II. Le* faits doivent étr$ rttownt

3$Q. Le serment doit être déféré sur un fait litigieux ; c'est une preuve, et il n'y a que les faits qui doivent êtro

(1) Cest l*o pi ni on généralement suivie, sauf que chaque auteur étend plus ou moins l'exception, ce qui conduit A une incertitude complète. Duranton, t. XIII, p. 613, n* 580. Mourlon, t. II, p. 376, n° 1651. Colmetile Sa ni erre, t. V, p. 049, n° 337 bis III. Larombiere, t. V, p. 467, n« 12(Ed.B , t. III. p. 334).

<2) Rejet. 14 novembre 1800 (Dalloz, 1861, 1, 338). Col ma r, 23 août 1859 (Dallez, 1859, 2, 193). Aubry et Kau, t. VI, p. 350. Larombiere, t.V,p. 46~, oMî (154. B.,t. UIiP.334).

prouvés par les parties. C'est quand on n'a point de preuve que l'on se trouve dans la nécessita de déférer le serment. De là suit que le serment ne peut pas être déféré sur un point de droit. Il faut appliquer au serment ce que nous avons dit de laveu (n° 156) (1).

Tout fait litigieux peut être l'objet d une délation de serment. On a prétendu que le serment ne pouvait être déféré quand le fait porte atteinte à l'honneur de celui qui doit le déclarer sous la foi du serment; ce serait, dit-on» le pousser au parjure par la crainte de se déshonorer. Nous renvoyons l'objection au législateur; ce serait une véritable exception à la règle de l'article 1359 qui permet de déférer le serment sur quelque espèce de contestation que ce soit, donc sur un fait quelconque. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens. Il a été jugé que le serment peut être déféré à celui qui nie avoir entre ses mains des titres confiés autrefois à son auteur ; le défendeur opposait qu'il ne pouvait être tenu d'affirmer un fait honteux pour la mémoire du défunt. Cette défense n'a pas été admise (2). La cour de Turin a jugé que le serment peut être déféré sur des faits de séduction et d'attentat à la liberté de tester (3). Il en serait ainsi quand même les faits litigieux constitueraient des délits criminels. Sous l'empire du code, il était de jurisprudence que l'on pouvait déférer le serment sur des faits d'usure (4).

251. Il ne suffit point qu'un fait soit litigieux pour que le serment puisse être déféré à celui qui le nie, le fait doit être relevant. On entend par là des faits qui sont de nature à motiver le jugement de la contestation. Cette condition résulte de l'essence du serment décisoire : il est déféré pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1357); c'est pour cela qu'on l'appelle litisdécisoire ; il faut donc que le fait soit tel, que son affirmation ou sa. dénégation entraîne la décision du procès. De là résulte,

(1) La Haye, chambre de cassation, 23 mai 1818 (Pasicrisie% 1818, p. 107).

(2) Pau, 3 décembre 1829 (Dalloz, au mot Obligations, n» 4876, 2°).

(3) Turin, 13 avril 1808 (Dalloz. au mot Dispositions ,n° 255).

(4) Bruxelles, 1er février 1809. Bordeaux, 10 mai 1833 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5204) •

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pour les juges du fait, un pouvoir d'appréciation qui leur permet et leur impose même le devoir de refuser la délation de serment quand le fait n'est pas relevant; on ne doit pas prodiguer le serment,, ni le déférer sur des faits dont l'affirmation ou la dénégation ne mettrait pas fin au litige. C'est naturellement au juge à voir si le fait sur lequel l'une des parties défère le serment ace caractère(i). 252. Il faut généraliser cette règle, en ce sens que le serment doit être formulé de manière que la prestation ait pour effet de terminer le procès. Il ne suffit donc pas que le fait sur lequel le serment est déféré soit relevant; il faut aussi que l'intention de celui qui le défère soit d'en Étire dépendre le jugement de la cause : c'est la définition que la loi (art. 1357) donne du serment décisoire, et il en résulte, comme condition essentielle, que la partie qui défère le serment doit avoir la volonté d'offrir une transaction définitive ; le serment qui n'impliquerait pas une transaction pareille pourrait être refusé; le juge doit le rejeter, quand même la partie à laquelle il est déféré serait disposée à le prêter. Libre aux parties do transiger comme elles veulent, mais quand la transaction est offerte sous forme de serment, les parties et le juge sont liés par la loi. La jurisprudence est en ce sens. Il est de l'essence du serment décisoire, dit la cour de cassation, de faire dépendre de ce serment le jugement de la cause. Dans l'espèce, le serment était déféré, non point pour en faire dépendre le jugement de la cause, mais pour se procurer un document à l'effet de poursuivre le procès. Le juge, dit la cour, a fait une juste application des principes en rejetant le serment déféré dans ces circonstances (2). La cour de cassation a encore jugé, par application de ces principes, que lorsqu'une partie offre de déférer le serment décisoire à son adversaire, il appartient au juge d'examiner et d'apprécier le fait sur lequel porterait le serment, à l'effet de reconnaître s'il est décisif, c'est-à-dire si la prestation du serment ou le refus de le prêter entraînera

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 351, note 13, § 753(3°édit).Larombière,t.Vt p. 468, 110 14 (Ed. B., t. III, p. 335).

(2) Rejet, 9 novembre 1846 (Dalloz, 1846, 1, 348).

nécessairement la solution de la difficulté, objet du litige, et, par suite, il appartient au juge de décider s'il y a lieu de déférer le serment (i). Cette dernière proposition est énoncée d'une manière trop absolue; nous y reviendrons.

353. Le principe que nous venons de poser n'est pas douteux, mais l'application donne lieu à de nombreuses contestations (2); comme elles sont de fait plutôt que de droit, nous croyons inutile d'entrer dans ces détails ; nous nous bornerons à donner quelques applications empruntées à la jurisprudence, très-nombreuse en cette matière, des cours de Belgique.

Pour que la délation du serment puisse être ordonnée, dit la cour de Liège, il faut qu'il ait pour effet dq terminer le litige ; or, dans l'espèce, si le serment déféré était prêté, le litige, loin d être terminé, présenterait encore à décider des questions d'imputation de payement, et notam* ment celle de savoir si les payements articulés sont, en raison des faits de la oause et des dispositions de la loi, susceptibles d'être imputés sur la créance faisant l'objet des poursuites. En conséquence, la cour a rejeté la délation de serment (a).

La partie qui a recours au serment le défère souvent sur un grand nombre de faits, les uns relevants, les autres non relevants. Dansune espèce jugéeparlacourdeBruxelles, la délation portait sur dix-neuf faits. Oela est absurde, dit la cour. D'abord si l'on pouvait mêler au serment décisoire des faits non dôciaifs et qui seraient faux, le serment deviendrait un piège; en effet, la partie serait dans l'impossibilité de prêter oe serment, puisque la pro« position qu'elle affirmerait ou nierait se trouverait fausge dans l'un de ses éléments ; la partie serait donc dans cette alternative ou de perdre son procès ou do faire un faux serment, oe qui est absurde et immoral. Il est encore plus absurde, dit la oour, de déférer le serment sqr dix-neuf faits et d'appeler cela un serment décisoire. En effet, si

(1) Rejet, 5 mai 1852 (Dalloz,1852, l, 275).

(2) Cornerez Rejet. 6 février 1843 (Dalloz.au mot Compte, n° 35) ; 13 novpmbre 1846 et 12 mai 18.V2 (Dalio/.. au mot Obi içat ions, n* 518Ô, 6* et 7°).

(3) Liège, 12 janvier \m (Pasicrsie, 1859, 2 204),

la partie prêtait le serment sur quelques faits, en refusant de ie prêter sur les autres, naîtrait la question de sayoir ce qu'il faudrait décider; donc, au lieu de terminer la contestation, le serment en ferait naître une nouvelle; preuve qu'un pareil serment n'est pas décisoire. La cour jugea que le serment ne pouvait être déféré, tel que l'appelant lavait formulé (i).

Il ne faudrait pas copclure de là Que le serment ne peut jamais être déféré que sur un fait unique ; l'article 120 du code de procédure suppose que le serment peut avoir pour olyet plusieurs faits; il faut, dans ce cas, que les faits soient également décisifs, car il est contre l'essence du serment qu'il soit prêté sur des faits qui ne décideraient pas ie procès, Dans une espèce jugée par la même cour, elle a décidé que le serment serait prêté sur le fait énoncé danst l'arrêt (2).

Celte décision soulève une nouvelle difficulté : le fuge a-t-il le droit de modifier la délation du serment, telle qu elle a été formulée par la partie intéressée? La négative nous paraît certaine. En effet, le serment décisoire est déféré par la partie et non par le juge; c'est donc à la partie qui le défère à le formuler, car c'est à elle à préciser les termes dans lesquels elle entend transiger. La cour de Bruxelles a jugé en ce sens, qu'il n'appartient pas au tribunal d'élaguer d'une délation de serment les faits qui ne lui paraîtraient pas décisifs et 4'ordonner le serment sur les autres ; tout ce qu'il peut faire, c'est de déclarer que le serment, tel qu'il est proposé, est inadmissible, parce qu'il por(e sur des faits qui n'ont pas tous le caractère décisif exigé par loi (3). Il est arrivé que la partie à laquelle le serment a été déféré a conclu ai; rejet des faits non relevants, et que la cour a ordonné la prestation du serment ainsi modifié (4). Si celui qui a déféré le serment accepte ces modifications, il va sans dire que îa transaction sera maintenue , mais il nous paraît certain qu'il

(î) BruxeUes, 7 mars 1829 {Pasicrisi*, 18>9, p. 9?).

(2) Bruxelles, 13 novembre 1834 {Pasicri&ie, 1834, %, 251)

13) Bruxelles, 29 Juin 183ô(Pa5icr«i«f 1836,2, 172).

U) Bruxelles, 8 mara UlâùiPasicrisie, 1861, 2, $1).

n est pas tenu de l'accepter ; celui qui fait une offre peut la retirer, dès quelle n'est pas acceptée telle qu'il l'a faite. La cour de Bruxelles l'a jugé ainsi dans une autre espèce : il y avait des faits non relevants ; le premier juge les avait écartés en limitant la délation du serment au fait décisif; en appel, le jugement a été réformé sur ce point; comme les modifications apportées au serment changeaient le contrat tel que l'une des parties l'avait proposé, il devait lui être permis de retirer son offre ; le juge, en modifiant le serment, doit donc réserver à la partie le droit de maintenir son offre ou de la rétracter (1). En définitive, le juge peut rejeter le serment quand il porte sur des faits non décisifs, quand même la partie à laquelle il est déféré consentirait à le prêter sans modifications (2), mais le serment modifié ne peut être prêté que du consentement de la partie qui l'a déféré (3).

254. Le principe que le serment décisoire doit mettre fin au procès n'empêche pas de le déférer sur des incidents. Comme le dit la cour de Bruxelles, les incidents forment autant de contestations distinctes, quoiqu'elles aient une liaison étroite avec la contestation principale ; elles doivent être décidées avant que le juge puisse rendre un jugement définitif. Or, dès qu'il y a contestation donnant lieu à un jugement, il y a une cause dont le jugement peut être abandonné à la partie à laquelle le serment est déféré (4).

Le même principe décide la question de savoir si Ton peut déférer le serment sur la qualité du demandeur. C'est un incident; donc il 7 a cause et partant on peut déférer le serment sur le jugement de la cause (5). Cela suppose que la qualité est un fait décisit. Or, elle n'est plus décisive si le demandeur peut poursuivre le procès en une autre qualité. Le défendeur défère au demandeur le serment sur le point de savoir s'il agit comme préte-

(1) Bruxelles, 29 mai 1865 (Pasicrisie. 1865, 2, 223).

(2) Bruxelles, 24 juillet 1866 (Pasicrisie, 1867,2,407), et 27 juin 1872 (Pasicrisie, 1873, 2, 405).

(3) Liège, 11 novembre 1865 (Pasicrisie, 1866, 2, 109).

(4) Bruxelles, 22 avril 1830 (Pasicrisie, 1830, 2, 110).

(5) Bourges, 22 février 1842 (Dalloz. au mot Obligations ,n» 5213).

nom; il a été jugé que ce serment n'est pas décisoire, parce que le demandeur aurait eu le droit de continuer les poursuites en supposant môme qu'il ne fût que prêtenom; la qualité était donc indifférente, et, par suite, elle ne pouvait faire l'objet d'un serment décisoire (1). La jurisprudence est constante en ce sens ; il est inutile de rapporter les décisions, puisque la question n'est pas douteuse (2).