L’article 142 prévoit une autre hypothèse. C’est

(1) Duranton, Cours de droit français , t. Ier, p. 420, n° 519; Demoloinbe, Cours de code Napoléon , t. Il, p. 423, n° 213.

(2) C est 1 opinion générale (Valette sur Rroudhop, Traité sur l'état personnes, t. W, p. 306, note).

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le père qui a disparu, la mère étant déjà décédée; ou elle vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée. Dans ce cas, la surveillance des enfants est déférée par le conseil de famille à un ascendant, mais seulement six mois après la disparition. Pourquoi attend-on six mois avant de pourvoir à la surveillance des enfants ? Bigot- Préameneu répond : « Si la mère n existe plus, on ne saurait croire que le père n’ait pris, à son départ, aucune précaution pour la garde et l’entretien de ses enfants ; mais aussi on présume que ces précautions n ont été que pour un temps peu long, et dans l’espoir d’un prochain retour^). » Rien de plus naturel que ces présomptions, mais elles tombent devant la réalité. Si le père a disparu sans prendre aucune mesure, faudra-t-il attendre six mois avant de pourvoir à la surveillance des enfants? La tutelle ne pourra être déférée qu’après les six mois, le texte est formel. Il y a cependant un motif de douter, c’est que la raison donnée par l’orateur du gouvernement pour suspendre l’ouverture de la tutelle, vient à cesser en ce cas. Pourquoi donc ne la défère-t-on pas? Parce que, dans les premiers mois qui suivent la disparition du père, toutes les probabilités sont pour sa vie; on doit s’attendre d’un jour à l’autre à son retour-, et dans cet espoir, il ne faut pas se hâter trop de nommer un tuteur, qui viendrait s’immiscer dans les affaires et dans les secrets du présumé absent. Est-ce à dire que les enfants resteront pendant six mois sans surveillance? Non, certes. C’est un des cas où il y a nécessité pour le tribunal d’intervenir, et au besoin le ministère public provoquera les mesures nécessaires.

Il en est de môme si la mère vient à décéder; il faut encore, dans ce cas, attendre six mois avant de déférer la tutelle. Est-ce six mois après le décès, ou six mois après la disparition? Le texte dit : six mois après la disparition du père. Cela veut dire que si lors du décès de la mère ces six mois ne sont pas encore écoulés, il faudra attendre qu ils le soient, avant de déférer la tutelle. Que si la mère décède après les six mois, on procédera immédiatement à

(1) Bigot Préameneu, Exposé des motifs (Locré, t. II, p. 253, n° II).

DES PERSONNES

la nomination d’un tuteur, parce qu’il n’y a plus aucun motif pour attendre (1).

Nous disons que, dans les deux hypothèses, il y a lieu de déférer Ja tutelle. Le code se sert de l’expression surveillance, qui se trouve également dans l’article 141. Dans cet article, le mot surveillance veut dire puissance paternelle ; pourquoi le même mot signifie-t-il tutelle dans l’article 142'? Parce que l’article 142 suppose le décès de la mère ; or, dès que l’un des parents meurt, la tutelle s’ouvre. Le présumé absent était tuteur lorsqu’il a disparu, si la mère était* déjà morte à ce moment, ou il le devient, si la mère présente vient à décéder. Mais comme l’absent ne peut pas gérer la tutelle, il faut qu’il soit remplacé. La surveillance dont parle l’article 142 est donc une tutelle. C’est la tutelle appartenant à l’absent qui est déférée à un tuteur provisoire. La loi le dit quand il n’y a pas d’ascendant; il en doit être de même quand c’est un ascendant qui est chargé de la surveillance; car la nature de cette surveillance ne peut pas changer selon qu’elle est exercée par un étranger ou par un ascendant. 11 suit de là qu’il y a lieu à la subrogée tutelle et à l’hypothèque légale (2).

L’article 142 porte que le conseil de famille déférera la surveillance aux ascendants les plus proches et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. Cette disposition n’est pas en harmonie avec le droit commun. D’après l’article 402, la tutelle est déférée par la loi elle-même, sans que le conseil de famille intervienne. Pourquoi, en cas d’absence, la tutelle des ascendants est-elle dative, tandis que, en règle générale, elle est légitime ? On chercherait vainement une raison de cette différence. L’anomalie s’explique par les travaux préparatoires. D’après le projet de code, le conseil de famille était appelé à déférer la tutelle aux ascendants; l’article 142 ne faisait donc qu’appliquer à l’absence un principe de droit commun. Plus tard, on changea de système, la tutelle des ascendants fut déférée par la loi. On aurait dû modifier l’article 142 pour le

(1] Dalloz, Répertoire , au mot Absents, ü° 556.

(2j C’est l'opmiun générale, Demante seul professe l’opinion contraire (Cours analytique , t, 1er, p. 294, n° 182 bis, II).

!>JiS ABSiîiNTS.

mettre en rapport avec le nouveau principe; mais le titre de l’Absence étant déjà publié, on n’y revint point. De là la contradiction. L’interprète ne pourrait-il pas la lever, en expliquant l’article 142 par l’article 402? On a dit que la première de ces dispositions était abrogée par la seconde (1). Cela est inadmissible. Il n’y a pas d’abrogation expresse, et l’abrogation tacite n’a lieu que quand deux lois sont incompatibles. Dans l’espèce, cette incompatibilité n’existe pas; car l’article 142 ne statue que sur une tutelle provisoire, tandis que l’article 402 suppose une tutelle definitive, qui s’ouvre par le décès du dernier mourant des père et mère. Dans le cas de l’article 142, l’un des père et mère vit encore, du moins sa mort n’est pas prouvée (2).

149. L’article 143 prévoit une dernière hypothèse. Il suppose que le présumé absent laisse des enfants issus d’un mariage précédent, et il décide qu’il faut appliquer la disposition de l’article 1-12, c’est-à-dire déférer la tutelle six mois après la disparition de l’absent. Le cas est, en effet, identique. De droit, les enfants sont et restent sous la tutelle de leur père ou de leur mère qui a disparu ; mais comme l’absent ne peut pas exercer la tutelle, la loi veille à ce qu’il soit remplacé. Il y a donc lieu à la nomination d’un tuteur provisoire par le conseil de famille. Cela ne se fait qu’après les six mois, pour les raisons que nous venons de dire.

150. 11 reste une question que le code n’a pas prévue et qui est la plus difficile. Le père est présumé absent; la mère est présente; elle accouche plus de dix mois après la disparition de son mari. Quel est l’état de l’enfant? peutil invoquer la présomption de légitimité établie par l’article 312? cette présomption peut-elle être combattue? par qui? ne peut-elle l’être que par l’action en désaveu? cette action appartient-elle aux héritiers du mari, ou y a-t-il lieu à l’action en contestation de légitimité? La jurisprudence et la doctrine sont divisées sur ces graves difficultés.

(1) Mareadé, Cours élémentaire , t. Ier, p. 364, n° 4.

(2i C’est l'opinion générale 'Dalloz, Répertoire, au mot Absents, n0* 560 et 561).

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Nous exposerons d’abord l’opinion qui a été consacrée pal la cour de cassation. L’enfant né et conçu depuis la di? parition de son père se présente à la succession de sa mère Peut-il être repoussé par ses frères et soeurs comme enfaitf naturel? La cour de Douai a jugé que cet enfant pouvait invoquer la présomption de légitimité. L’absent avait disparu en 1814; en 1820 et en 1822, étaient nés un garçon et une fille de la mère présente; ils furent inscrits comme enfants de leur père absent ; l’arrêt dit qu’ils avaient de plus la possession d’état d’enfants légitimes. De là, la cour conclut que ces enfants étaient légitimes, aucune action en désaveu n’ayant été intentée contre eux. Vainement disait-on que, l’absence ayant été déclarée, c’était à eux à prouver que leur père vivait encore au moment de leur conception. La cour repousse les inductions que l’on tirait de l’absence par une considération qui lui paraît décisive : si la loi prescrit des mesures en cas d’absence, c’est uniquement pour la conservation des biens de l’absent; on ne peut donc pas appliquer à l’état civil des enfants la probabilité de mort sur laquelle la loi se fonde pour déférer l’administration des biens de l’absent à ses héritiers. Ce qui le prouve, c’est que le mariage subsiste, alors même que la loi partage définitivement les biens de l’absent entre ses héritiers; donc les conséquences du mariage doivent aussi être maintenues; par suite, la présomption de légitimité établie par l’article 312 profite aux enfants, et ne peut être combattue que par l’action en désaveu (î).

Sur le pourvoi en cassation, intervint un arrêt de rejet. La cour suprême, à la différence de la cour de Douai, se place sur le terrain des principes qui régissent l’absence. Même après la déclaration d’absence, dit-elle, l’absent n’est réputé ni mort ni vivant ; c’est donc à celui qui fonde sa demande sur la vie ou la mort de l’absent à rapporter la preuve de ce fait.' Or, dans l’espèce, c’est la sœur des enfants nés après la disparition de.- l’absent qui soutient que ceux-ci sont illégitimes ; c’est donc à elle à prouver que l’absent était mort au moment de leur conception;

(1) Arrêt du 18 novembre 1861 (Dalloz, Recueil 'périodique , 1862, 2, 25).

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comme elle ne fournit pas cette preuve, elle doit être déclarée non recevable (i).

Nous n’admettons ni le système delà cour de cassation, ni celui de la cour de Douai. Constatons d’abord que, tout en rejetant le pourvoi, la cour suprême condamne les motifs sur lesquels l’arrêt de Douai est fondé ; en effet, elle applique précisément les principes que la cour d’appel avait déclarés inapplicables. Sur ce premier point, nous sommes d’accord. Il nous paraît impossible de scinder l’état de l’absent en invoquant la probabilité de mort pour envoyer ses héritiers en possession de ses biens, et en repoussant cette probabilité quand il s’agit de déterminer l’état de ses enfants. Qu’est-ce, en définitive, que l’absence? C’est, de fait comme de droit, l’incertitude sur la vie et la mort de l’absent. Comment cette incertitude aurait-elle effet sur les biens et n’en aurait-elle aucun quant à l’état des enfants? On dit que, malgré l’absence, le mariage subsiste. Oui, mais c’est que pour dissoudre le mariage il faut plus que l’incertitude de la vie, il faut la preuve du décès. Preste à savoir s’il faut aussi la preuve du décès pour que les enfants nés après la disparition de l’absent soient déclarés illégitimes.

Ces enfants, dit la cour de cassation, n’ont rien à prouver, ils ont pour eux un acte de naissance confirmé par la possession, d’état; c’est donc à ceux qui contestent leur légitimité à prouver que le mari de leur mère était mort à l’époque de leur naissance. Nous croyons que la question est mal posée. îl s’agit de savoir si,- en cas d’absence du mari, les enfants qui naissent de sa femme peuvent invoquer la présomption de légitimité résultant du mariage. Ce n’est pas l’acte de naissance qui prouve leur légitimité, ce n’est pas même le mariage, c’est uniquement la présomption que l’article 312 fonde sur le mariage, la présomption que l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. Or, il suffit de lire la suite de l’article 312 pour se convaincre que la loi suppose le mari vivant, ce que le bon sens, du reste, nous dit. Le mari vit, il est pré-

(11 Arrêt du 15 décembre 1803 (Dalloz, 1804, 1, 154).

JJÜS eiiKSOjNÎN'tëS.

sent; il a donc pu cohabiter avec sa femme; c'est cette possibilité de cohabitation qui est le fondement de la présomption. Si donc la cohabitation est impossible, il ne peut plus être question d’une présomption de légitimité fondée sur cette cohabitation. Or, est-il besoin de prouver que le mari ne pouvait pas cohabiter avec sa femme, quand les enfants naissent six ou huit mois après que le mari a disparu ? Dès lors, il ne peut être question ni de présomption de légitimité, ni de possession d’état d enfant légitime. Quoi! un enfant est conçu alors que le mari de sa mère est absent depuis six ou huit ans, c’està-dire alors que l’on ne sait s’il vit encore, alors qu’il y a déjà de graves probabilités de décès, et l’on dira que cet enfant a la possession d’état d’enfant légitime! il est notoirement enfant naturel ; comment donc serait-il considéré dans l’opinion publique comme enfant légitime?

11 y a encore une autre erreur, à notre avis, dans l’arrêt de la cour de cassation. Elle suppose que l’enfant qui invoque la présomption de l’article 312 n’a rien à prouver, dès qu’il produit son acte de naissance et que le mariage est constant. Cela n’est pas exact. 11 est de principe que celui qui allègue une présomption doit prouver qu’il est dans le cas prévu par la présomption ; il faut donc qu’il établisse que toutes les conditions requises par la loi existent. Et quelles sont ces conditions, quels sont les éléments essentiels de la présomption de légitimité? Suffit-il de produire les actes de naissance et de mariage? Oui, si la vie du mari est certaine. Il serait certes absurde d’invoquer cette présomption, alors que le mari serait mort au moment de la conception ; la loi elle-même déclare que l’état de 1 enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage peut être contesté (art. 315). Eh bien, l’absence forme un état intermédiaire entre la vie et la mort ; aés quelle est déclarée, il y a doute légal sur la vie de l’absent. Dès lors, l’un des éléments qui constituent la présomption de légitimité fait défaut, la certitude do la vie; par suite, l’enfant ne peut pas invoquer la présomption de l’article 312. C’est donc lui qui doit être déclaré non rece-

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vable (ï). Dans notre opinion, il n y a lieu ni à désaveu ni à contestation de légitimité. Le désaveu suppose la vie du père lors de la conception. La contestation de légitimité suppose la mort, et, en cas d’absence, il n’y a ni vie ni mort.

§ V. Fin de la présomption d aosence .

I5f. La présomption d’absence cesse quand l’absent reparaît ou qu’il donne de ses nouvelles. S’il reparaît, les mesures prescrites par le tribunal tombent de plein droit. Le curateur et le notaire, s’il y a lieu, rendent compte de leur gestion au propriétaire, qui reprend l’administration de ses biens. Il va sans dire que la surveillance ou la tutelle provisoire cessent également. Si l’absent donne de ses nouvelles sans reparaître, l’absence cesse également; mais par analogie de ce que dit l’article 131, en cas de déclaration d’absence, le tribunal pourra prescrire des mesures soit pour les biens, soit dans l'intérêt des enfants.

La présomption d’absence cesse encore si l’absent meurt et si l’on a la preuve de son décès. Sa succession s’ouvre, en ce cas, au profit des héritiers appelés à lui succéder à cette époque. Il faut que les héritiers soient capables de succéder ; il faut donc qu’ils soient conçus à ce moment. Si un enfant était né de la femme présente plus de trois cents jours depuis la mort du mari, les parties intéressées pourraient le repousser en contestant sa légitimité (art. 315).

Enfin la présomption d’absence cesse par le jugement qui déclare l’absence et qui ouvre la seconde période.

(1) C'est l’opinion de Demolombe, Cours décodé Napoléon , t. II, p. 365, n° 268. Comparez Dalloz, au mut Paternité , n° 116. Il y a sur cette question une dissertation de M. Duprez, professeur de l'université de Liéga ( Revue de droit français et etranger, par Fœiix, t. 1er (1811/, p. 740 et suiv.).

-JOfr-

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