N<^ 1. QU*KNTEND-ON PAR DROITS PERSONNELS

410. Après sfvoir dit que les créanciers peuvent exercer tous les droits de leur débiteur, l'article 1166 ajoute: « à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. » Quels sont ces droits? Un des derniers

(1) Comparez» en sens contraire, Demolombe, t. XXV, p. 133, n^ 132 et 133, et les aatorités en sens divers qu'il cite. Et sur la question de la chose jugée, voyez Demolombe, p. 127, n»» 122-127.

auteurs qui ont écrit sur la matière des Obligations dit que la définition est impossible (i). Nous ne tenons pas à une définition précise, mais du moins faut-il avoir un principe qui serve à décider les nombreuses controverses qui s'élèvent sur l'application de larticle 1166. Ny a-t-il pas un caractère auquel on peut reconnaître les droits que le débiteur seul peut exercer^ parce qu'ils sont attachés à sa personne? S'il n'y a pas de principe, comment le juge décidera-t-il les difficultés qui lui seront soumises? D'après son appréciation individuelle? Cela est inadmissible, ce serait aboutir à l'anarchie. Il faut donc un principe quelconque. Nous allons essayer de formuler le principe, eu tenant compte des opinions enseignées par les auteurs.

411. Merlin a, le premier, essayé de définir les droits exclusivement attachés à la personne. Le grand jurisconsulte a compris qu'il fallait de toute nécessité un principe qui servît de guide dans cette mer de doutes que Ton appelle le droit. Sa théorie n'a pas trouvé faveur ; il importe cependant de la connaître, elle n'est pas aussi mauvaise qu'on le dit; les tribunaux l'appliquent encore journellement; il nous faut voir s'ils ont tort.

Merlin dit que l'on ne peut considérer comme attachés à la personne que les droits qui, tout à la fois, ne passent pas aux héritiers et ne sont pas cessibles (2). Cette définition paraît très-rationnelle. Quand un droit ne passe pas aux héritiers, c'est que par sa nature il doit être intransmissible : n'est-ce pas dire qu'il est attaché à la personne de celui à qui il appartient? Si de plus il n'est pas cessible, il est décidément personnel. Cependant tous les auteurs s'accordent à dire que la théorie de Merlin est fausse, et ils ont raison. Merlin n'a pas tenu compte de la nature particulière du droit que l'article 1 166 reconnaît aux créanciers; d'une part, c'est une conséquence du droit de gage qui leur appartient sur les biens du débiteur; d'autre part, c'est un droit qu'ils exercent au nom

;i) Demolombe, t. XXV, p. 55, n» 55.

(2) Merlin, Questions de droit, au mot Hypothèques, § IV, n» 4.

du débiteur; en tant que le droit fait partie du patrimoine du débiteur, les créanciers devraient avoir la faculté de l'exercer, puisqu'il est leur gage; mais ce n'est pas leur droit qu'ils exercent, c'est au nom du débiteur qu'ils agissent. Reste à savoir s'ils peuvent toujours agir au nom du débiteur, si le droit n'est pas de telle nature que l'exercice par les créanciers soit impossible.

D'après la théorie de Merlin, il faut le concours de deux conditions pour que le droit soit personnel : P qu'il ne passe pas aux héritiers et 2° qu'il ne soit pas cessible. D'où suit que si un droit passe aux héritiers, les créanciers peuvent Texercer ; et ils peuvent encore l'exercer quand le droit est cessible. Cependant il se peut qu'un droit se transmette aux héritiers et que néanmoins il y ait une raison pour n'en pas permettre l'exercice aux créanciers, car autre est la. position des héritiers unis au défunt par le sang ou l'affection, autre est là. position des créanciers, qui sont des étrangers. C'est ainsi que l'action en révocation d une donation pour cause d'ingratitude passe, en certains cas, aux héritiers (art. 957), et néanmoins elle ne peut être exercée par les créanciers, de l'aveu de tout le monde ; nous en dirons plus loin la raison. De même, il se peut qu'un droit soit cessible sans que les créanciers puissent l'exercer. Quand celui à qui appartient un droit le cède, il manifeste par là l'intention de l'exercer, pour mieux dire, il l'exerce en le cédant ; il témoigne par cela même qu'il n'est pas attaché à sa personne. Cela est vrai,et jusquici Merlin a raison; fnais de ce que celui qui cède un droit â un tiers veut qiie lé cessionnaire l'exerce, faut-il conclure qu'il veut aussi que ses créanciers l'exercent? La conclusion serait mauvaise, car il se peut qu*il ne le veuille pas ; et peut-Dn permettre àuï créanciers qui agissent au nom du débiteur d'agir contre sa volonté? L'action en 'dommages et intérêts pour crimes ou délits contre la personne du débiteur est (Cessible ; donc, d'après le principe de Merlin, les créanciers auraient le droit de l'exercer. Cependant on admet généralement la négative. Il est certain qu'il y a là une nuance très-importante entre le droit de cession et le droit des créan-

ciers. Quand la personne lésée cède son action en dommages et intérêts, elle prouve par là d'abord qu elle veut se venger, en faisant condamner l'auteur du délit à des dommagesrintéréts, ensuite qu elle ne recule pas devant le scandale que le procès peut faire naître. Si, au contraire, elle garde le silence et si elle n'agit pas, que doiton en conclure ? Qu'elle pardonne l'injure, ce qui fait tomber l'action, ou du moins qu'elle a des raisons pour ne pas agir; et quand la personne lésée ne veut pas agir dans une affaire où ses sentiments intimes sont engagés, peut-on permettre aux créanciers d'agir malgré elle? Cela prouve que Merlin a confondu deux ordres d'idées très-distincts : la question de savoir si une action est transmissible ou cessible est différente de la question de savoir si l'action peut être exercée par les créanciers (i).

De fait, cependant, il arrive très -souvent qu'un droit qui n'est pas transmissible ni cessible ne peut pas non plus être exercé par les créanciers. Cela explique pourquoi les tribunaux invoquent le principe de Merlin; ils ont tort d'ériger le fait en droit, quoique le fait soit par hasard d'accord avec le droit. Il faut ajouter qu'il y a quelque chose de vrai dans la doctrine de Merlin, c'est que les droits incessibles ne peuvent pas être exercés par les créanciers. La raison en est bien simple, c'est que les créanciers n'ont aucun intérêt à exercer un droit pareil ; ils n'en profitent pas directement, et ils n'en peuvent pas profiter, puisque le droit des créanciers se réalise par la vente, et les droits incessibles ne peuvent passe vendre (2).

411*. Les éditeurs de Zachariae définissent comme suit les droits exclusivement attachés à la personne. Ce sont d'abord ceux qui, d'après une disposition spéciale de la loi, ne peuvent être exercés que par le débiteur. Sur cette première catégorie de droits personnels, il ne saurait y avoir de doute; nous les énumérerons plus loin. Zachariaa ajoute que les dispositions spéciales delà loi qui déclarent

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 123, note 23, § 312. Demolombe, t. XXV, p. 69, ûo» 79 et 80.

(2) Demolombe, t. XXV, p. 65, n» 70.

certains droits personnels peuvent être appliquées par analogie lorsqu'il y a môme motif de décider. Ce point encore n est pas douteux; c'est le droit commun. Mais ni le texte, ni l'application analogique ne sont d'un grand secours en cette matière. Que décider quand la loi est muette et que l'argumentation par analogie est impossible? Zachariae répond que l'on doit encore réputer personnels <* les droits qui, d'après le motif om le but en vue desquels ils ont été concédés, ne peuvent être exercés que par le débiteur, ou du moins qui ne peuvent pas l'être contre sa volonté par une autre personne (i). » Cela est excessivement vague : comment savoir si les motifs ou le but de la loi rendent un droit personnel, parce qu'ils n'en permettent l'exercice qu'au débiteur? Il faudrait une seconde définition pour expliquer la première. Cela n'est pas pratique; nous doutons que la définition de Zachariae ait jamais aidé les juges à résoudre les nombreuses diflicultés qui se présentent en cette matière.

413. Il faut donc chercher à préciser davantage les caractères qui rendent un droit personnel. Tous les auteurs s'accordent à dire que les droits purement ou essentiellement moraux ne peuvent être exercés par les créanciers. Ils sont purement moraux quand il n'en résulte pas un droit pécuniaire et actuel ; il va sans dire que ces droits sont exclusivement attachés à la personne du débiteur. On donne comme exemples : le droit de correction qui est attaché à la puissance paternelle, le droit de consentir au mariage, ou à l'adoption. Il est inutile d'insister sur ce point : il ne s'est pas encore trouvé de créancier, et il ne s'en trouvera jamais qui prétende exercer le pouvoir de correction, par l'excellente raison qu'ils n'agissent que dans un intérêt pécuniaire, et les droits purement moraux ne présentent pas d'intérêt pécuniaire.

Il en est de même des droits essentiellement moraux, alors môme qu'ils oifriraient un intérêt pécuniaire. Les créanciers n'agissent et n'ont le droit d'agir que pour sauvegarder leurs intérêts pécuniaires ; il suit de là qu'ils

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 123, § 312.

n OBLIGATIONS.

sont non recevables à exercer un droit qui est moral de son essence, quoiqu'il s j trouve aussi un élément pécuniaire. Ici Ion peut dire avec Zachariœ que le but de la loi décide la question. Tel est le droit de demander la séparation de corps; il est essentiellement moral, parce qu il est établi dans un intérêt moral ; cependant il a aussi un effet pécuniaire très-considérable, puisque la séparation de corps emporte séparation de biens ; à ce titre, il pourrait être d un grand intérêt pour les créanciers de demander la séparation de corps. Nous ne pensons pas qu'un créancier y ait jamais songé; on lui aurait répondu que le mariage est le fondement de Tordre moral et qu il n'appartient pas à des créanciers, qui n'ont d'autre mobile que l'intérêt pécuniaire, de porter le trouble dans les familles et d'ébranler le mariage, base de la moralité, pour satisfaire un intérêt d'argent.

Jusqu'ici il n'y a aucun doute, mais la difficulté devient grande quand le droit est tout ensemble pécuniaire et moral, sans que l'on puisse dire qu'il est essentiellement moral. Nous ne trouvons qu'un motif de décider : il faut voir quel est l'élément dominant du droit ; il peut être pécuniaire dans son but, et néanmoins moral en ce sens que les effets moraux sont tels, qu'il est impossible d'en permettre l'exercice aux créanciers. L'article 1446 en doune un exemple remarquable; il dispose que « les créanciers personnels de la femme ne peuvent, sans son consentement, demander la séparation de biens. » Quel est le but de la séparation de biens? C'est de sauvegarder les intérêts pécuniaires de la femme. Si l'on n'avait égard qu'à ce but, il faudrait décider que les créanciers ont le droit de demander la séparation de biens. Pourquoi donc la loi le leur refuse-t-elle? C'est que la séparation de biens, en séparant les intérêts des époux, menace de les séparer aussi quant au lien moral qui les unit; elle relâche ce lien, ce qui est décisif : il n'appartient pas aux créanciers de porter une atteinte quelconque au mariage. Mais si la femme consent à ce que les créanciers agissent, le motif tombe; c'est comme si elle agissait; les intérêts pécuniaires peuvent être si graves que la femme a le devoir

d'agir et, en ce cas, rien n empêche qu elle n'autorisé ses créanciers à poursuivre l'action.

Restent les droits exclusivement pécuniaires ; ils peuvent être exercés par les créanciers, à moins qu'une disposi» tion de la loi ne s'y oppose. Ici il faut appliquer le principe posé par Merlin : un droit incessible ne peut être exercé par les créanciers. Il y a des droits exclusivement pécuniaires que la loi défend de céder et qui, par conséquent, ne peuvent être exercés par les créanciers. Tels sont les droits d'usage et d'habitation ; ils ne peuvent être ni cédés ni loués (art. 631 et 634). C'est dire que les créanciers ne peuvent les exercer (i).

414. Nous ferons connaître la jurisprudence en donnant des applications du principe tel que nous venons df le formuler. La cour de Limoges avait posé comme principe que les créanciers peuvent exercer les droits de leur débiteur quand ils n'ont trait ni à l'ordre public ni à la morale. Il s'agissait du retrait d'indivision ; nous y reviendrons. La cour de cassation na pas admis le principe établi dans l'arrêt attaqué : la loi, dit-elle, n'autorise point d'une manière générale les créanciers à exercer les droit? et actions de leurs débiteurs toutes les fois qu'ils pour ront le faire sans blesser la morale ni l'ordre public (2) Cela est vrai ; mais on peut répondre que l'article 1 16(r ne définit pas les droits qui sont exclusivement attachés à la personne, qu'il faut néanmoins un principe qui serve à distinguer ces droits. Si celui que la cour de Limoges avait énoncé n'est pas exact, quel est donc le principe qu'il faut suivre? La jurisprudence ne répond pas à cette question.

pr» 2. APPLICATION.