II. La restriction

245. Il faut faire une restriction à la règle trop abso lue de l'article 1358; elle résulte de la nature même du serment décisoire. C'est une transaction ; or, on ne peut pas transiger sur toute espèce de contestations. En disant

(1) Durantou, L XIII, p. 611, n* 579. Toullier, t. V, 2, p. SOI, n» SSO. Laiombiôre, t. Vt p. 471, l° 3 (Ed. B.v t. III, p. 327). Comparez, en eeLS contraire, Colmet oe Santerre, t. V, p. 650, n» 337 bis VI.

(?) Turin, 10 nivôse an xiv et 20 février 1808, Colmar, 18 avril 1806 (Dalloz au mot Obligations, tfi 5198, Y et 2P).

(3) Montpellier, 25 juin 1819 (Dalloz,n° 5199).

(4) Caen, 9 janvier 1815 (bailofc, û° 5198, 3°). BftrxftHe», 20 avril ÏSéô {Pasiôrisie, 18% p. H9)« et 28 Janvier 1826 {ibid.% p. SI).

que pour transiger il faut avoir la capacité de dispocer des objets compris dans la transaction, l'article 204o établit implicitement le principe que la transaction contient une disposition des choses sur lesquelles elle porte ; donc il ne peut y avoir de transaction que sur des objets dont la loi permet la disposition. L'orateur du Tribunat a formulé le principe en l'appliquant. « Toute transaction, dit Oillet, s'arrête aux seuls objets qui sont dans le commerce; ainsi les droits de la nature, les droits de la société ne peuvent devenir une matière de transaction. Ceçt pour cela que le projet dit que pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction, ce qui suppose nécessairement que ces objets sont disponibles (1). »

Il suit de là que Ion ne peut pas transiger sur des questions d'état et, par suite, le serment ne peut être déféré en matière de filiation, ni en matièro de divorce ou de séparation de corps. Il y a un avis en ce sens, émané du conseil d'Etat du ci-devant royaume deWestphalie.il pose en principe que la délation du serment n est admissible que dans les contestations qui portent sur des intérêts pécuniaires, qu on ne peut pas l'appliquer à des contestations où Tordre public et les bonnes moeurs sont engagés. Gela est trop absolu, nous semble-t-il; nous dirons plus loin que le serment peut être déféré sur des faits illicites et, par conséquent, immoraux. Il faut donc limiter la restriction aux choses qui ne peuvent faire l'objet d'une transaction : tel est avant toutletatdespersonnesfc).

$49. En disant que nulle preuve n'est admise contre certaines présomptions légales, larticle 1352 ajoute : * Sauf ce qui sera dit sur le serment. » Cela suppose que le serment peut être déféré contre les présomptions légales, comme nous l'avons dit en traitant des présomptions. Il faut toutefois faire une exception pour les présomptions qui sont d'ordre public. La transaction du serment implique une disposition, une renonciation ; or,

(1) Oillet, Discours, n° 2 (Locré, t. VII, p. 470).

(2) Durergier sur Toullier, t. V, 2, p. 299, nota a. Dnranton, t. XÏII, p. 608, n° 574. Aubry et Rau, t. V, p. 350, note* 10 et 11, g 753 (3* édit.).

les particuliers ne peuvent pas disposer de ce qui est d'intérêt public, ni y renoncer. Ainsi on ne peut pas déférer le serment contre la présomption de vérité attachée à la chose jugée. Les textes mêmes résistent à la prétention contraire. C'est à l'article 1358 que l'article 1352 fait allusion ; or, quelque générale que soit la disposition de l'article 1358, elle suppose néanmoins qu'il y a une contestation possible; et quand il y a chose jugée, il ny a plus de contestation possible, puisque la loi défend de remettre en question ce qui a été jugé. L'article 1360 est conçu dans le même sens : il permet de déférer le serment en tout état de cause ; il faut donc qu'il y ait une cause et des parties en cause ; or, il n'y a pas de cause quand la loi donne l'exception de chose jugée pour repousser la demande ou l'exception. La doctrine (i) et la jurisprudence (2) sont unanimes sur ce point.

De même, on ne peut déférer le serment à celui qui invoque la prescription. Dans ce cas encore, il n'y a plus de contestation, plus de cause ; la prescription a éteint la dette, en ce sens qu elle forme une exception péremptoire contre celui qui essayerait de se prévaloir d'un droit prescrit, et cette exception est d'ordre public. Cela suppose qu'il s'agit de la prescription ordinaire ; quand il s'agit d une courte prescription, la loi permet de déférer le serment au défendeur sur la question de savoir si la chose a été réellement payée (art. 2275 et code de com., art. 189) ; la raison en est que ces prescriptions sont fondées exclusivement sur la présomption du payement de la dette. En autorisant, par exception, la délation du serment quand il s'agit d une courte prescription, la loi confirme implicitement la règle qui défend de déférer le serment lorsque la prescription est acquise (3).

247. Le serment ne peut pas être déféré contre les présomptions qui ont pour effet de dénier l'action en jus-

Ci) Colmet de Santerre,t. Vt p ôôO, n° 337 bis IV et tous les auteurs.

(2) Turin, 15 juillet 1806 et 5 avril 18Û9(Dalloz, n° 5194, 1° et 2°) Rejet, 7juilletl829ïîhd.,3°).

(3) Duranton, t. XIII, p. 609, n° 577. Colmet de Santerre, t. VI, p. 650, n« 337 bis Vil.

tice, quand la loi établit l'exception dans l'intérêt public. Il en est de même dans tous les cas où la loi refuse Faction dans un intérêt général. La cour de cassation a appliqué ce principe aux avoués. Ils ne peuvent pas déférer le serment à l'appui d une action en payement des frais qui leur sont dus. La raison en est que le tarif du 16 février 1807 (art. 151) subordonne leur action à la tenue régulière d'un registre; s'ils n'ont pas de registre, ils ne peuvent pas réclamer leurs frais ; dès lors il n'y a ni contestation ni cause possibles et, par suite, le serment ne peut être déféré (1).

n° 5. SUR QUELS PAITS LE SERMENT PEUT- IL ÊTRE DÉFÈRE