Le créancier a-t-il besoin de l'autorisation de

(1) Favard, Rapport au Tribunat, n^ 36 (Locré, t. VI, p. 195).

(2) Demolombe, t. XXIV, p. 499, n^* 503 et 504, et les autorités en sens divers quMl cite.

(3) Rejet, chambre civile, 19 raars 1855 (Dafloz, 1855, 1, 297).

justice pour démolir ce qui a été fait par le débiteur, ou pour faire exécuter Tobligatioa à ses frais? Quand il s agii dune démolition, Taffirûiative ne souffre aucun doute; l'article 1143 dit que le créancier peut se faire autoriser à détruire. Il lui faut donc une autorisation. Détruire est une voie de fait qui s'exécute sur la propriété du débiteur, et une voie de fait ne devient légitime que par l'intervention du magistrat. Il en est de même, à notre avis, quand il s'agit de l'obligation de faire; l'article 1144 dit aussi que le créancier peut être autorisé ; ce qui implique qu'il doit demander l'autorisation. D'ailleurs c'est une voie d'exécution forcée; or, aucune violence ne peut être employée que par ordonnance du juge. Enfin, et cela est décisif, le contrat ne donne pas au créancier le droit de faire exécuter l'engagement par un tiers; il n'acquiert ce droit que par l'inexécution de l'obligation, et au juge seul il appartient de régler ce que le créancier a le droit et ce qu'il n'a point le droit de faire.

La doctrine est contraire, mais elle est peu sûre, à en juger par le langage de M. Demolombe. Il commence par dire que le mode régulier de procéder consiste à demander l'autorisation de justice, puis il enseigne que le créancier peut évidemment lui-même exécuter l'obligation quand il ne s'agit pas de s'immiscer dans le patrimoine du débiteur ; enfin il dit qu'il sera toujours pli4S régulier pour le créancier de se faire autoriser préalablement, s'il le peut (i). Si la marche régulière est de s'adresser à la justice, il est irrégulier de procéder sans cette autorisation, et ce qui est irrégulier en droit ne peut et ne doit pas se faire. Nous comprenons les scrupules qui produisent cette hésitation. Il y a des cas où il faut procéder immédiatement et sans aucun retard ; nous croyons que le créancier peut le faire, sauf au juge à régler ensuite les droits et obligations des parties. Le créancier ne pourra

(l) Demolombe, t. XXIV, p. 498, n» 500. Comparez Duranton, t. X, p. 478, n» 461. Un arrêt de la cour de cassation, du 6 janvier 1869 (Dallo:?, 1869, i, 20î), dit, dans les considérants, qu'il n'est pas nécessaire que le jugement qui autorise le créancier à faire, uit été uotilié au débiteur et méuie qu'il ait été rendu.

pas, dans ce cas, demander que lexécution par un tiers soit considérée comme l'équivalent de l'exécution par le débiteur, car il l'a fait sans y être autorisé ni par la convention ni par un jugement, il pourra seulement demander qu'on lui alloue, à titre de dommages et intérêts, ce qu'il a dépensé. Ce n'est pas une dispute de mots; lorsque le créancier agit avec autorisation, toutes les dépenses qu'il fait sont pour le compte du débiteur: c'est l'exécution de l'obligation. Quand, au contraire, le créancier agit de son chef, le juge appréciera le dommage causé et décidera si le créancier est resté dans les limites de son droit : c'est une question de dommages et intérêts.

20 1. Il se présente encore une difficulté dans cette matière si élémentaire. Le débiteur, obligé de faire, peut-il offrir des dommages -intérêts à son créancier? Non, sur ce point tout le monde est d'accord; le débiteur doit la prestation du fait, et il ne peut ofiOrir à son créancier que ce qu'il doit. Mais si le débiteur ne remplit pas son engagement, quel sera le droit du créancier, et quel sera le droit du débiteur? Le créancier ne peut demander que ce qui lui est dû, c'est-à-dire la prestation du fait; il ne peut pas conclure directement à des dommagesintérêts, car il n*a pas stipulé une somme d'argent, il a stipulé un fait. Cela décide la question de savoir si le débiteur poursuivi par le créancier peut arrêter la poursuite en lui offrant des dommages et intérêts. A notre avis, il ne peut pas plus arrêter la poursuite que prévenir la demande par des offres de dommages-intérêts. L'arti-* cle 1142 ne dit pas cela; il ne donne aucun droit au débiteur, il est môme peu juridique de prétendre que le débiteur ait un droit, il a une obligation qu'il doit remplir telle qu'il l'a contractée ; c'est seulement quand il ne l'exécute pas que l'obligation se transforme en dommages et intérêts. Tel est le sens de l'article 1142; l'interpréter autrement ce serait donner au débiteur le droit de payer autre chose que ce qu'il doit, ce qui est contraire aux principes et contraire au texte de la loi (art. 1243) (i).

(1) En sens contraire, Dnran ton, t. X, p. 475, n°* 458 et 459; Demoiombe, t. XXIV, p. 482, no 489.

DE L EFFET DES OBLIGATIONS. i563

oomment le tribunal formulera-t-il sa décision? Nouveau désaccord entre les auteurs : l'un dit que le juge ne peut pas condamner principalement et directement le débiteur à faire ou à ne pas faire (i), un autre enseigne que le juge peut certainement condamner le débiteur à pxécuter l'obligation qu'il a contractée (2). Nous disons que, non-seulement il le peut, mais qu'il le doit, car il est lié par le contrat qui est la loi des parties ; mais puisque le créancier conclut à des dommages-intérêts, le tribunal doit prononcer une condamnation aux dommages et intérêts si le débiteur n exécute pas ses engagements. La jurisprudence aussi manque de précision. D'une part, la cour de cassation a cassé un jugement qui condamnait un débiteur à la prestation d'un pur fait, parce que le tribunal n'avait pas prononcé une condamnation pécuniaire pour le cas d'inexécution; un arrêt récent juge mieux, à notre avis, que le tribunal peut se borner à condamner le débiteur à exécuter l'obligation de faire, en ajoutant qu'en cas d'inexécution il soit fait droit (3)» Et si le créancier concluait uniquement à ce que le débiteur fût condamné à prester le fait, le juge devrait se borner à lui adjuger ses conclusions, sauf au créancier à demander ultérieurement des dommagesintérêts.

s. APrucATion.

SOS. Les obligations de faire qui ont tant occupé les auteurs aboutissent dans la pratique à une condamnation à des dommages-intérêts; ces dommages et intérêts donnent lieu à de nouvelles difficultés. Nous laissons de côté les débats qui n'auraient pas dû être portés devant les tribunaux. Telle est la question suivante que la cour de Paris a été appelée à décider. Un passager paye sa place

(1) Larombière, 1. 1, p. 509, n» 3 de Tarticle 1142 (Ed. B., 1. 1, p. 210).

(2) Demolombe, t. XXIV, p. 424, a» 491.

(3) Cassation. 26 juillet 1812, et Rejet, 22 février 18(52 (Devilleneuve, 4, 1, 152; et 1862, 1, 242).

sur un navire devant partir à un jour fixé; son départ est retardé sans que Ton justifie d'un cas fortuit, ni d une force majeure : peu^il réclamer non-seulement le prix de sa place, mais des dommages et intérêts (i)?

Abordons des questions plus sérieuses. Un père se porte fort pour son fils mineur; celui-ci ne ratifie pas rengagement. Le père sera-t-il tenu d une indemnité à titre de dommages et intérêts? Ainsi posée, la question n en est pas une, car l'obligation du porte-fort consiste précisément à indemniser l'autre partie du préjudice qu'elle éprouve de l'inexécution de l'engagement. Dans l'espèce, la cour de Gênes se prévalut de la minorité du fils pour annuler l'engagement du père : c'était violer l'article 2012 et les principes les plus élémentaires. L'obligation d'un mineur peut être cautionnée, donc on peut se porter fort pour lui; c'est un engagement principal dont l'inexécution entraîne des dommages et intérêts (2).

L'engagement du porte-fort a donné lieu à une contestation où l'essence même de l'obligation de faire était en cause. Dans l'espèce, le mari s'était porté fort pour sa femme en s'engageant à apporter sa ratification. N'ayant pas satisfait à cette obligation, le créancier demanda qu'il fût condamné à la remplir, dans les trois mois, à peine decinq'francs dédommages-intérêts par jour de retard. Le porte-fort prétendit que c'était violer l'article 1 142 et porter atteinte à sa liberté. Que dit l'article 1142? Que le débiteur est tenu à des dommages-intérêts en cas d'inexécution, c'est-à-dire à réparer le dommage qu'il a causé. La cour de Bordeaux prononça des dommages-intérêts à titre de contrainte pour forcer le débiteur à faire. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida qu'il s'agissait de dommages-intérêts dus à raison du simple retard dans l'exécution d'une obligation et non de l'inexécution de l'obligation (3). Nous reviendrons plus loin sur les dom mages et intérêts prononcés comme sanction, à raison de tant par jour.

(1) Paris, 18 février 1860 (Palloz, 1860, 5, 248).

<2) Cassation, 16 février 1814 (Dalloz. au mot Obligations, n® 713, 1^).

(3) Uejet, chambre civile, 26 juillet 1854 (Dalioz, 1»54, 1, ity^).

203. L'obligation de faire se convertit en dommagesintérêts en cas d'inexécution, dit larticle 1142. Y a-t-il inexécution quand le débiteur se déclare prêt à remplir ses engagements? La question paraît étrange. Elle a cependant été décidée affirmativement dans ieSpèce suivante. Deux oncles s'obligent, par le contrat de mariage de leur neveu, à affilier les futurs époux dans leur maison, c'està-dire aies entretenir eux et leur famille. Après la mort de l'un des oncles, un procès s'élève entre le survivant et son neveu au sujet d'un testament du prédécédé. Le neveu le gagne, mais prétend que la vie commune est devenue insupportable et demande que la dette alimentaire soit remplacée par une pension de 1,800 francs. Rejetée par le premier juge, cette demande fut accueillie en appel, et sur le pourvoi, la cour de cassation rendit un arrêt de rejet, fondé sur ce qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la déclaration de la cour d'Aix portant que, par le fait de l'oncle, la cohabitation était devenue impossible (i). L'arrêt nous laisse des scrupules; il eût fallu, nous semblét-il, constater l'inexécution de l'obligation contractée par l'oncle ; or, il n'avait rien fait, aux termes de l'arrêt, que soutenir un procès. Il n'y avait donc pas d'inexécution, dès lors l'article 1142 était inapplicable.

304. Le nom d'une tragédienne célèbre a donné du retentissement à un débat où M"® Rachel devait succomber. Elle avait prié Legouvé de composer une pièce pour elle, et avait accepté le rôle de Médée, créé à son intention; après avoir promis de le jouer, elle manqua à sa promesse. Y avait-il obligation de faire? Jouer un rôle est certes un fait qui peut être l'objet d'une obligation. Fallait-il le consentement du directeur du Théâtre-Français? Non, d'après l'arrêt de la cour de Paris. Restait un refus que rien ne justifiait : un caprice d'artiste. Ces caprices ne trouvent pas faveur devant les tribunaux; le juge ne peut pas les écouter sans violer le droit du créancier. Le poëte avait aussi sa gloire et ses intérêts à sauvegarder ; au palais, cela se traduit en dommages -inté-

(1) Rejet, 26 juillet 1843 (Dalloz, au mot Obligations, n« 710).

rôts. La convention intervenue entre la tragédienne et l'auteur constituait une obligation de faire, laquelle n'étant pas remplie se résolvait en dommages-intérêts (i).

fC* s. DK8 RISQUES*

SOS. L'article 1138 porte que la chose est aux risques du créancier dès l'instant où elle a dû être livrée. Que signifie le principe que le créancier supporte le risque î et quel en est le fondement? En droit romain, on disait que la chose périt pour le créancier quand la perte arrive par cas fortuit sans aucune faute du débiteur. Si la chose périt par la faute du débiteur, il est responsable de la perte, car il est tenu de' conserver la chose jusqu'à la livraison, et il doit y apporter tous les soins d'un bon père de famille (art. 1136, 1137). Mais si le débiteur a con* serve la chose avec les soins que la loi exige de lui et si elle vient à périr par cas fortuit, il n'est pas responsable, car il ne répond pas du cas fortuit : la perte sera pour le créancier.

20n. L'application de ce principe aux contrats unilatéraux n'a jamais soufiert de difficulté ; le débiteur est libéré par la perte fortuite. C'est ce que dit l'article 1302: *t Lorsque le corps certain et déterminé qui était l'objet de l'obligation vient à périr, l'obligation est éteinte si la chose a péri sans la faute du débiteur. » La loi place la perte de la chose parmi les modes d'extinction des obligations. Ainsi les droits du créancier s'éteignent quand la chose périt par cas fortuit; c'est en ce sens que les risques sont pour le créancier. Le motif du principe, dans ce cas, est très-simple. Quelle était l'obligation du débiteur? De livrer la chose et de la conserver jusqu'à la livraison. Il a rempli l'obligation de conserver, puisqu'on suppose que c'est par cas fortuit que la chose a péri; cette perte le met dans l'impossibilité de livrer ou de restituer la chose ; c'est à raison de cette impossibilité qu'il est li-

(1) Paris, 3 mars 1855 (Dalloz, 1856, 2, 71).

béré, personne n'étant tenu à l'impossible. Et on ne peut pas dire que l'impossibilité où il se trouve de remplir son obligation lui est imputable, car la chose a péri sans sa faute. En définitive, il est libéré parce qu'il a rempli son obligation; le créancier n'a plus rien à réclamer contre lui (i).

207. En quel sens le créancier supporte-t-il le^ risques dans les contrats bilatéraux, tels que la vente? Le vendeur est débiteur, c'est lui qui est tenu de livrer la chose et de la conserver jusqu'à la livraison. On suppose que la chose périt par cas fortuit dans les mains du vendeur, sans qu'il y ait aucune faute à lui reprocher. Il sera encore libéré; larticle 1302 est applicable; le texte ne distingue pas si la chose qui périt fait l'objet d'un contrat bilatéral ou unilatéral et l'esprit de la loi exclut toute distinction. On peut dire, en effet, du vendeur ce que nous avons dit du débiteur dans les contrats unilatéraux : il a rempli son obligation en conservant la chose avec les soins d'un bon père de famille, il est donc libéré. Mais quelle va être la position de l'acheteur? Il ne peut pas réclamer la délivrance de la chose vendue, elle n'existe plus ; il n a pas de dommages et intérêts à réclamer, car le débiteur n'est pas en faute. Sera-t-il néanmoins tenu de payer le prix? Oui, car l'article 1138 dit que la chose est à ses risques; or, elle ne serait pas à ses risques s'il ne devait pas payer le prix, car il ne perdrait rien; ce serait, au contraire, le vendeur qui perdrait et qui, par conséquent, supporterait le risque de la chose, tandis que la loi dit que la chose est aux risques du créancier. C'est ainsi que le principe était entendu dans l'ancien droit, et il n'est pas douteux qu'on doive l'entendre de même en droit moderne (2). Reste à savoir quel est le fondement du principe. Sur ce point, il y a controverse et quelque doute.

«08. A s'en tenir au texte de l'article 1138, on pourrait croire que si le créancier supporte le risque, c'est

(1) Colmet de Santerpe, t. V, p. 84, n» 58 bis I.

(2) Duranton, t. X, p. 433, n® 422. Colmet de Santerre, t. V, p. 85, D» 58 bis II.

qu'il est propriétaire. En effet, c est une seule et mémo disposition qui dit que « l'obligation de livrer est parfaite par le seul consentement des parties contractantes; elle rend le créancier propriétaire, ajoute l'article 1138, et met la chose à ses risques. » N'est-ce pas dire que l'acheteur supporte le risque parce qu'il est propriétaire? De sorte que le principe des risques serait une application du vieil adage Res périt domino. Si le texte le disait, tout serait décidé; mais larticle 1138, tout en disposant que le créancier devient propriétaire et qu'il supporte les risques, ne met pas ces deux principes dans la relation de cause et d'effet; en déduire que le créancier supporte les risques parce qu'il est propriétaire, c'est faire dire à la loi ce quelle ne dit point.

Le texte laisse donc la question entière. S'il y a un doute, il vient des travaux préparatoires. Bigot-Préameneu déduit le principe des risques de l'adage en vertu duquel la chose périt pour son propriétaire ; après avoir dit que le créancier devient propriétaire par le seul consentement des contractants, sans tradition aucune, l'orateur du gouvernement ajoute : « Si donc la chose périt par force majeure ou par cas fortuit depuis l'époque où elle a dû être livrée, la perte est pour le créancier suivant la règle Res perte domino. « Jaubert, le rapporteur du Tribunat, s'exprime dans le même sens : « L obligation de livrer la chose rend le créancier propriétaire du moment que le consentement a formé le contrat; d'où il réjsidle que la chose périt pour lui (i). ^ M. Larombière abonde dans cette manière de voir; il ne doute pas que le principe des risques ne découle aujourd'hui de la règle Res péril domino (2).

Nous croyons que la règle Res péril domino n'est pas applicable en matière d'obligations. Que la chose périsse pour son propriétaire, quand elle ne fait l'objet d'aucun contrat, cela est d'évidence; la propriété est un droit réel, et tout droit réel s'éteint par la perte de la chose dans

(1) Bigot-Préameneu. Exposé des motifs, n® 33 (Locré, t. VI, p. 153). Jaubert, Rapport au Tribunat, n^ 31 (Locré, t. VI, p. 194).

(2) Larombière, t. 1, p. 441, n^ 23 de Tarticle 1138 (Ed. B., t. I, p. 184).

DE LKFFET DES OKLIGATIONS. 269

Inquelle îl s'exerce. Il n'en est plus ainsi quand la chose qui périt est une chose due par un débiteur et stipulée par le créancier; la question de savoir pour qui elle périt dépend alors du lien qui existe entre le créancier et le débiteur. L'article 1138 lui-même le prouve; après avoir dit que la chose est aux risques du créancier, il ajoute qu'elle est aux risques du débiteur si celui-ci est en demeure; cependant la demeure du débiteur n'empêche pas le créancier d'être propriétaire; voilà donc un cas où la chose ne périt pas pour son propriétaire. Si la chose périt tantôt pour le débiteur, tantôt pour le créancier, bien que le créancier soit toujours propriétaire, il s'ensuit que la question des risques est indépendante de la question de propriété et qu'elle doit se décider par les principes qui régissent les obligations.

Le principe que le créancier supporte les risques n'est pas une innovation du code civil, c'est une règle traditionnelle; elle vient du droit romain, l'ancien droit français l'avait maintenue, et les auteurs du code, au témoignage de Jaubert, n'ont fait que consacrer les vieux principes. C'est à la tradition qu'il faut recourir pour expliquer un principe traditionnel. Or, la tradition n'est point douteuse; dans notre ancienne jurisprudence, conforme en cela au droit romain, la propriété ne se transférait pas par le seul effet du contrat; jusqu'à la tradition le vendeur restait propriétaire, cependant c'était l'acheteur qui supportait le risque; il le supportait quoiquo n'étant pas propriétaire. Il faut donc séparer les deux principes, ils n'ont rien de commun, l'un est indépendant de l'autre fi).

3O0. Puisque le créancier supporte le risque, non comme propriétaire, mais comme créancier, il nous resie à voir quel est le fondement du principe. Pothier y voyait quelque difficulté ; l'équité a une grande influence sur son esprit; or, les auteurs de droit naturel, Pufendorf, Barbeyrac, avaient réclamé, au nom de l'équité, contre le principe romain. Pothier en est ébranlé, quoique son

(l) Colmet de Santerre, t. V, p. 85, n« 58 bis IV. Demolombe, t. XXIV, p. 404, no 424.

270 OBUGATTONS.

sens juridique remporte sur les vaines objections du droit naturel. A notre avis, le principe est fondé en équité aussi bien qu'endroit. Dans tout contrat synallagmatique, chacune des parties a des obligations corrélatives, en ce sens que chacune d'elles doit remplir celles que le contrat lui impose, et elle n'en est dégagée que lorsqu'elles sont éteintes par l'une des voies légales que la loi admet comme cause d'extinction des obligations. En matière de vente, le vendeur est obligé de livrer la chose, l'acheteur est obligé de payer le prix. Le vendeur remplit son obligation en veillant à la conservation de la chose avec les soins d'un bon père de famille; si, malgré ses soins, la chose périt par cas fortuit, il est libéré; son obligation est remplie comme s'il avait livré la chose. Puisque le vendeur a satisfait à son obligation, l'acheteur doit aussi exécuter la sienne. Il s'est obligé à payer le prix, et la perte de la chose n'est pas une cause d'extinction de cette obligation, donc elle subsiste. Ici les auteurs de droit naturel se récrient 2 il n'est pas juste, disent-ils, que l'acheteur paye le prix alors qu'il n a pas la chose, car il ne s'est obligé à payer le prix que pour obtenir la propriété de la chose. Nous répondons que l'acheteur s'est obligé à payer le prix en compensation des obligations contractées par le vendeur; or, celui-ci a rempli son obligation, donc l'acheteur doit aussi remplir la sienne. C est la réponse que fait le droit; voici celle de l'équité. La chose est aux risques du créancier, c'est une chance de perte; mais c'est aussi l'acheteur qui a les chances de gain. Si la chose vendue augmente de valeur avant la tradition, qui en profite? L'acheteur. Puisqu'il a les chances de profit, il est juste qu'il supporte les chances de perte (1). »10. Le principe que le créancier supporte les risques n'est pas applicable lorsque la chose est indéterminée. Cela résulte du texte et de l'esprit de la loi. Pourquoi la chose ne périt-elle point pour le débiteur? Parce qu'il est libéré par la perte de la chose ; mais il faut pour cela, dit l'article 1302, qu'il s'agisse d'un corps certain et déter-

(l)Duranton,t.X,p.434'»^ auiv., n» 42<? Colmet de San terre, t. V, p. 85, n» 58 bis 111.

mine; si la chose est indéterminée, on ne peut pas dire qu elle périsse, car une espèce ne périt point, D un autre côtét les motifs du principe font défaut quand la chose n est déterminée que quant à son espèce. Débiteur d*un corps certain,! le vendeur peut dire qu'il a conservé la chose avec les soins d'un bon père de famille. Mais s'il est débiteur d'une espèce, il ne peut pas dire qu'il a conservé la chose due ; on ne sait pas quelle est cette chose, on ne le saura que lorsqu'elle sera déterminée, ce qui se fait d'ordinaire lors de la tradition; donc jusque-là la diose que le débiteur se propose de livrer doit être à ses risques.

Dllt. A partir de quel moment la chose est-elle aux risques du créancier? D'après les principes, la question n'est pas douteuse; pour mieux dire, ce n'est pas une question. Dès que le contrat est parfait par le concours dé consentement des parties, le débiteur est tenu de conserver la chose et le créancier doit payer le prix. Donc dès ce moment les risques doivent être pour le créancier. Il y a une difficulté de texte; l'article 1138 dit que les risques sont pour le créancier « dès l'instant où la chose a dû être livrée ; i> ce qui semble dire que si la vente est à terme, l'acheteur ne supportera les risques qu'après l'échéance du terme, car ce nest qu'alors que la chose doit être livrée. Cette interprétation est inadmissible, parce qu'elle est contraire aux principes qui régissent le terme. L'obligation à terme ne diflfère point, quant à ses effets, de l'obligation sans terme ; il n'y a qu'une différence, c'est que l'exécution est ajournée. Du reste, le terme n'empêche pas que le débiteur ne soit tenu de conserver la chose, et si le débiteur remplit l'obligation qui lui incombe de conserver la chose, le créancier, de son côté, est tenu des obligations qui naissent du contrat ; c'est dire qu'il supporte les risques. Mais comment expliquer la singulière rédaction, disons mieux, la rédaction incorrecte de l'article 1138? Nous dirons plus loin, en traitant de la translation de la propriété, l'explication que l'on a donnée de l'article 1138; toujours est-il que le législateur a eu tort de confondre deux ordres d'idées qu'il faut, au contraire,

?72 OBLTOATIOKS.

distinguer, les risques et la translation de la propridié. SIS. La confusion qui existe dans la loi a donné lieu à une controverse dont il nous faut dire un mot, parce qu'elle met les principes en évidence. Il est stipulé dans un contrat de vente que le vendeur restera propriétaire jusqu'à la tradition ou jusqu'au payement du prix. La chose sera-t-elle néanmoins aux risques de l'achetelir? Si l'on admet l'explication que nous avons donnée de l'article 1138, il n'y a aucun doute; peu importe qui est propriétaire ; si l'acheteur supporte les risques, ce n'est pas comme propriétaire, c'est comme créancier ; or, dans l'espèce, la vente est parfaite, malgré l'ajournement de la translation de la propriété; donc le vendeur est obligé de conserver et l'acheteur est tenu de payer; si la chose périt, le vendeur est libéré, tandis que l'acheteur ne l'est point : c'est dire qu'il supporte le risque. L'hypothèse dans laquelle nous raisonnons est précisément celle de l'ancien droit, elle doit donc être décidée d'après les anciens principes : Res périt creditori. Dans l'opinion contraire, on s'attache à la lettre de l'article 1138 et l'on dit que la chose est aux risques du créancier qui en devient propriétaire; donc, dit-on, elle n'est pas à ses risques tant qu'il n'en est que créancier. Nous avons répondu d'avance à l'argument en exposant la théorie des risques. On fait encore une autre objection. Dans les contrats conditionnels, dit-on, les risques sont pour le débiteur, bien que le créancier soit propriétaire conditionnel ; à plus forte raison le débiteur doit-il supporter les risques quand il est, lui, resté propriétaire. Nous répondons que si, dans les contrats conditionnels, les risques sont pour le débiteur, c'est par application du principe Res périt domino : la vente conditionnelle n'existe pas dans la théorie du code, donc il faut dire que la chose vendue périt pour le pro-

{)riétaire; tandis que, dans notre espèce, il y a vente; dès ors le principe des risques doit recevoir son application (i).

(1) Golmet de Sanferre, t. V, p. 86, n9 58 bis V. Demolorabe, t. XXIV, p. 399, n^' 418. Eu sens contraire, Mourlon, d'après Valette, t. II, p. 508 et suiv.

§ IV. De VinexéciUion des obligations,