II. Les prélèvements sont-ils une dation en payement f

539. On a souvent comparé le prélèvement à une dation en payement. Il y a, en effet, une analogie apparente. L'époux, créancier de la récompense, a droit à une somme d'argent ; c'est ce que nous venons d'établir pour prouver que son droit est mobilier ; en payement de cette somme d'argent, il prélève des meubles ou des immeubles ; voilà, en apparence, une dation en payement. Toutefois la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour décider qu'il n'y a pas de véritable dation en payement. Aux termes de l'article 1243, le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, et il va de soi qu'il ne peut demander que ce qui lui est dû. Si donc le créancier d'une somme d'argent reçoit en paye-

ment une chose mobilière ou immobilière, cela se fait par concours de consentement, c est-à-dire par une convention nouvelle qui équivaut à une vente, en ce sens, du moins, qu elle est translative de propriété. Est-ce ainsi que les choses se passent en cas de prélèvement? Non; c'est une masse qui est débitrice ; cette masse n'est pas une personne civile, elle n'a même plus de représentant dans le mari, puisque la communauté est dissoute ; les deux époux ou leurs héritiers liquident, celui qui est débiteur rapporte à la masse ce qu'il doit, celui qui est créancier prélève ce qui lui est dû, et il fait ce prélèvement en efiets de la communauté ; c'est un droit pour lui, il l'exerce sans le concours de consentement de son conjoint ou de ses héritiers ; c'est la loi qui règle ainsi le mbde de payement des récompenses. Il y a une autre différence plus importante entre la dation en payement et le prélèvement. Le débiteur qui, du consentement du créancier, lui donne en payement un meuble ou un immeuble, donne une chose qui lui appartient dans le but d'en transférer la propriété, aussi la dation en payement est-elle essentiellement translative de propriété. Il n'en est pas de même quand l'époux, créancier d'une indemnité, prélève ce qui lui est dû en effets de la communauté ; la masse sur laquelle il fait le prélèvement est une masse indivise dont il est copropriétaire; en prélevant un effet de la communauté, il prend en payement de ce qui lui est dû une chose dont il est copropriétaire par indivis ; il ne peut s'agir de transférer la propriété à celui qui est déjà propriétaire. Le prélèvement n'opère donc pas une translation de propriété, c'est une liquidation de créances et de dettes qui se fait d'après des règles particulières, ce qui évite la lenteur et les frais d'une vente à laquelle, à défaut de prélèvement en nature, les parties intéressées auraient dû procéder (i).

54IO. Du principe que le prélèvement n'est pas un acte translatif de propriété suivent des conséquences très-importantes. Quand le débiteur donne un immeuble en payement de ce qu'il doit, il s'opère une translation de pro-

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 365, note 31, § 511, et les autorités qu'ils citent. Comparez les arrêts cités plus loin (n»" 540 et 541).

564 CONTRAT DE MARlACiK.

priété immobilière; par suite, l'acte qui constate la dation en payement doit être transcrit, d après les lois qui, en Belgique et en France, exigent la transcription des actes translatifs de droits réels immobiliers (i). En est-il de inôme du prélèvement qui se fait en immeubles ? La question est controversée ; nous y reviendrons au titre des Hypothèques. Si Ion admet les principes que nous venons d'exposer, il faut décider qu'il n'y a pas lieu à transcription. Il est certain que le prélèvement ne doit pas être rendu public comme opérant transmission de la propriété, puisqu'il n'est pas translatif de propriété. La cour de cassation de France l'a jugé ainsi ; elle a décidé que le prélèvement ne constitue ni un partage proprement dit, ni une dation en payement. Toutefois la cour ajoute que c'est une opération déclarative de propriété ; ici naît un doute, car, d après notre loi hypothécaire, les actes déclaratifs de propriété sont aussi soumis à la transcription; c'est cette question dont nous ajournons l'examen.

La cour de cassation tire du principe qu'elle consacre une conséquence très-logique. On suppose que l'immeuble prélevé par l'époux est grevé d'un privilège ou d'une hypothèque non inscrits ; le créancier peut-il encore prendre inscription après le prélèvement? Si l'on admet que le prélèvement ne doit pas être transcrit, l'inscription peut toujours être faite utilement, puisqu'il n'y a aucun changement dans la situation des parties intéressées ; le créancier privilégié ou hypothécaire conserve le 'iroit de prendre inscription, tant qu'il n'y a pas d'acte translatif de propriété qui ait été transcrit (2).

541. Il a été jugé que les prélèvements exercés par la femme acceptante ne sont pas soumis au droit de mutation ; nous dirons plus loin qu'il en est autrement des reprises de la femme renonçante. L'arrêt de la cour de cassation établit nettement le caractère du prélèvement. La femme, dit la cour, qui exerce ses rep?nses sur les biens

(1) Loi hypothécaire belge, art. 1^. Loi fracçaise du 23 mars 1855, art. !•', § l•^

(2) Rejet, chambre civile. 20 juillet 1869 (Dalloz, 1869, 1, 497). Aubry et Rau, t. V, note 49, §209.

de la communauté agit en la double qualité de créancière et de commune; elle se paye sur des biens sur lesquels elle ne peut, sans doute, réclamer un droit de préférence à l'égard des autres créanciers de la communauté, mais dont elle n'est pas moins copropriétaire par indivis avec son mari ou ses héritiers ; le prélèvement qu elle exerce est, au point de vue des droits d'enregistrement, l'une des opérations du partage, avec lequel il se confond (i). Il en serait ainsi alors même que la femme dont les reprises excèdent la valeur des effets qui composent la masse, fait l'abandon de la communauté aux héritiers du mari, à la charge par eux de payer ses reprises. Peu importe, dit la cour, comment les prélèvements se font, c'est-à-dire comment les reprises s'exercent; la créance de la reprise reste toujours la môme, que le prélèvement se fasse en prenant certaines valeurs de la masse ou qu'il s'effectue par le payement d'une somme d'argent ; il n'est, dans l'une et l'autre hypothèse, qu'un règlement entre époux et une opération de liquidation destinée à déterminer la consistance de la communauté et n'impliquant aucune transmission de propriété. Dans l'espèce, il y avait, en apparence, transmission de propriété, puisque la femme abandonnait aux héritiers du mari ses droits sur la communauté. La cour de cassation répond que la femme ne peut pas transmettre une propriété qu'elle n'a point ; la masse indivise appartient, à la vérité, aux deux époux, mais ils ne peuvent la partager qu'après que les prélèvements ont été faits ; donc ce sont les biens, déduction faite des prélèvements, qui constituent la masse partageable, et qui forment la propriété indivise des communistes. Quand les prélèvements absorbent et au delà les biens de la communauté, il ne reste rien pour la masse partageable; la femme ne cède donc rien de cette masse aux héritiers; partant, l'abandon qu'elle leur fait n'opère aucune transmission de propriété. La femme, dit la cour, ne se dessaisit pas, au profit des héritiers du mari, d'un droit de propriété ou'elle n'avait point ; elle leur cède ses droits

(1) Cassation, 3 août 1858 (Dalloz, 1858, 1, 310).

xxii 36

566 JONTRAT BB MARUGE.

sur les biens de la communauté qu elle pouvait prendre tous à titre de prélèvement, donc sans transport de propriété(i). Sur ce dernier point, il nous reste quelque doute- La femme a le droit de prendre toute la communauté à titre de prélèvement, sans qu'il y ait transmission de propriété, cela est certain. Mais quand la femme abandonne toute la communauté aux héritiers du mari, elle ne prélève pas, elle cède ses droits sur l'actif, et c'est en vertu de cette cession que les héritiers du mari deviennent propriétaires; sans la cession, ils n'auraient eu aucun droit sur les biens que la femme leur a abandonnés ; s'ils ne deviennent propriétaires que par la cession, ne faut-il pas en conclure que l'abandon constitue un transport de propriété?

542. En cas d'insuffisance des biens communs, la femme peut agir contre le mari (art. 1472). Si le mari ou ses héritiers lui donnent en payement de ses reprises des meubles ou des immeubles, il y a dation en payement proprement dite, donc transport de propriété, avec toutes les conséquences qui en résultent : nécessité de la transcription et payement des droits de mutation. Ce principe est admis par la doctrine et par la jurisprudence, et il ne saurait être contesté. La femme qui agit contre son mari est une créancière ordinaire, elle n'exerce pas son droit par voie de prélèvement sur les biens du mari, car elle n a aucun droit sur ces biens, sinon le droit de gage qui appartient à tout créancier. Il est vrai que l'article 1472 dit que la femme exerce ses reprises sur les biens personnels du mari^ mais la loi s'exprime ainsi par opposition aux biens de la communauté qui se trouvent insuffisants; elle n'a pas pu donner à la femme un droit de prélèvement sur des biens qui ne font pas partie de la communauté. La femme doit, par conséquent, procéder par vdie de saisie, comme font tous les créanciers (2).

(1) Cassation, \^ décembre 1864 (Dalloz, 1865, 1, 17). (•2) Cassation, 3 août 1858 (Dalloz. 1858, 1, 310). Mourlon, t. lU, p. 96, n*226.

§ III. Des créances de tun des époux cmitre Vautre.

543. L'article 1478 porte : « Après le partage consommé, si lun des deux époux est créancier personnel de l'autre, il exerce sa créance sur la part qui est échue à celui-ci dans la communauté ou sur ses biens personnels.» On appelle d'ordinaire ces créances des récompenses entre époux ; la loi ne se sert pas de cette expression ; l'article 1479 qualifie de créances personnelles celles que les époux ont à exercer l'un contre l'autre. Ces créances diffèrent, en effet, des récompenses; celles-ci sont soumises à des règles spéciales qui ne s'appliquent pas aux créances entre époux , il vaut donc mieux s'en tenir à la terminologie du code.

544. Quand l'un des époux est-il créancier personnel de l'autre? L'article 1478 donne un exemple : « Comme lorsque le prix de son bien a été employé à payer une dette personnelle à l'autre époux; » puis la loi ajoute : «* Ou pour toute autre cause. » L'exemple est emprunté à Pothier, il faut y faire une restriction. Si le prix provenant de la vente d'un propre est versé dans la communauté, celle-ci devra une récompense à l'époux propriétaire de l'immeuble aliéné (art. 1433), et si les deniers servent ensuite à payer une dette personnelle à l'autre conjoint, celui-ci devra une indemnité à la communauté ; il y aura, dans ce cas, lieu à une double récompense, sans que l'époux propriétaire de l'héritage devienne créancier personnel de son conjoint. Pour que l'époux qui vend un propre, afin de payer la dette de son conjoint, devienne créancier personnel de celui-ci, il faut que le prix soit remis directement au créancier ou que le prix lui ait été délégué ; il en serait de même si l'immeuble était donné en payement de la dette. Dans tous ces cas, le prix n'étant pas versé dans la communauté ni employé par elle, il n'y a pas lieu à récompense ; l'époux dont le propre a servi à acquitter une dette de son conjoint devient créancier personnel de celui-ci. La distinction est importante; il en résulte que l'on n'applique pas à l'époux

tréancier les règles spéciales qui régissent les récompenses. Nous reviendrons sur cet point. Il nous faut voir encore quelles sont les autres causes en vertu desquelles, d après larticle 1478, lun des époux peut devenir débiteur de l'autre. Les auteurs les énumèrent; elles sont rares et appartiennent à la théorie plutôt qu'à la prar tique.

Le contrat de vente peut avoir lieu entre époux dans les trois cas prévus- par l'article 1595. C'est plutôt une dation en payement. Si l'époux doit 10,000 francs, et qu'il donne en payement un immeuble qui en vaut 15,000, il est créancier de 5,000 francs, dette personnelle entre époux.

L'article 1438 prévoit le cas d'une dot constituée conjointement par le père et la mère, et décide qu'ils sont censés avoir doté chacun pour moitié. Si la dot est payée en biens personnels à l'un des époux, celui-ci a sur les biens de l'autre une action en indemnité pour la moitié de la dot : c'est encore une créance personnelle. La loi dit, il est vrai, que l'époux a une action sur les biens de Vautre, mais c'est pour marquer que la dette ne se poursuit pas sur les biens de la communauté ; ce n'est pas une récompense, c'est une dette entre époux.

Le mari garantit la vente que la femme a faite d'un propre; il est poursuivi par l'acheteur et obligé de payer les dommages -intérêts résultant de l'éviction; l'article 1432 dit qu'il aura un recours contre la femme soit sur sa part- dans la communauté, soit sur ses biens personnels. En. disant que le mari a une action sur la part que la femme a dans la communauté, la loi suppose que la communauté est dissoute ; est-ce à dire que le mari ne puisse agir qu'à la dissolution de la communauté? Nous reviendrons sur la question, elle se présente pour toutes les créances que les époux ont l'un contre l'autre.

Les donations que l'un des épouxfait à l'autre constituent encore le donateur débiteur personnel à l'égard du donataire. Aux termes de l'article 1480, ces donations ne s'exécutent que sur la part du donateur dans la communauté et sur ses biens personnels. Ce senties termes de l'article 1432; on ne voit pas d'abord pourquoi la loi le dit, puisque tel

est le droit commun. C'est que Ton aurait pu croire que les donations devaient s'exécuter sur la communauté; dans ce cas, la donation ne serait une libéralité que pour moitié, puisque le donataire a droit à l'autre moitié comme époux commun. Le législateur suppose, et cela est naturel, que celui qui déclare donner 10,000 francs à son conjoint veut lui donner la somme entière et non la moitié. Toutefois rien n'empêcherait que l'un des conjoints fît une donation avec cette clause qu'elle s'exécuterait sur la communauté ; le donateur peut donner ce qu'il veut (i). Il faut donc consulter avant tout l'intention du donateur.

Il n'est parlé nulle part des dettes que les époux auraient contractées l'un envers l'autre avant le mariage. La plupart des dettes sont mobilières, et le droit qui en résulte pour le créancier est aussi mobilier. De là suit que les créances tombent dans l'actif de la communauté et les dettes dans le passif, c'est dire qu'elles s'éteignent par confusion. Toutefois les époux pourraient exclure ces dettes par leur contrat de mariage en stipulant la réalisation. C'est en ce sens que Pothier formule l'exemple qu'il donne des dettes antérieures constituant une dette personnelle entre époux : « Lorsque l'un des époux, dès avant le mariage, était créancier de l'autre conjoint d'une somme d'argent et que cette dette a été exclue de la communauté, tant de la part du conjoint créancier, par une clause de réalisation de son mobilier, que de la part du conjoint débiteur, par une convention de séparation de dettes, le conjoint continue d'avoir sa créance lors de la dissolution de la communauté, non contre la communauté, mais contre l'autre conjoint qui en est le débiteur (2)! »

645. Quand les créances de l'un des époux contre son conjoint peuvent-elles ôtrQ poursuivies? On admet généralement qu'elles ne peuvent l'être qu'après la dissolution de la communauté (3)4 Cette opinion se fonde sur les termes

(1) Duranton, t. XIV, p. 603, n» 482. Oolmet de Santeppe, t. VI, p. 310, noMOWs.

(2) Pothier, De la communauté, n® 677. Aubry et Rau, t. V, p. 370, §512, et tous les auteurs.

(3) Aubry et Rau, t V, p. 372, note 7, § 512, et les autorités qu'ils citent.

570 CONTRAT DB MARIÂOB.

de Farticle 1478 qui porte : ^ Après le partage consommé, l'époux créancier exerce sa créance sur la part de l'époux débiteur dans la communauté ou sur ses biens personnels. » Il nous semble que c'est faire dire à la loi ce qu'elle n'a pas pour objet de décider. De quoi s'agit-il dans l'article 1478? La loi dit sur quels biens s'exercent les créances personnelles des époux. Elles ne s'exercent pas par voie de récompense ou de prélèvement sur la communauté, puisque l'époux n'est pas créancier de la communauté ; créancier personnel, on lui applique le droit commun, d'après lequel les biens du débiteur sont le gage de ses créanciers. Le texte laisse donc la question entière, et on doit la décider d'après les principes. Or, tout créancier a le droit d'agir contre son débiteur : le droit d'action constitue l'essence de la créance. Pourquoi l'époux créancier ne pourrait-il pas agir ? On dit que les créances ne peuvent s'exercer avant le partage, parce que jusque-là ou ne sait pas quels sont les droits de l'époux débiteur dctus la communauté. Sans doute, l'époux créancier ne peut pas poursuivre son droit sur la part de son débiteur dans une communauté qui n'est pas dissoute. Mais si l'époux débiteur a des biens personnels, l'objection tombe ; dès lors on reste dans le droit commun. La jurisprudence est indécise, et les arrêts que l'on cite en faveur de l'opinion générale n'ont pas grande autorité. La cour de Paris a jugé, dans un très-ancien arrêt, que les époux ne pouvaient agir l'un contre l'autre pendant la durée de la communauté, parce qu'il y a confusion de droits. Cela suppose des dettes antérieures au mariage ; mais quand la créance naît pendant le mariage par suite d'une vente que Tun des époux fait à son conjoint, il n'y a aucune confusion. La cour ajoute qu'il y a une liquidation à faire pour savoir lequel des deux époux est créancier ou débiteur (i). Estce que la cour ne confond point lesL récompenses et les dettes entre époux? Si les deux époux sont respectivement débiteurs l'un de l'autre, il se fait compensation, mais il

(1) Paris, lOfrumaire an xin (Dalloz,aa mot Contrat de mariage, n^2A4Z). On cite encore un arrêt de Bordeaux, 6 mai 1848(DaUoz, 1850, 2, 11). Dana l'e8pôce,la femme n'était pas créancière,

DE LA OOMMUNAUrâ LÉGALB. WH

n'y a rien à liquider de ce chef. L'arrêt que Ton cite en faveur de notre opinion n'est pas non plus décisif. Il s'agissait de reprises plutôt que de créances; le mari était en déconfiture et la femme demandait la séparation de biens ; la cour n'a pas décidé en principe que la femme peut agir, de même que les autres arrêts n'ont pas décidé en principe quelle n'a pas ce droit (i). Parfois la question concerne les dif5cultés que présente le système hypothécaire : nous y reviendrons au titre qui est le siège de la matière.

546. Sur quels biens l'époux créancier exerce-t-il ses droits? L'article 1478 répond : « Sur la part de l'époux débiteur dans la communauté ou sur ses biens personnels. » C'est une diflFérence entre les créances personnelles et les récompenses. Il ne peut être question d'un prélèvement quand il s'agit de dettes personnelles aux époux, car le prélèvement a pour objet de liquider la masse partageable, et les créances des époux sont tout à fait étrangères à cette liquidation. Aussi les prélèvements sont-ils régis par des règles exceptionnelles qui ne peuvent pas recevoir leur application à une créance ordinaire. L'époux reste donc dans les termes du droit commun, il a action sur tous les biens de son débiteur (2).

547. L'article 1479 établit une autre différence entre les reprises et les créances personnelles que les époux ont à exercer l'un contre l'autre : celles-ci ne portent intérêt que du jour de la demande en justice. Les époux restent sous l'empire du droit commun, parce qu'il n'y avait aucun motif d'y déroger. Ici revient la question de savoir quand l'époux peut agir contre son conjoint pour faire courir les intérêts. Dans l'opinion commune, on répond que pendant toute la durée de la communauté l'époux créancier ne peut pas demander les intérêts. Ainsi la loi refuserait de faire courir les intérêts de plein droit, elle obligerait l'époux à agir en justice pour les faire courir et elle lui défendrait en même temps d'agir ! Cela est con-

(1) Caen, 17 janvier 1853 (id., 1853, 2, 109).

(2) Rodiére et Pont, t. 11, p. 249, n''960.

572 CaNTRAT DE MARIAGE.

tradictoire et injuste. Que dit-on pour justifier cette interprétation? On dit que les créances de Tépoux sommeillent. C'est se payer de mots (i). Pourquoi sommeillent-elles? Il nous semble qu'il faut tirer de 1 article 1478 une conséquence toute contraire ; puisque la loi soumet Tépoux créancier à la rigueur du droit commun, il faut aussi qu elle lui en accorde le bénéfice.

548. On a demandé si la créance de soulte née du partage peut être régie par l'article 1478. L'affirmative nous paraît si évidente que nous n'aurions pas songé à poser la question. La créance de soulte naît après la dissolution de la communauté; ce n'est pas une créance entre époux communs en biens, c'est une créance ordinaire née d'un contrat où figure d'ordinaire l'époux survivant et les ' héritiers du prédécédé. Il s'agit donc d'une convention ordinaire, soumise, comme telle, au droit commun, dont l'article 1478 est une application. A l'appui de l'opinion contraire, on invoque l'article 1652 qui fait courir les intérêts du prix de plein droit quand la chose vendue produit des fruits. C'est confondre deux contrats d'une nature très-diverse, la vente et le partage. Le partage reste un partage, alors même qu'il est fait avec soulte ; on ne peut donc pas appliquer au partage la disposition exceptionnelle de l'article 1652. L'équité est d'accord avec les principes de droit. La soulte a pour objet d'égaliser les lots ; il faut donc croire qu'elle aura été calculée de manière à rétablir l'égalité entre les copartageants, sans que le débiteur de la soulte doive les intérêts de plein droit. Le créancier de la soulte a toujours le moyen de les faire courir en agissant contre le débiteur (2).

(1) Rodiére et Pont, t. H, p. 250, n® 967.

(2) Colmet de Santerre, t. Vl, p. 309» n» 139 bis II. En sens contraire. Marcadé, t. V, p. 640, n9 I de Tarticle 1486.