III. Théorie de la représentation imparfaits

118. Il y a une doctrine qui admet une représentation imparfaite, c'est-à-dire que certaines personnes sont réputées avoir été représentées en justice quand le jugement leur est favorable, tandis qu'elles ne sont pas représentées dans les jugements qui leur seraient défavorables. Cette théorie n'a aucun fondement dans nos textes; la tradition est incertaine, et il en faut dire autant des principes. Nous ne discutons pas la question en termes généraux. A notre avis, il n'y a pas de représentation imparfaite : conçoit-on qu'une personne soit tout ensemble partie dans une instance et tiers? C'est comme si l'on disait qu'une personne est à la fois présente et absente dans un seul et même acte. Cela est contraire à la réalité des choses, donc c'est une fiction. Appartient-il à l'interprète de créer une fiction? Non, le législateur seul a ce droit. Si on laisse la fiction de côté, on aboutit à la conséquence que la représentation ne saurait être imparfaite. Mais alors naît une difficulté nouvelle : les personnes dont il est question sont-elles représentées ou ne le sont-elles pas? Les auteurs sont divisés et la jurisprudence n'est pas fixée. C'est la partie la plus difficile de cette difficile matière. Nous allons examiner la question pour chacune des personnes que l'on dit imparfaitement représentées.

119. La caution est-elle représentée par le débiteur dans les instances où celui-ci figure? A notre avis, non. Pour décider la question négativement, nous invoquons le principe général qui domine cette matière. On n'est représenté que par celui à qui l'on succède, dont on est l'ayant cause à titre universel ou à titre particulier, et, dans ce dernier cas, seulement lorsque le jugement est antérieur à lacté d'où l'on tire son droit. La caution n'est, à aucun titre, l'ayant cause du débiteur, donc elle n'est pas représentée par lui. On arrive à la môme conséquence quand on interroge les motifs de la loi. Il est de principe que celui qui ne peut porter atteinte aux droits d'une

personne par des conventions ne le peut pas davantage par les jugements où il figure. Le débiteur ne peut certes pas, par les conventions qu'il ferait avec le créancier, compromettre les droits de la caution; ces conventions ne peuvent être opposées à la caution, elles ne lui nuisent pas et elles ne lui profitent pas. Il en doit être de même des jugements intervenus entre le débiteur et le créancier. Qu'il soit jugé que la dette principale existe ou qu elle n'existe pas, peu importe; le jugement est étranger à la caution, il ne peut lui nuire, donc il ne peut lui profiter (1).

On fait une objection qui paraît décisive, la tradition. Le code se borne à formuler un principe traditionnel, c'est donc par la tradition qu'il faut l'interpréter. Et que dit Pothier, le guide habituel des auteurs du code i « La dépendance de l'obligation d'une caution de celle du débiteur principal à laquelle elle a accédé, fait regarder la caution comme étant la même partie que le débiteur principal à l'égard de tout ce qui est jugé pour ou contre le débiteur (2). » Voilà une opinion en apparence toute contraire à celle que nous venons d'énoncer : Pothier dit que le débiteur représente la caution, que le jugement soit favorable ou défavorable au débiteur, et il ne paraît pas même considérer la question comme douteuse. Mais la doctrine de Pothier n'est pas aussi absolue qu'elle en a l'air, car il ajoute que la caution peut former tierce opposition contre le jugement que le créancier lui oppose, ce qui prouve que la caution est un tiers. Cette restriction ruine toute la théorie de Pothier; si la caution est un tiers, il n'est pas exact de dire qu'elle soit représentée par le débiteur, les deux idées s'excluent ; et si la caution n'est pas représentée dans les jugements qui sont défavorables au débiteur, elle ne peut être représenté dans les jugements qui lui sont favorables, car il est impossible qu'elle soit à la fois tiers et partie. Les motifs que Pothier

(1) Comparez Mourlon, Répétitions, t. II, p. 857, n° 1628.

(2) Pothier, Des obligations, n° 908. C'est aussi la tradition belgique. Van Zutphen, Dictionnaire de pratiqué, au mot Exécution, au titre De Ui réception de caution, n° 13.

donne à l'appui de son opinion sont généraux et ne com* portent aucune distinction. Il est de l'essence du cautionnement, dit-il, que l'obligation de la caution dépende de celle du débiteur principal, quelle ne puisse devoir que ce qu'il doit; donc elle doit aussi ce que doit le débiteur, ce qui aboutit logiquement à la conséquence que le débiteur représente toujours la caution. Mais la raison est-elle bien décisive? On pourrait l'appliquer au créancier hypothécaire, car l'hypothèque est une dépendance de la dette principale, aussi bien que le cautionnement ; cependant la doctrine est presque unanime à enseigner que le créancier hypothécaire n'est pas représenté par le débiteur (n° 105). Il faut laisser de côté cette idée de dépendance ; bien que son engagement soit accessoire, la caution a des intérêts et des droits qui lui sont propres ; le débiteur ne peut pas léser ces droits par les conventions qu'il ferait avec le créancier, donc û ne le peut par des jugements. Vainement dit-on que la caution ne peut devoir que ce que doit le débiteur et qu'elle doit ce que celui-ci doit. Sans doute,, en supposant que le cautionnement existe et qu'il soit valable. Or, dans l'espèce, la caution soutient précisément que la dette pour laquelle elle est poursuivie est nulle ou éteinte, que, par conséquent, elle n'est plus caution. C'est donc un cercle vicieux que de dire que la caution a été représentée dans un jugement où figurait le débiteur, alors quelle prétend qu'elle n'était point caution (1).

Celte argumentation est très-forte quand il s'agit de jugements rendus contre le débiteur que le créancier veut opposer à la caution. Mais quand le jugement est favorable au débiteur, on prétend que la caution doit avoir le droit de l'opposer, abstraction faite de toute représentation. Le jugement décide que la dette n'existe pas ou qu'elle est éteinte. Ce jugement n'ayant été rendu qu'avec

(1) Golmet de Santerre, t. V, p. 638, n° 328 bis XXIX. Comparez Mourlon, t. H, p. 857, n° 1628. En sens contraire Proudhon, A* V usufruit, t.lll, p. 299, n° 1324; Troplong, Du cautionnement, n°*511 et 512. Larombiôre a un auti <) système, mais qui aboutit a la même conclusion, t. V, p. 233, n« 100 (Ed. B., t. IU, p. 261).

DE l A CHOSE JUGÉE. 147

le débiteur, le créancier poursuit la caution et prétend que celle-ci ne peut se prévaloir d'un jugement où elle n'a pas été partie. Soit, dit la caution; mais, comme caution, j ai le droit de mettre le débiteur en cause, puisque f ai un recours contre lui ; si j'acquitte la dette, le débiteur mis en cause sera condamné. Ce qui aboutit à dire que le débiteur ne profiterait pas du juge méat qu'il a obtenu contre le créancier; donc, pour qu'il en profite, il faut aussi que la caution en profite. Ce raisonnement a séduit d'excellents jurisconsultes (1). Cependant il a peu de valeur au point de vue des principes qui régissent la chose jugée. La contrariété de décisions rendues dans deux instances où figurent des personnes différentes est la conséquence inévitable de la loi qui exige l'identité des personnes pour qu'il y ait présomption de vérité attachée à un jugement. L'intérêt de la défense est un droit sacré; il est décisif en ce qui concerne le créancier. Le créancier a deux actions : il peut poursuivre le débiteur, il peut poursuivre la caution ; s'il échoue dans son action contre le débiteur, il doit avoir le droit de poursuivre encore la caution; si celle-ci veut profiter du premier jugement, elle doit y intervenir. Peut-elle s'abstenir et dire : Je n'agis point; mais si le jugement est défavorable, je le repousse et, s'il est favorable, je l'invoque? La logique et le bon sens repoussent cette division de la chose jugée. Le créancier peut répondre à la caution : Vous êtes partie dans l'instance contre le débiteur, ou vous n'êtes pas partie; si vous êtes partie quand le jugement vous est favorable, vous devez l'être aussi quand le jugement vous est défavorable.

L'objection que l'on fait dans l'intérêt du débiteur a une apparence d'équité : libéré en vertu d'un jugement, peut-il, malgré ce jugement, être obligé de payer? Nous répondons qu'il devait mettre la caution en cause, afin que le jugement lui fût commun. C'est la voie légale, nous n'en connaissons point d'autre. M. Colmet de Santerre

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 487, note 39. Marcadô, t. V, p 200, n* XIII de l'article 1351. Valette, dans Moarlon, t. II, p. 858, n» 1629. Dijon, 16 juillet 1862 (DaUoz, 1862, 2, 146).

reconnaît, et il établit très-bien que la caution ne peut opposer la chose jugée au créancier qui la poursuit après avoir échoué dans son action contre le débiteur ; mais il croit qu'elle peut se prévaloir de l'article 2037, aux termes duquel la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution : le créancier, dit-il, en poursuivant le débiteur, a accompli un fait qui, par son résultat, rend impossible la subrogation de la caution dans les droits contre le débiteur; donc la caution est déchargée(i).Nous doutons que l'article 2037 soit applicable à l'espèce; il suppose que la dette subsiste et que le créancier a renoncé aux garanties accessoires qui en assuraient le payement, garanties à raison desquelles la caution a contracté son engagement. Or, lorsque le créancier poursuit la caution après qu'il a échoué dans son action contre le débiteur, on ne peut pas dire que, par son fait, la dette est éteinte, ainsi que les accessoires; il soutient, au contraire, contre la caution, comme il a soutenu contre le débiteur, que la dette et le cautionnement subsistent; ce n'est donc pas l'hypothèse de l'article 2037.

La cour de cassation s'est prononcée pour la doctrine de Pothier, mais avec, une restriction que Pothier n'admettait point; de sorte que la jurisprudence consacre une opinion qui n'est point celle de la tradition et qui n'est pas celle de la représentation imparfaite. Si la caution, dit la cour, oppose au créancier les moyens que le débiteur lui a déjà opposés ou pouvait lui opposer, elle ne fait qu'user des droits qui lui appartiennent, elle a donc été représentée par lui ; mais si elle invoque des exceptions personnelles, elle n'est pas représentée par le débiteur (2). Cette distinction a été proposée par Daniels; elle parait très-rationnelle, cependant elle est en opposition avec les principes qui servent de fondement à la chose jugée. On pourrait objecter à tous les ayants cause le

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 640, n° 328 bis XXX.

(2) Cassation, 27 novembre 1811 (Dalloz, au mot Cautionnement, u«318, 1°). Comparez Bruxelles, 18 octobre 1823 {PasicrUU, 1823, p. 514).

raisonnement de Daniels ; le plus souvent ils n'ont d'autres moyens à proposer que leur auteur, ce qui ne les empoche pas de faire valoir de nouveau les exceptions qu'un premier jugement a repoussées. Il faut donc laisser de côté les moyens dont les parties se servent dans les deux instances pour ne considérer qu'une chose : la caution a-t-elle été ou non partie au premier procès? Nous disons que le système de la cour de cassation n'est pas celui de Pothier; en effet, Pothier donne toujours la requête civile à la caution, quand le jugement a été défavorable au débiteur, tandis que la cour exige qu'il y ait fraude (1). La jurisprudence n'a donc aucun appui dans la tradition, et elle est en opposition avec les principes de la chose jugée.

12©. Le débiteur solidaire représente-t-il ses codébiteurs? Nous répondons négativement, par le motif que nous venons de donner pour la caution. Les conventions de l'un des débiteurs auraient-elles effet à l'égard des autres? Non; donc les jugements où il figure sont également sans effet à l'égard de ses codébiteurs. Cela nous paraît décisif. Toutefois la question est controversée, et il y a des motifs de douter très- sérieux qui n'existent pas pour la caution.

On nous oppose d'abord la doctrine traditionnelle sur la solidarité : elle considère les codébiteurs comme mandataires les uns des autres, et elle en conclut que ce mandat leur donne le droit de se représenter en justice. Lorsque plusieurs personnes s'obligent solidairement, dit Toullier, elles entrent en société pour ce qui concerne l'objet de cette dette. Elles se chargent mutuellement, par un mandat tacite, mais réel, de payer les unes pour les autres. Celui des débiteurs qui paye seul la dette agit donc tant pour lui que pour ceux dont il paye les parts. S'il reconnaît seul la dette, il la reconnaît, tant en son propre nom qu'au nom de ses codébiteurs, en vertu de leur mandat tacite. Ainsi, agissant contre un seul, le créancier agit contre le mandataire de tous. Le jugement

(1) Rejet, 11 décembre 1834 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 266). x*. 10

qui intervient doit donc produire son effet contre tous, comme en faveur de tous (1). La jurisprudence est en ce sens (2).

Nous répondons que cette opinion dépasse et exagère la théorie traditionnelle de la solidarité. Potbier admet que les codébiteurs solidaires sont associés et mandataires pour conserver la dette, mais ils n'ont pas pouvoir de l'augmenter. On ne peut donc pas dire, comme le fait Merlin, que les codébiteurs solidaires ne forment qu'une seule et môme personne. S'il 7 a mandat, ce mandat est limité, et il faut le restreindre aux cas prévus par la loi. Cela est d'autant plus nécessaire que les auteurs du code n'ont pas suivi en tous points leur guide habituel, Pothier ; ils ont abandonné sa doctrine en ce qui concerne la demande d'intérêts (art. 1207); de sorte que le code n'a pas de principe absolu en cette matière ; il faut donc s'en tenir aux textes, sans les étendre à des cas que la loi ne décide pas.

C est répondre d'avance aux arguments que l'on puise dans les textes. Il 7 a encore une réponse générale à faire à cette argumentation. Les articles que l'on cite supposent que la solidarité est constante et ils en déterminent les effets. Nous supposons, au contraire, que l'existence môme de la dette ou de la solidarité est contestée dans l'instance engagée entre l'un des codébiteurs et le créancier : comment veut-on que le débiteur représente ses codébiteurs alors qu'il nie qu'il 7 ait des codébiteurs? Alors même que l'objet du litige permettrait de considérer les codébiteurs comme mandataires, il faudrait repousser l'idée de mandat : ils sont toujours mandataires, ou ils ne le sont jamais. S'ils ne le sont pas quand il s'agit de l'existence de la dette, ils ne le sont pas non plus dans tout autre procès.

On invoque les articles 1206 et 2249, en vertu desquels les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires

(1) Toullier, t. V,2, p. 171, n° 202. Merlin, Questions de droit, an mot Chose jugée, § XVIII, n* II (t. III, p. 317).

(2) Cassation, 14 août 1811 (DaUoz, au mot Chose jugée, n° 268). Dijon, &> décembre 1871 (Dalloz, 1871, 2, 194).

interrompent la prescription à l'égard de tous. Induire de là que les débiteurs solidaires ont toujours et d une manière absolue le droit de se représenter les uns les autres, c est dépasser la loi. Pour ne pas obliger le créancier à agir contre tous ses débiteurs quand il veut interrompre la prescription, la loi lui permet de conserver ses droits en agissant contre un seul. Autre chose est un débat judiciaire, où chacun doit avoir le droit de faire valoir ses prétentions. Dans l'interruption de la prescription, les débiteurs restent passifs, en ce sens que le créancier manifeste simplement la volonté de conserver son droit ; et quand un débiteur reconnaît l'existence de la dette, il ne fait autre chose que constater ce fait. Il en est autrement dans un débat judiciaire; ici le droit de défense est en jeu. C'est ce qu'on oublie trop souvent dans les discussions sur la chose jugée, et c'est cependant là le principe sur lequel repose la troisième condition exigée par l'article 1351, l'identité des parties. On conçoit que l'interruption de la prescription à l'égard de l'un des débiteurs solidaires constate suffisamment que la prescription est interrompue à l'égard de tous, c'est-à-dire que le créancier ne renonce pas à ses droits; mais, quand il s'agit de plaider, chacun des débiteurs doit avoir le droit de défendre ses intérêts.

L'article 1207, dit-on, décide le contraire : le créancier demande les intérêts en justice contre l'un des débiteurs; il en résulte que les intérêts courent contre les autres. On écarte l'objection en disant que l'article 1207 déroge aux principes tels que Pothier les enseignait, et l'on ne peut pas étendre une disposition qui n'a point de fondement juridique. Il y a encore une autre réponse à faire : la demande d'intérêts faite en justice n'est autre chose qu'une sommation, une mise en demeure, c'est-à-dire la constatation d'un fait ; le débiteur, dès qu'il y a dette, ne peut pas conclure à ce que les intérêts ne courent point. Donc il n'y a pas de débat, pas de procès, et partant il n'était pas nécessaire d'y faire intervenir tous les débiteurs. A quoi bon les appeler en cause, puisqu'ils n'ont rien à dire?

Enfin, on oppose l'article 1208 qui permet à chacun des codébiteurs d'opposer les exceptions communes à tous. L'objection confond les faits juridiques, sur lesquels il n'y a aucun litige, avec les débats judiciaires. Si l'un des débiteurs paye la dette, les autres peuvent se prévaloir du payement ; cela suppose que le payement est constant, et il va sans dire que s'il n'y a plus de dette, il ny a plus de débiteurs. Mais si le payement était contesté par le créancier, le jugement qui interviendrait pourrait-il être opposé aux autres codébiteurs? Cette question est toute différente de celle qui est décidée par l'article 1208 : elle est décidée par l'article 1351. De ce que je puis me prévaloir du payement fait par mon codébiteur, on ne peut certes pas induire que je sois lié par les jugements qui interviennent entre un de mes codébiteurs et le créancier. Ici le droit de défense est en jeu, et ce droit exige que je puisse soutenir mes prétentions moimôme, à moins que je n'aie été représenté au procès; or, de ce que je puis opposer l'extinction de la dette par suite du payement, on ne peut certes pas induire que je suis représenté, dans une instance judiciaire, par mes codébiteurs (î).

Il nous reste à constater une opinion intermédiaire entre les solutions qui rejettent et celles qui admettent la chose jugée d'une manière absolue. On convient, dans cette opinion, que les jugements défavorables au débiteur ne peuvent pas être opposés aux codébiteurs, mais on soutient que ceux-ci peuvent se prévaloir des jugements favorables. Il y a, dans ce dernier cas, un motif de douter analogue à celui que Ton invoque en faveur de la caution. Si les codébiteurs de celui au profit duquel le jugement a été rendu pouvaient être actionnés pour le tout et condamnés à payer toute la dette, le recours qu'ils exerceraient contre leur codébiteur lui enlèverait le bénéfice du jugement. De là on conclut que le jugement rendu avec l'un des codébiteurs doit profiter aux autres, dans la limite

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 635, n°« 328 bis XXI V et XXV. En sens contraire. Cassation. 11 janvier 1839 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1422). Limoge*, 19 décembre 1842 (Dalloz, iàid., n° U04j.

de la part de leur codébiteur (1). Nous avons rejeté cette division de la chose jugée quand il s'agit de la caution; pour les mômes motifs, nous la rejetons en matière de solidarité. Merlin dit que le bon sens s'oppose à ce que les codébiteurs profitent du jugement qui leur serait favorable et qu'ils puissent le repousser quand il leur est défavorable. A notre avis, cette division de la chose jugée est en opposition avec le droit aussi bien qu'avec le bon sens. Conçoit-on que les codébiteurs se donnent mandat pour gagner le procès, sans mandat de le perdre? L'issue du procès ne peut jamais être prévue, on ne doit donc en tenir aucun compte : y a-t-il mandat de plaider, il faut accepter toutes les chances du procès, les mauvaises comme les bonnes ; n'y a-t-il pas mandat de perdre un procès, il ne peut pas y en avoir pour le gagner. Mais telle est l'incertitude qui règne sur les questions que nous discutons, que les meilleurs auteurs se contredisent et ont l'air de s'accuser d'absurdité. Merlin dit que la distinction entre les jugements favorables et les jugements défavorables n'a pas de sens. Aubry et Rau la défendent comme étant seule en harmonie avec les vrais principes. Nous croyons que Merlin a raison, sans oser dire avec lui que l'opinion contraire est absurde.

1*1. Le cocréancier solidaire représente-t-il ses cocréanciers? Cette question soulève de nouveaux doutes. Le code a dérogé au droit romain en ce qui concerne les droits des cocréanciers solidaires : il ne leur reconnaît plus le pouvoir de disposer de la créance; ce sont de simples associés qui, à ce titre, ont le pouvoir de faire ce qui est utile à tous. Ont-ils le pouvoir de plaider? Il est certain que le jugement qui serait porté contre un créancier solidaire ne peut être opposé aux autres. Nous disons que cela est certain si Ton s'en tient au principe que nous venons de rappeler (2). S'ils n'ont pas mandat de perdre le procès, ils ne peuvent pas avoir mandat de le

(1) Duranton. t. XIII, p. 556, n°«519et 520. Aubry et Rau,t. VI, p. 488, note 41 Marcadô, t. V, p. 199, n° XIII de l'article 1351 Valette, dan* Mouilon,t. II, p. 858, n° 1630.

(2) Noua l'avons décidé en ce sens, t. XVII, p. 277, n° 271.

gagner. Vainement dirait-on que les cocréanciers peuvent faire ce qui est utile à tous, cela suppose un acte qui soit favorable; mais on ne donne pas mandat de gagner un procès, on donne mandat de plaider, ce qui implique la chance de perdre. Le mandat de plaider, ainsi entendu, ne saurait appartenir aux créanciers solidaires; en effet, il n'y a que ceux qui ont le pouvoir de disposer qui puissent plaider ; précisément parce qu'en plaidant on risque de perdre le droit que l'on réclame. Cela décide la question, à notre avis.

La question est controversée. Merlin enseigne comme une chose non douteuse que les jugements rendus pour ou contre un créancier solidaire ont l'autorité de la chose jugée pour ou contre ses cocréanciers. Il se fonde sur la théorie du mandat (1). Mais le mandat est-il illimité, et de ce que l'un des créanciers a le droit de recevoir le payement de la dette peut-on conclure qu'il a le droit de représenter ses cocréanciers en justice? M. Colmet de Santerre arrive à la môme conclusion par une autre voie qui nous parait très-douteuse. Il fonde la solidarité entre cocréanciers sur l'intérôt du débiteur, qui l'exige dans le but d'éviter des poursuites multipliées de la part de ses créanciers ; ce but serait manqué si les divers cocréanciers pouvaient renouveler le procès que l'un d'eux aurait perdu contre le débiteur. Il conclut de là que les créanciers solidaires ont mandat de perdre le procès ; d'où la conséquence qu'ils ont aussi mandat de le gagner, c'est-àdire qu'ils ont le pouvoir de se représenter en justice (2). Nous avons dit ailleurs que les créanciers solidaires n'ont pas le pouvoir de perdre le procès au nom de leurs cocréanciers; il est inutile de rentrer dans ce débat. Duranton, Àubry et Rau et Larombière distinguent entre les jugements favorables et les jugements défavorables (3) ; nous rejetons la distinction pour les créanciers solidaires,

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Chose jugée, § XVIII, n° I (t. 111. p. 316). Comparez Toullier, t. V, 2, p. 173, n« 204.

(2) Colmet de 8anterre, t. V, p. 638, n» 328 bis XX VU.

(3) Duranton,t. XIII, p. 560, n<> 521. Aubry et Rau, t. VI, p. 488, note 40, et t. IV, p. 17, note 10 (de la 4* édition). Larombière, t. I,p. 573, n* 15 <Bd.B., 1. 1, p. 32).

comme nous l'avons rejetée pour la caution et les débiteurs solidaires et par identité de motifs.

129. Les débiteurs et les créanciers d'une chose indivisible se représentent-ils les uns les autres? Quoique la question soit controversée, la négative ne nous paraît pas douteuse. Rappelons-nous la théorie de l'indivisibilité. Les débiteurs doivent payer chacun toute la dette, et chacun des créanciers peut en demander le payement pour le total : est-ce à dire que chaque débiteur doive le total et que la chose soit due pour le tout à chaque créancier? Non, il n'y a aucun lien juridique entre les débiteurs ni entre les créanciers; donc il ne peut être question d'un mandat qu'ils se donnent de plaider. On reste, par conséquent, sous l'empire du droit commun, qui permet à chacun de soutenir son droit en justice (1).

On objecte la tradition : l'indivisibilité du droit, dit Pothier, fait regarder tous les débiteurs ou tous les créanciers comme une môme partie (2). Cela s'appelle décider la question par la question. La difficulté est précisément de savoir si les débiteurs ou les créanciers sont une même partie, et ce n'est pas en affirmant qu'ils le sont qu'on le prouve. Remarquons encore que Pothier est inconséquent; du moins la jurisprudence ancienne qu'il rapporte, sans la critiquer, était inconséquente. Suivant nos usages, dit-il, le jugement rendu contre un créancier d'un droit indivisible peut ôtre opposé aux autres ; mais ils peuvent former tierce opposition, sans ôtre obligés de prouver qu'il y a eu collusion frauduleuse entre le créancier et le débiteur. Cela prouve qu'ils sont tiers, et s'ils sont tiers, il est impossible qu'ils soient parties. Il y a des auteurs modernes qui répètent ce que dit Pothier, sans y ajouter un motif (3). La cour de cassation s'est prononcée en faveur de la même opinion (4). Nous ne pouvons pas discuter une opinion qui n'est poiût motivée. Les éditeurs de Zachari®, conséquents à leur principe, appliquent à l'in-

(1) Colmet de Santerre, t V, p 638, n«328 bis XXVI et XXVIII.

(2) Pothier, Des obligations, n° 907.

(3, Toullier, t. V, 2, p. 174, n« 206. Larombiére, t. II, 797, n" 121 et 122 (Ed. B., t. III, p. 269).

(4) Rejet, chambre ci/., Ï9 déc, 1832(DaIloi, au mot Chose jugée, n° 269).

divisibilité la distinction des jugements favorables et défavorables (1) ; comme ils ne donnent pas de raison spéciale pour les obligations indivisibles, nous nous bornons à renvoyer à ce qui a été dit plus haut.

De nouvelles difficultés s'élèvent dans l'application du principe. Un droit est réclamé contre l'un des copropriétaires par indivis. Si la contestation porte sur le droit de propriété qui est divisible, la solution n'est pas douteuse : quoiqu'il y ait indivision, chacun des communistes a un droit distinct, indépendant de celui des autres ; chacun agit donc pour son compte, et il ne peut être question de représenter les autres; l'intérêt des communistes est le même, il est vrai, et la question de décider à l'égard de chacun deux est identique, mais cela ne suffit pas pour qu'il y ait identité de personnes : chacun des communistes a son droit à défendre, et le droit de défense l'emporte, quand même il en devrait résulter une contrariété de jugements.

Si un droit indivisible est réclamé sur un fonds indivis contre l'un des copropriétaires, y aura-t-il chose jugée à l'égard de tous? Les auteurs sont divisés; nous croyons que l'un des copropriétaires ne représente pas les autres. Quand le jugement est défavorable, il y a un motif pévemptoire pour rejeter la chose jugée. Un des copropriétaires ne pourrait pas faire une convention au préjudice des autres, il ne peut pas davantage contracter judiciairement à leur préjudice. Or, s'il ne représente pas les autres communistes pour perdre le procès, il ne peut les représenter pour le gagner (2). Toullier et Pardessus admettent la chose jugée en vertu du principe de l'indivisibilité (3); nous avons d'avance répondu à l'argument. Duranton et les éditeurs de Zacharise reproduisent leur distinction entre les jugements défavorables et les jugements favorables (4). Nous croyons inutile de renouveler ce débat.

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 489, note 42, § 769.

(2) Colmet de Santerre, t. V, p. 633, n° 238 Iris XXI, et p. 634, n°*238 bis

(3) Toullier, t. V, 2, p. 174, n°« 207 et 208. Pardessus, Des servitudes, t. II, n° 334.

(4) Duranton, t. XIII, p. 570, n» 528. Aubry et Rau, t. VI, p. 489 et suiv.

133. La mâme difficulté se présente lorsqu'un juge* ment est rendu avec un propriétaire sous condition résolutoire. Si la condition se réalise, le jugement aura-t-il l'autorité de la chose jugée à l'égard du propriétaire, qui par suite de la résolution n'a jamais cessé d'être propriétaire? La plupart des auteurs appliquent à cette question la distinction de la représentation imparfaite. Tout le monde est d'accord pour décider que les jugements rendus pendant que la condition était en suspens ne peuvent être opposés au propriétaire : comment celui qui n'a jamais eu de droit sur la chose pourrait-il nuire, par des conventions ou des jugements, à celui qui seul avait le droit de contracter et de plaider? A notre avis, le môme principe doit recevoir son application au cas où le jugement est favorable; nous ne comprenons pas que celui qui est sans droit ait qualité de représenter celui qui a un droit. Pour lui reconnaître un droit, il faut avoir recours à des présomptions et supposer que le propriétaire qui vend son fonds sous condition résolutoire donne à l'acquéreur le mandat d'administrer et de conserver; sans doute l'acquéreur a le droit d'administrer, comme il a le droit de disposer ; mais tous les actes qu'il fait sont résolus quand la condition résolutoire s'accomplit; et si les con: ventions sont résolues, comment les jugements lieraientils le propriétaire? Nous n'insistons pas, parce que nous avons examiné la question de principe en traitant des conditions (1).

1*4. L'usufruitier est-il représenté par le nu propriétaire quant à l'usufruit, et le nu propriétaire est-il représenté par l'usufruitier quant à la nue propriété? Mômes controverses. Les partisans de la représentation imparfaite appliquent leur distinction et décident qu'il y a représentation pour les jugements favorables et qu'il n'y

en a point pour les jugements défavorables (2). Nous

(1) Colmet de San terre, t. V,p. 634, n° 328 bis XXIII. En sens contraire, Duranton, t. XIII, p. 543, n" 509 et 510; Proadhon, De l'usufruit, t. III, p 325, n* 1353; Larombière, t. V, p. 296, n°» 112 et 113 (Ed. B , t III, p. 266 et 267) ; Marcadé, t. V, p. 197 et suiv.

(2) Aubry et Rau, t. VI, p. 487, note 38. Marcadé t. V, p. 197, u° XIII.

avons exposé ailleurs notre opinion sur cette question (1).

125. Enfin, on applique la même distinction aux jugements rendus avec l'ancien propriétaire lorsque les instances ont été engagées depuis l'époque où il a aliéné ses droits. Tout le monde admet que ces jugements ne peuvent pas nuire aux ayants cause à titre particulier. Mais les partisans de la représentation imparfaite soutiennent que les jugements favorables leur profitent (2). N'admettant pas le principe, nous rejetons l'application que l'on en fait à cette espèce. La seule raison que l'on donne nous touche peu. Si l'acquéreur, dit-on, n'était pas autorisé à se prévaloir de ces jugements, ils resteraient sans effet, môme en ce qui concerne l'ancien propriétaire, puisque l'acquéreur, s'il était évincé en vertu d'un second jugement, aurait son recours contre son auteur. C est une objection analogue à celle que l'on fait pour les jugements rendus avec le débiteur principal ou avec un codébiteur solidaire, et la réponse est la môme. L'ancien propriétaire n'a aucune qualité pour représenter son ayant cause, une fois qu'il a transféré la propriété. S'il veut se mettre à l'abri d un recours en garantie, il n'a qu'à mettre en cause le successeur à qui il a transmis ses droits.