II. De l'obligation de faire

i. PHIIICIPB.

t©7. L'article 1142 porte : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur. » Cette disposition semble dire que les obligations de faire, à la différence de celles qui consistent à donner, ne peuvent pas être exécutées directement par voie de contrainte. La différence paraît tenir à la nature particulière des obligations de faire. Elles exigent l'intervention personnelle du débiteur ; or, il est de principe que personne ne peut être forcé à faire ce qu'il ne veut pas faire, la liberté humaine ne pouvant être contrainte. Cela est très-vrai lorsque le fait ne peut être preste que par le débiteur ; si, dans ce cas, le débiteur refuse son concours, l'exécution directe et forcée devient impossible ; il ne reste au créancier que le droit aux dommages et intérêts. Mais il faut se garder

(1) Rejet, 2 juillet 1874 {Pasicriffie, 1874, 1, 244).

(2) Aubry et Rau, t. IV, p. 110 et -r?- et noto io an § 299.

de conclure de là que les obligations de faire ne peuvent pas s'exécuter directement. En principe, il n'y a aucune diflFérence, sous ce rapport, entre l'obligation de faire et l'obligation de donner (i). Celui qui a stipulé un fait peut demander que ce fait soit preste, aussi bien que celui qui a stipulé une chose peut demander qu'elle lui soit livrée, car toute obligation doit être remplie telle qu'elle a été contractée; cela est de l'essence de l'obligation. Dira-t-on que cette exécution directe est impossible dans les obligations de faire? Cela n'est pas exact; le texte même du code suppose le contraire. S'agit-il d'une obligation de ne pas faire, l'article 1143 donne au créancier le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; voilà bien l'emploi de la force publique mise au service d'une obligation ayant pour objet un fait; cette obligation est exécutée dirertejient par la destruction de ce qu'a fait h débiteur. Uc^rticle 1143 ajoute, en eflfet, que le créancier peut se faire autoriser à détruire lui-même ce qui a été fait par le débiteur et aux dépens de celui-ci, sans préjudice des dommagesintérêts, s'il y a lieu. S'il s'agit fl'une obligation de faire, le créancier peut aussi, dit l'article 1144, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Voilà encore une exécution directe, puisque c'est le fait stipulé par le créancier qui est preste. Qu'importe que le fait soit exécuté par un tiers au lieu de l'être par le débiteur? Le plus souvent le créancier n'a aucun intérêt à ce que le fait soit preste par le débiteur même. Donc la plupart des obligations de faire pourront être exécutées directement.

Restent les obligations de faire dont l'exécution directe est impossible, parce que le débiteur seul peut la remplir et qu'il s'y refuse. Dans ce cas, le créancier doit se contenter de dommages et intérêts, parce qu'il lui est impossible d'obtenir la prestation du fait. Ceci n'est pas particulier aux obligations de faire; la même impossibilité

(1) Demante, t. V, p. 88, n» 60, et Colmet de Santerre, p. 88, n» 60 bis ï, et p. 90, no 60 bis 111.

peut se présenter dans les obligations de donner. Le débiteur détruit la chose qu'il s'est obligé à livrer, il la cache ; si le créancier se trouve dans l'impossibilité de saisir la chose, il devra se contenter de dommages-intérêts.

198. Ainsi l'exécution directe de l'obligation est la règle pour toute espèce d'obligations. La règle ne reçoit d'exception que s'il y a impossibilité de poursuivre l'exécution directe. Cette impossibilité existe plus souvent dans les obligations de faire que dans les obligations de donner ; c'est une difîérence de fait plutôt que de droit. Il y a cependant une diJSférence de droit qui touche à la liberté humaine. La liberté est hors de cause quand il s'agit d'une obligation de donner : la force publique s'adresse à' la chose, et non à l'homme. Dans les obligations de faire, la liberté de l'homme est en jeu, en ce sens que l'obligation ne peut pas être exécutée en faisant violence au débiteur. Il va sans dire que l'on ne peut pas séquestrer celui qui s'est obligé à ne pas faire, ce serait un attentat à la liberté, un crime. Mais alors même que le débiteur ne serait pas privé de sa liberté, on ne pourrait user de violence pour îempêcher de faire ce qu'il s'est obligé à ne pas faire. Un acteur s'engage à ne pas jouer sur tel théâtre; il manque à son engagement; peut-on, pour l'empêcher d'y manquer, le faire enlever de la scène par la force publique? Le tribunal de la Seine a jugé que Ton pouvait recourir à la force. Tous les auteurs critiquent cette décision et, il nous semble, avec raison (i). L'homme est libre de ne pas remplir ses engagements, sauf à supporter les conséquences de cette inexécution : on ne peut pas lui enlever cette liberté en employant la violence. Il est vrai que le texte de la loi ne le dit pas, mais l'esprit de la loi ne laisse aucun doute. En expliquant l'article 1142, l'orateur du gouvernement dit : « Le motif est que nul ne peut être contraint dans sa personne à faire ou à ne pas faire une chose et que, si cela était possible, ce serait une via-

(1) Mourlon, d'après Valette, t. II, p. 511 et sui?. Colmet de Santerre, t. V. p. 90.110 60 bis 111.

jence qui ne peut pas être un mode d'exécution des contrats (i). »

1©9. Dès que la liberté du débiteur n est pas compromise, dès que Ion n'exerce pas de violence contre sa personne, l'obligation de faire ne diflfère plus en essence de l'obligation de donner. Le débiteur s'est obligé à ne pas faire ; il contrevient à son engagement. Quel est le droit du créancier? Il peut demander l'exécution directe de l'obligation si elle est possible. Elle est possible si ce qu'a fait le débiteur peut être détruit. Pothier donne cet exemple. Mon voisin s'est obligé envers moi à ne pas fermer son avenue pour m'y laisser le passage libre; il la ferme par une barrière : je puis demander qu'il soit tenu de retirer sa barrière et que, faute de le faire, je serai autorisé à enlever la barrière à ses frais (2). Si je conclus en ce sens, le tribunal pourra-t-il se borner à m'allouer des dommages-intérêts? La négative nous parait évidente, le créancier a le. droit de demander l'exécution directe de la convention, pourvu quelle soit possible; le juge doit, par conséquent, Tordonner, C'est en ce sens que l'article 1143 est conçu; la loi dit que le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait en contravention à l'engagement soit détruit. Dès que c'est un droit pour le créancier, c'est une obligation pour le juge.

La même question se présente lorsque le débiteur s'est obligé à faire et qu'il refuse de remplir son engagement. Dans ce cas, dit l'article 1144,1e créancier peut être atUorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. La loi ne dit pas que le créancier a le droit de demander que le tribunal Ty autorise. Faut-il conclure de cette différence de rédaction entre l'article 1144 et l'article 1 143 que le tribunal peut ne pas lui donner cette autorisation, en se bornant à condamner le débiteur à des dommages-intérêts? La jurisprudence est en ce sens. A notre avis, elle est contraire aux principes. L'obligation de faire, de même que l'obligation de ne pas faire, doit

(1) Bigot- Préameneu, Exposé des motifs, n® 38 (Locré, t. VI, p. 154).

(2) Pothier, Des obligations, n® 158.

être directement exécutée si la chose est possible et si le créancier y conclut ; son droit est le même. La différence de rédaction qui existe entre l'article 1 144 et l'article 1 143 est indifférente. En disant que le créancier peut être autorisé, la loi n'entend pas donner au juge le pouvoir de refuser cette autorisation; elle entend dire que le créancier peut demander à faire exécuter l'obligation par un tiers ; l'article 1143 dit aussi que le créancier peut se faire autoriser à démolir ; si les expressions diffèrent, le sens est identique, parce que les principes sont les mêmes. C'est ainsi que le rapporteur du Tribunat explique l'article 1 144. Après avoir dit qu'il a fallu laisser au créancier le droit de faire détruire, aux dépens du débiteur, ce qu'il aurait fait en contravention du contrat, Favard ajoute : « Il a fallu aussi, et par la même raison, laisser au créancier le droit de faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Cela est conforme au principe que celui qui s'est obligé défaire une chose ne peut pas y être contraint, mais qu'on peut la faire faire pour lui et à ses frais, ou demander des dommages-intérêts àtaison de son inexécution (i). » Le choix appartient donciecu créancier, le juge doit respecter son droit, bien loin 4& pouvoir le modifier (2).

La cour de cassation dit,au contraire, que « l'article 1 144 permet d'autoriser le créancier à faire exécuter lui-même l'obligation du débiteur, et qu'il appartient aux juges du fait d'user ou de ne pas user, suivant les circonstances, de cette faculté qui leur est donnée (â). » C'est le renversement des principes ; en matière d'obligations conventionnelles, le droit, pour mieux dire, le devoir du juge est de maintenir les droits des parties ; or, le créancier a le droit de demander l'exécution forcée de l'obligation contractée par le débiteur, et le juge doit lui adjuger ses conclusions, sinon il viole là loi du contrat.