondre des ordres d'idées tout à fait distincts (i).

à06. Surquels biens les créanciers exerceront-ils leurs droits? Ils agissent au nom de la femme, ils ont donc les droits qu'aurait la femme si elle demandait la séparation et si elle renonçait. Or, la femme renonçante exerce ses reprises et actions, tant sur les biens de la communauté que sur les biens personnels du mari (art. 1495) ; les créanciers ont les mêmes droits (2). Au titre des Hypothèques, nous verrons que l'hypothèque légale de la femme s'étend sur les conquêts de la communauté; l'hypothèque sur les conquêts s'eiface naturellement quand les immeubles tombent au lot de la femme acceptante, mais quand elle renonce, l'hypothèque subsiste pour le tout ; or, les créanciers exercent les droits de la femme renonçante, ils profitent donc de son hypothèque légale sur les conquêts, pourvu qu'elle ait été inscrite et conservée conformément à notre loi hypothécaire (3).

«07. La communauté, fictivement dissoute à l'égard des créanciers, subsiste entre époux. Quand elle viendra à se dissoudre, la femme pourra exercer son droit d'option; si elle renonce, tout ce qui aura été fait sur la poursuite des créanciers sera maintenu, puisque, dans ceue hypothèse, les créanciers auront, en réalité, exercé les droits de la femme. Mais il se peut que les aflfaires du mari se soient rétablies et que la femme accepte ; il faudra voir si les créanciers ont exercé en son nom des droits que la femme n'a pas en cas d'acceptation. Supposons que la femme ait stipulé la reprise de ses apports en cas de renonciation (art. 1514) : les créanciers auront repris les biens mobiliers apportés par la femme ; tandis que celle-ci n'a pas le droit de les reprendre quand elle accepte. Il est impossible que la femme soit considérée tout ensemble

(1) Rodiôre et Pont, t. UI, p. 610. no 2114. Duranton, t. XIV, p. 557, n» 420. -

(2) Duranton, t. XIV, p. 556, n» 419-

(3) Rejet, chambre civile, 4 février 1856 (Dalloz, 1856, 1, 61).