DE LA PRESOMPTION D ABSENCE

g Ie". Quand y a-t-il présomption d'absence ?

134, Aux termes de l'article 112, le tribunal pourvoit à l’administration des biens laissés par les personnes présumées absentes, s’il y a nécessité, et sur la demande des parties intéressées. Il faut donc, pour que la justice intervienne, qu’il s’agisse d’une personne présumée absente. Mais quand peut-on dire d’un individu qu’il est présumé absent? Le code n’a pas de réponse à cette question. On pourrait croire, au premier abord, que l’article 115 y répond. Cette disposition permet de demander la déclaration d’absence lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile on de sa résidence, et que depuis quatre ans on n’en a pas de nouvelles. De là on pourrait conclure qu’une personne est présumée absente quand elle a cessé de paraître au lieu quelle habitait et quelle ne donne pas de ses nouvelles. Cela est vrai, en général, mais avec une restriction. Il ne faut pas croire que par cela seul qu’un individu a quitté son domicile sans donner de ses nouvelles, il est présumé absent. La loi ne dit pas cela, et c’est à dessein que le législateur n’a rien défini; pour mieux dire, il est impossible de donner une définition de l’absence présumée. Une personne quitte son domicile, on ignore où elle réside ; dira-t-on quelle est présumée absente? Cela impliquera^ qu’il y a incertitude sur sa vie, ce qui, certes, n’est pas. Cette personne peut avoir de bonnes raisons pour cacher sa résidence, et par conséquent pour ne pas donner de ses nouvelles. Pour qu’il y ait un commencemeni d’incertitude et de doute, il faut que l’individu qui a quitté sa résidence ait des raisons pour donner de ses

DES PERSONNES

nouvelles et qu’il n’en donne pas. Il a une famille, femme et enfants, et il cesse de correspondre avec eux; il a des intérêts pressants qui exigeraient sa présence, ou un fondé de pouvoirs, et il laisse tout a 1 abandon. Cela nest pas dans l’ordre naturel des choses, et si l’on ne connaît aucune raison qui explique une conduite si étrange, on peut craindre pour la vie de cette personne, il y aura présomption d’absence (1).

135. Nous supposons qu’un individu soit présumé absent. Cela suffit-il pour que le tribunal intervienne dans l’administration de ses biens? Cette question soulève des intérêts d’une nature diverse et opposée. D’une part, on peut dire que l’absent ne désire pas que l’on s’immisce dans ses affaires. Ceci est plus qu’un intérêt, c’est un droit. Vainement dira-t-on que la loi doit veiller à ses biens, puisque lui-même ne le peut pas ; on répond que c’est son affaire, qu’il peut à la rigueur laisser dépérir ses biens, si tel est son bon plaisir. C’est le point de vue du légiste. Au conseil d’Etat, Tronchet cita le vieux brocard : jura vigilanlibus scripta . Rien de plus vrai et de plus juste lorsque la personne dont les intérêts sont en souffrance est à même de les soigner et quelle ne le fait pas. Mais, dit le premier consul, il s’agit d’une personne absente, on ignore si elle vit ; comment donc s’en rapporter à sa vigilance? N’est-ce pas le cas pour la société de veiller- pour celui qui ne le peut pas? Elle protège les mineurs et même les femmes mariées, à plus forte raison doit-elle sa protection à celui qui est dans l’impossibilité de gérer ses affaires; elle est la tutrice des absents comme elle l’est des orphelins (2). C’est le point de vue de l’homme d’Etat, et il a sa légitimité aussi bien que celui du juriste. Comment concilier des intérêts en apparence hostiles? Le législateur s’en est rapporté à la prudence des magistrats, en traçant cependant une limite à leur intervention : il faut qu il y ait nécessité de pourvoir à l’administration des biens

(1) Duranton, t. I«, p. 298 et suiv., noa 389-390. Dalloz, Répertoire , au mot Absents, n° 31.

ri2in^ta?A\e conse^ d’Etat du 24 fructidor an ix (Locré, t. II, p. 222, n03 19 et 20).

DES ABSENTS

laissés par la personne présumée absente. D’après cela, il faut dire que la présomption d’absence commence seulement quand il y a nécessité de pourvoir à l’administration des biens. Y eût-il incertitude sur la vie du présumé absent, y eût-il même probabilité de mort, à raison des circonstances, l’absence ne produira aucun effet aussi longtemps que la nécessité n’oblige pas le tribunal à intervenir.

Le code ajoute encore une restriction : il faut que la personne présumée absente n ait pas laissé de procureur fondé. Si elle a donné mandat de gérer ses affaires, il ny a plus nécesité d’intervenir et, par suite, l’absence présumée restera sans effet. Cette conséquence, qui résulte du texte, est aussi en harmonie avec l’esprit de la loi. Dans la première période de l’absence, la loi se préoccupe exclusivement des intérêts de l’absent; quand lui-même y a pourvu, il n’y a plus de raison pour la société d’intervenir. Or, dès qu’il n’y a plus d’intérêt social en cause, le droit de l’absent doit l’emporter ; [et ce droit demande qu’on ne se mêle pas de ses affaires.

130, S’il y a nécessité, c’est le tribunal qui y statuera, dit l’article 112; mais la loi ne dit pas quel est le tribunal compétent. La difficulté fut prévue lors de la discussion, et résolue par le conseil d’Etat; mais par négligence ou par oubli, la décision ne fut pas formulée dans le projet de code. De là des difficultés et des controverses. Est-ce le tribunal du domicile ou de la résidence qui doit pourvoir à l’administration des biens de l’absent? ou est-ce le tribunal du lieu où sont situés les biens? Au conseil d’Etat, on avait décidé que le tribunal du domicile déclarerait s’il y a présomption d’absence, et qu’après ce jugement, chaque tribunal réglerait l’administration des biens situés dans son ressort. Cela était logique. C’est au lieu de son domicile que l’absent est connu, c’est là qu’il a ses relations, c’est donc là que l’on saura les motifs de l’absence et du silence que garde l’absent. S’agit-il, au contraire, de prendre des mesures pour l’administration des biens, c’est certes le tribunal du lieu où les biens sont situés qui sera le plus compétent pour en apprécier la nécessité. Ce sys-

des personnes.

tème fut adopté (1) ; mais pouvons-nous le considérer comme loi, alors qu’il ne se trouve pas dans le code? Il est évident que non, car ce nest pas le conseil dEtat qui faisait la loi, c’est le Corps législatif. Puisqu’il n’y a pas de loi, il faut décider, nous semble-t-il, que le tribunal du domicile et les tribunaux de la situation des biens sont également compétents. 11 pourra en résulter des jugements contradictoires, comme on l’a dit au conseil d’Etat; mais dans le silence de la loi, il est impossible de donner à un seul tribunal une compétence exclusive. On ne peut pas davantage exiger qu’il y ait un jugement préalable rendu par le tribunal du domicile et déclarant qu’il y a présomption d’absence, cela serait en opposition avec le texte de la loi; elle suppose un seul jugement qui, se fondant sur la présomption d’absence et sur la nécessité, prescrit les mesures qu’il juge nécessaires pour l’administration des biens de l’absent (2).

13Î. Le tribunal statue sur la demande des parties intéressées. Il faut une demande. Les tribunaux ne prennent jamais l’initiative, ils doivent être saisis. Mais qu’entend-on, dans l’article 112, par parties intéressées ? Il va sans dire que ceux qui ont un intérêt né et actuel peuvent agir; c’est le droit commun. Tels sont les créanciers. Leur créance est-elle échue, ils peuvent en poursuivre l’exécution sur les biens de l’absent. Si elle n’est pas échue, ils peuvent agir en justice pour demander que le tribunal pourvoie à l’administration de ses biens ; en effet, ces biens sont leur gage, et ils ont un intérêt né et actuel à ce qu il soit conservé. Mais n’y a-t-il que ceux qui ont un intérêt né et actuel qui soient parties intéressées, dans le sens de l’article 112? La question est controversée. Il y a un motif de douter, c’est qu’il est de principe que celui qui ü’a pas d’intérêt ne . peut pas agir, et que cet intérêt doit être né et actuel. D’après cela, on décide que les héritiers présomptifs ne sont pas parties intéressées (3). Il nous semble que

(1) Séance du conseil d'Etat du 4 frimaire an x

(Locré, t. II, P* 233,

(2) Voyez les auteurs cités dans Dalloz. Répertoire, au mot Absents, n° 57.

(3) Duranton, Cour s de droit français, t. 1er, p. 305, n° 396.

des absents .

le principe général ne reçoit pas d’application en matière d’absence. Pourquoi le demandeur doit-il avoir un intérêt né et actuel? Parce qu’il demande quelque chose pour lui. Or, dans le cas de l’article 112, le demandeur ne demande rien pour lui, il fait connaître au tribunal la nécessité de pourvoir à l’administration des biens de l’absent. Tout intérêt, même un intérêt purement éventuel, doit suffire pour légitimer une action pareille. Ce qui le prouve, c’est que le ministère public a le droit d’agir d’office; cependant de lui on ne peut pas dire qu’il ait un intérêt né et actuel, car il n’agit jamais dans un intérêt personnel. Il faudrait donc modifier le principe général en ce sens que sont parties intéressées ceux qui ont un intérêt quelconque à la conservation du patrimoine de l’absent. Les héritiers présomptifs ont certainement un intérêt à ce que les biens de l’absent soient conservés, car si l’absence se prolonge, ils sont envoyés en possession. Telle est aussi l’opinion générale (1). Seulement on la fonde sur un motif que nous ne saurions accepter. On dit que les héritiers ont plus qu’un droit éventuel, plus qu’une espérance, qu’ils ont une. sorte de droit conditionnel, puisque si l’absent ne reparaît pas, ils sont envoyés en possession, comme étant ses plus proches héritiers au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles (2). Qui ne voit que c’est là un droit purement éventuel? Il suffit qu’on ait des nouvelles de 1 absent pour le faire évanouir. Aussi dit-on que c’est une sorte de droit conditionnel. Il faut bannir de notre science ces expressions indécises par lesquelles on affirme une chose, tout en n’osant pas le faire ouvertement. Un droit est conditionnel ou il iie l’est pas. Il n’y a pas une sorte de droits conditionnels. Ces mots vagues introduisent des idées nuageuses dans une science essentiellement positive, ce. qui est la ruine de la vraie science.

^ Si les héritiers présomptifs sont parties intéressées, les légataires aussi le sont. On oppose l'article 123, aux termes duquel le testament n’est ouvert qu’apr^s la décia-

g) Répertoire , au mot Absents, n° 68.

(2J Valette sur Proudhon, t. Ier, p. 257, note a.

DBS PERSONNES.

ration d’absence. Sans doute que les légataires ne pourront pas demander l’ouverture d’un testament qui n’est pas en leurs mains. Mais s’ils le possèdent, pourquoi ne pourraient-ils pas le produire? M. Demolombe, qui professe f opinion contraire, ajoute une singulière réserve. « Si, dit-il, le légataire était saisi du testament, si l’institution était ’universelle, si personne n’agissait, si la première période était déjà très-avancée, je ne serais pas surpris que ces différentes circonstances fissent admettre la requête du légataire. » Puis il finit par dire : « Mais je m’en tiendrais toujours en principe à la solution que j’ai proposée (1). » Si l’opinion enseignée par l’auteur a pour elle les vrais principes, pourquoi suppose-t-il que les tribunaux s’en écarteront? n’est-ce pas dire que les circonstances font dévier les juges de la loi? Si cela arrive parfois, il faut combattre ces décisions arbitraires de toutes nos forces, bien loin de les encourager, en énumérant les circonstances qui pourraient engager les magistrats à se mettre au-dessus de la loi. Le droit ne se plie pas au gré des faits; ce sont, au contraire, les faits qui doivent plier sous le droit, sinon il n’y a plus de droit.

138. L’article 114 porte : « Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes, et il sera entendu sur toutes les demandes qui les concernent. » Sur ce dernier point il n’y a aucune difficulté. Le code de procédure a interprété la disposition de l’article 1 14, en ordonnant de communiquer au procureur du roi les causes concernant ou intéressant les personnes présumées absentes (art. 83, n°7). Il y a quelque doute sur le sens de la première disposition de l’article 114. On l’interprète généralement en ce sens quelle donne au ministère public le droit d’agir d’office. En principe, il n’a pas ce droit; ce sont les parties intéressées qui portent l’action devant le juge, l’officier du ministère public est seulement partie jointe. Ce n’est que par exception et dans les cas spécifiés par la loi que le ministère public devient partie principale (2). La question

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. II, p. 36, n° 27.

(2; Loi du 24 août 1790, titre VIII, art. 2 ; loi du 20 avril 1810, art. 46’

• DBS ABSENTS.

est de savoir si l’article 114 consacre une de ces exceptions. Il n est guère possible de lui donner un autre sens. En effet, il renferme deux dispositions : la seconde veut que toutes les demandes concernant les présumés absents leur soient communiquées : la première doit donc lui donner une autre mission, sinon la loi dirait deux fois la même chose. Tel est d'ailleurs l’esprit du code Napoléon. Au conseil d’Etat, le premier consul insista sur le devoir qu’avait la société de veiller aux intérêts des absents: elle devait leur tenir lieu de tutrice, disait-il. Qui sera chargé de remplir ce devoir? Les tribunaux n’ont jamais d’initiative ; ils ne peuvent rien faire pour les absents, à moins qu’ils ne soient saisis. Qui les saisira? Le législateur fait appel aux parties intéressées. Mais s’il n’y en a pas ou si elles n’agissent pas? Laissera-t-on dépérir les biens abandonnés? Si la société est tutrice, il faut qu’il y ait un agent de la société qui exerce la tutelle. On ne nomme pas de tuteur aux absents, dès lors il fallait charger le ministère public de veiller à leurs intérêts ; si donc personne ne provoque les mesures que la nécessité commande, le procureur du roi le fera (1).

La doctrine et la jurisprudence sont d’accord. Il a été jugé que le ministère public a qualité pour requérir d’office la nomination d’un administrateur aux biens (2). La cour de Bruxelles a décidé qu’il peut requérir la consignation dans un dépôt public des sommes dues à l’absent (3). Postérieurement à cet arrêt, une loi du 20 décembre 1823 ordonna de verser dans la caisse des consignations les deniers appartenant aux présumés absents, et qui seraient reçus en vertu des dispositions des articles 112 et 113. C’est au ministère public à veiller à l’exécution de cette loi.

139. L’application de l’article 114 donne lieu à une question sur laquelle les auteurs sont divisés. On demande si le ministère public peut exercer les actions appartenaüt

(1) Demolombe, t. II, p. 37, n° 29. Proudhon, Traité sur l'état des perxmnes, t. I«, p. 338 et suiv.

(2) Arrêt de la cour de cassation du 8 avril 1812, et arrêt de la cour de Metz du 15 marB 1823 (Dalloz, Répertoire , au mot Absents , n°* 95 et 122;.

(3) Arrêt du 26 avril 1821 (Dalloz, au mot Absents , n° 79).

DES PERSONNES

à l’absent, ou s’il doit se borner à requérir la nomination d’un curateur qui agira au nom de 1 absent. La cour do Metz a décidé que le ministère public n est point chargé d’agir par lui-même pour les personnes présumées absentes, et de faire valoir leurs droits et leurs intérêts (1). C’est l’opinion généralement suivie par les auteurs, et nous croyons quelle est fondée sur les vrais principes. Donner au ministère public le droit d’intenter des actions au nom de l’absent, ce serait le transformer en administrateur; or, ce n’est jamais là son rôle, et ce n’est pas là le but de l’article 114 : les officiers du ministère public remplissent leurs fonctions auprès du tribunal auquel ils sont attachés; en matière civile, -ils se joignent aux parties en cause, ou, dans les cas prévus par la loi, ils saisissent eux-mêmes le tribunal; tel est le cas de l’article 114. De quoi s’agit-il? De pourvoir aux intérêts de l’absent. Qui prescrit ces mesures? Le tribunal. Qui les requiert? Le ministère public. A cela se borne son action. Si donc il y a des droits à poursuivre, le ministère public provoquera la nomination d’un curateur, mais il ne fera pas lui-même fonction de curateur.

§ IL Effets de la. présomption d'absence quant aux biens

de l'absent.

1140. L’article 112 charge le tribunal de prendre les mesures nécessaires pour l’administration des biens de l’absent. On demanda au conseil d’Etat quand le tribunal devait intervenir. « Il serait difficile, répondit Portalis, de fixer le délai dans lequel on doit pourvoir à la conservation des biens d’un absent ; c’est par les circonstances qu’il faut en juger. Il n’y a pas de danger à ce que les tribunaux aient le droit de se régler à cet égard par l’urgence et à prononcer suivant les cas. » L’article 112 est conçu dans ce sens. « S’il y a nécessité, » dit la loi. C’est donc la nécessité qui donne au juge le droit et qui lui fait

(1) Arrêt précité du 15 mars 1823. Comparez Dalloz, Répertoire, au njot Absents, n° 81. Demolombe, t. 11, p. 39, n° 30.

DES ABSENTS

un devoir d’intervenir. La simple utilité ne suffirait point. Le tribunal n’est pas appelé à augmenter le patrimoine de l’absent, il est appelé à le conserver. Il y a d’ailleurs un motif d’ordre public qui lui commande d’agir avec la plus grande réserve. Nos anciennes coutumes disent que chacun est roi dans sa maison; il faut que les magistrats respectent cet asile sacré ; ils n’y doivent pénétrer que s’il y a nécessité absolue. Quand peut-on dire qu’il y a nécessité? Lors de la discussion du titre III au conseil d’Etat, Tronchet cita comme exemples : si les terres restent abandonnées sans culture, si la maison n’est pas habitée, si les meubles, si les denrées et les marchandises dépérissent. Il est inutile de s’arrêter à ces applications, puisque la nécessité est essentiellement une question de fait. Voilà pourquoi le tribunal ne doit pas intervenir si l’absent a laissé un procureur fondé. Il n’y- a pas de nécessité dans ce cas, puisque l’absent a lui-même pourvu à l’administration de ses biens ; seulement si la procuration n’était pas assez étendue, ou si elle venait à cesser, la nécessité donnerait de nouveau au juge droit et mission d’agir (i).

141. Quelles mesures le tribunal peut-il ou doit-il prescrire? Le code ne le dit pas; le tribunal statuera, porte l’article 112. Cependant le législateur trace une règle qui sert de guide et de limite au juge : « S’il y a nécessité de pourvoir à l’administration de tout ou partie des biens laissés par une personne présumée absente. » Le tribunal ne peut donc prescrire que les mesures nécessaires. Si la nécessité existe pour tout le patrimoine de l’absent, le tribunal y pourvoira; s’il suffit de prendre des mesures pour certains biens, le tribunal bornera son action à la stricte nécessité. L’usage était jadis de nommer un curateur chargé d’administrer les biens de l’absent. Le code ne l’ordonne pas et il ne le défend pas. C’est dire que les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire. Dans l’ancien droit,

1 usage était de nommer un curateur à l’absent; mais trop souvent, dit Bigot-Préameneu, ces administrateurs, pris parmi les agents d’affaires, ont été coupables de dilapida-

(1) Toullier, Le droit civil français , t. Ier, p. 335, n° 389.

DES PERSONNES

tions ; trop souvent, même étant de bonne foi, ils ont, soit par ignorance, soit par négligence, causé la ruine de l’absent. L’abus alla à ce point que le législateur défendit de nommer des curateurs (1). Au conseil d’Etat, on témoigna également une extrême défiance contre eux. C’est de l’exagération, dit Régnier. La nécessité peut exiger que le tribunal pourvoie à l’administration de tous les biens laissés par l’absent; il faudra donc nommer un administrateur général, qu’on lui donne le nom de curateur ou de gérant, peu importe. D’ailleurs le tribunal peut prescrire des garanties, et le ministère public veillera à ce que les intérêts de l’absent soient sauvegardés (2). Cette opinion prévalut. Bigot-Préameneu dit dans l’Exposé des motifs que les nominations de curateurs ne sont pas interdites, que les tribunaux le feront s’ils le jugent indispensable, mais en cherchant tous les moyens d’éviter les inconvénients auxquels cette mesure expose (3). La jurisprudence s’est prononcée en ce sens (4).

C’est naturellement au tribunal qui nomme un curateur à régler les pouvoirs qu’il veut lui accorder. Mais ces pouvoirs ne peuvent pas dépasser les bornes de l’administration, puisque dans la première période de l’absence, tout se fait dans l’intérêt de la personne présumée absente et pour la conservation de ses droits. L’article 112 le dit : i! ne s’agit que d’administrer tout ou partie du patrimoine de l’absent.

142. Le tribunal a donc, en principe, pleine latitude pour prescrire telles mesures qu’il juge nécessaires. Il n’y a qu’une exception ; la loi prévoit un cas dans lequel ellemême dit ce que le juge doit faire. Si l’absent est intéressé, porte l’article 113, dans des inventaires, des comptes, des partages, des liquidations, le tribunal commettra un notaire pour l’y représenter. Pourquoi le législateur ne s’en est-il pas rapporté à la prudence du juge dans ce cas

(1) Ordonnance de 1667, titre II, article 8.

(2) Séance du conseil d’Etat du 24 fructidor an ix (Locré, t. II, p. 223, n° 20).

(3) Locré, Législation civile , t. II, p. 253, n° 10.

(4) Dalloz, Répertoire , au mot Absents, n° 95.

d) LS AU S EN TS .

spécial'?. Si la loi donne plein pouvoir au juge quand il sagit de pourvoir à l’administration des biens d’un absent, c’est qu’il était impossible de prescrire les mesures que commandent les. circonstances, tout dépendant des faits, qui varient à l’infini. 11 n’en est plus de même quand l’ab sent est intéressé dans la liquidation d’une succession ; la nature des droits à sauvegarder indique que le meilleur défenseur que l’absent puisse avoir, c’est un notaire. Déjà une loi du 11 février 1791 l’avait décidé ainsi. Les auteurs du code ont maintenu cette disposition dans l’intérêt de l’absent autant que par défiance contre les curateurs (i).

L’application de l’article 1 13 donne lieu à quelques difficultés. 11 y a un premier point qui ne fait pas de doute. De quelles successions s’agit-il ? Evidemment de celles auxquelles l’absent a été appelé avant qu’il y eût incertitude sur sa vie, c’est-à-dire avant qu’il y eût présompn on d’absence. En effet, aux termes de l’article 136, s'il s’ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont l’existence n'est pas reconnue, cette succession est dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou qui l’auraient recueillie à son défaut.

Quelles sont les fonctions du notaire? La loi les indique : il représente l’absent dans les inventaires, comptes, partages et liquidations. C’est au tribunal à limiter son acfion ou à retendre. S’il se borne à reproduire le texte de la loi, il en résultera que le notaire n’a autre chose à faire que les actes habituels de son ministère. Pourra-t-il demander le partage? Non certes, car ce n’est pas là la mission du notaire. Demander un partage est un acte qui dépasse les bornes d un pouvoird’administration. Le tuteur ne le peut, ni le mineur émancipé. Si le tribunal jugeait qu’il fûtnécessaire de provoquer le partage, il devrait donner expressément celte mission au notaire ou au curateur qu’il chargerait des intérêts de l’absent. Bien moins encore le notaire pourra-t-il transiger. Il est même douteux que le tribunal puisse lui conférer ce pouvoir. La loi l'appelle à homologuer les transactions faites au nom d’un mineur, mais en

(lt Bigot- Préamen eu, Exposé fies motifs (Locré, t. II, p. 253, n" 10). m - 12

DES PERSONNES

prescrivant d’autres garanties. En matière d’absence, le tribunal ne peut ordonner que ce qui est nécessaire ; or, peut-on dire que la transaction soit une nécessité (1) ?

§ III. Effet de la présomption d'absence sur le mariage.

143. L’absence ne dissout jamais le mariage, parce que jamais il n’y a présomption de mort. Nous reviendrons sur ce principe, qui est commun à toutes les périodes de l’absence. Pendant la première, le mariage subsiste avec tous ses effets, même quant aux biens. Si c’est la femme qui est présumée absente, le mari présent continue le régime, quel qu’il soit, sous lequel les époux se sont mariés; l’absence de sa femme ne change rien à ses droits. En général, il est administrateur de ses biens et usufruitier; il continuera à les administrer et à en jouir. Si les époux avaient adopté le régime de séparation de biens, et si la femme était absente, il y aurait lieu à provoquer des mesures pour la gestion de ses biens, puisque, sous ce régime, c’est elle qui en a l’administration et la jouissance.

Si le mari est présumé absent, il y aura également lieu de prendre des mesures pour l’administration de ses biens, puisque la femme n’a, sous aucun régime, un droit sur les biens de son mari. Quant aux biens communs, s’il y a régime de communauté, nous croyons que la femme en prendra l’administration. Nous verrons que la loi lui donne ce droit, même après la déclaration d’absence (art. 124); à plus forte raison, doit-elle l’avoir pendant l’absence présumée. Elle est associée; à la vérité, elle ne prend aucune part à l’administration de la communauté quand le mari est présent; mais quand le mari est absent et par suite dans l’impossibilité de gérer les intérêts communs, la femme associée doit administrer. A-t-elle besoin de 1 autorisation de justice pour faire les actes d’administration? L’affirmative ne souffre aucun doute. Le mariage subsiste avec tous ses effets, doj c la femme reste frappée

(1) Proudhon, Traité sur l'état des personnes , t. Ier, p. 343-345. Merlin, Répertoire , au mot Absents, t. 1^, p 39etsuiv., n" 4. Dalloz, Répertoire, au mot Ab.enisr a 12(j 139.

‘ DES ABSENTS

d’incapacité juridique. Il faudrait une disposition de la loi pour l’en affranchir, et la loi est muette.

144. L’article 1427 confirme cette doctrine. Il porte que la femme ne peut s’obliger pour l’établissement de ses enfants, en cas d’absence du mari, qu après y avoir été autorisée par justice. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, la femme peut donc s’obliger avec autorisation de justice, pour doter ses enfants. Mais peut-elle aussi donner les biens de la communauté? Ces biens ne lui appartiennent pas, ils sont la propriété du mari, qui seul peut en disposer. Cela décide la question (i). Les biens communs et les biens personnels du mari étant sa propriété, les tribunaux ne peuvent pas autoriser la femme à les aliéner. Ils peuvent seulement prendre les mesures nécessaires à l’administration de son patrimoine. Or, la dotation n’est pas une nécessité. Sans doute, il serait très-utile que cela put se faire, mais il faudrait pour cela un texte, et nous n’en avons pas. On a proposé, pour combler la lacune, d’appliquer par analogie l’article 511, qui permet de pourvoir à l’établissement des enfants, en cas d’interdiction, du père, par un avis du conseil de famille, homologué par le tribunal. Il y a parité de raison, dit Delvincourt (2). Cela est très-vrai ; mais suffît-il d’un motif d’analogie pour disposer du patrimoine de l’absent pendant la présomption d’absence, alors que la loi ne permet que les mesures nécessaires à l’administration de ses biens t Nous ne le croyons pas; ce serait dépasser la loi et par conséquent la faire au lieu de l’interpréter,

§ IV . Effet de la présomption d'absence quant aux enfants.

145. Le père est présumé absent, et la mère est présente ; il y a des enfants communs. D’après l’article 141, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et à l’administration de leurs

(1) Demolombe enseigne que l’article 1427 permet à la femme de disposer des biens de la communauté ; la loi ne dit pas cela. (Cours de code Napo ~ léon, t. II, p. 426, n° 315.)

(2) Delvincourt, Cours de code Napoléon, t. Ier > p. 85, note 4,

DES PERSONNES

biens. La surveillance dont la loi parle est-elle une tutelle? Bigot-Préameneu dit dans l’Exposé des motifs : « Il est conforme aux principes qui vous seront exposés au titre des Tutelles que, si la femme de l’absent vit, elle .ait la surveillance des enfants (i). « C’est dire que la surveillance confiée à la mère est une tutelle semblable à celle qui lui est conférée quand elle survit à son mari. Telle est aussi la doctrine de Proudhon. Nous croyons, avec tous les auteurs, que cette opinion doit être rejetée. Il ne peut être question de tutelle aussi longtemps que le père vit; or, le père, quoique présumé absent, n’est pas présumé mort. Vainement dira-t-on qu’il y a incertitude sur sa vie; cela est vrai, mais cette incertitude n’a d’autre effet que de prendre les mesures que la nécessité exige. Ce qui a lieu pour les biens, doit, à plus forte raison, se faire pour les personnes. Aussi la loi dit-elle que la femme présente exerce les droits du mari. Or, le mari a la puissance paternelle, c’est donc cette puissance qui est dévolue à la femme. Cela est en harmonie avec les principes généraux qui régissent la puissance paternelle dans le droit civil français. L’article 203 dit que les époux contractent ensemble l’obligation de nourrir, d’entretenir et d’élever leurs enfants- Cette disposition donne implicitement la puissance paternelle à la femme aussi bien qu’au mari ; car, dans notre droit moderne, la puissance paternelle n’est autre chose que le devoir d’éducation. Aussi l’article 372 dit-il que l’enfant reste sous l’autorité de ses père et mère jusqu a sa majorité ou son émancipation. L’article 373 ajoute que le père seul exerce cette autorité durant le mariage. Mais quand il est dans l’impossibilité de l’exercer, la mère prend naturellement sa place. C’est là ce que l’article 141 veut dire, en disposant que la mère présente aura la surveillance de ses enfants (2).

140. Quelle est l’étendue de. ses pouvoirs? Elle exerce tous les droits du mari, dit l’article 141, quant à l’administration des biens des enfants. Le père est administrateur

(!) Locré, Législation civile , t. II, p. 253, n° 11.

(2) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. Ier, p! 307. Comparez Dalloz, Répertoire, au mot Absents , n° 548.

DES ABSENTS

et non tuteur. Il en est de même de la mère qui le remplace : donc il n’y a pas lieu à subrogée tutelle, il n’y a pas d’hypothèque légale. La mère peut faire les actes d’administration que le mari a le droit de faire comme administrateur légal. Au titre de la Puissance paternelle, nous dirons quels sont ces pouvoirs. La femme a-t-elle besoin de l’autorisation de justice pour faire les actes juridiques que l’administration nécessite? La question- est controversée et il y a un motif de douter. Nous venons de dire que la femme de l’absent pré:umé reste frappée d’incapacité et quelle ne peut s’obliger qu’avec autorisation de justice. L’article 1427 est formel. Si elle est incapable pour son propre patrimoine, comment serait-elle capable pour le patrimoine de ses enfants? Proudhon ne comprend pas une pareille contradiction ; il conclut que la femme doit, dans tous les cas, se faire autoriser en justice (1). Cependant la contradiction existe, et il faut l’accepter puisqu’elle résulte de la loi (2). La femme présente reste femme mariée, donc incapable; l’article 1427 le dit. D’un autre côté, l’article 141 lui confie l’administration des biens de ses enfants. Or, quand la femme mariée administre, soit en vertu de la loi, s’il y a séparation judiciaire, soit en vertu du contrat de mariage, s’il y a séparation contractuelle, elle administre librement, c’est-à-dire sans avoir besoin d’autorisation (art. 1449 et 1536). Il faut dire la même chose quand la loi lui confie l’administration des biens de ses enfants en cas d’absence du mari. L’administration serait impossible si, pour chaque acte, la femme devait recourir aux tribunaux. Quant à la contradiction qui en résulte dans la position de la femme, elle est réelle; mais il n’appartient pas à l’interprète de corriger la loi. Dès que la femme est appelée à administrer ses biens, elle devrait être libre comme elle l’est quand elle administre les biens de ses enfants.

147. L’article 141 dit aussi que la mère exerce tous les droits du mari quant à l’éducation des enfants. Cela est

(1) Proudhon, Traité sur l’état des personnes, t. Ier, p. 309.

(2) C est l’opinion générale (Dalloz, Répertoire , au mot Absents , u° 551).

DES PERSONNES

trop absolu. Quand la mère exerce la puissance paternelle de son propre chel, en cas de survie, elle na pas tous Jpg droits dont jouit le mari. La loi restreint le pouvoir de correction quelle lui accorde (art. 37ô et 3S1). Il est impossible que la femme ait des pouvoirs plus étendus quand elle remplace son mari dans 1 exercice de la puissance paternelle. En effet, les raisons pour lesquelles le législateur a cru devoir limiter le droit de correction quand c’est la mère qui l’exerce, subsistent lorsqu’elle prend la plape ' de son mari ; nous dirons plus loin quelles sont ces raisons. C’est donc le cas de dire : Là où il y a même raison ' de décider, il doit y avoir même décision. Telle est aussi l’opinion générale (1).

La loi dit que la mère exerce tous les droits du m^ri quant à Y éducation. Cela veut-il dire que la femme a tous les droits qui dérivent de la puissance paternelle? Nous le croyons ; c'est en effet le droit d’éducation qui constitue l’essence de la puissance paternelle dans notre droit moderne. D’ailleurs, la mère a cette puissance au même titre que le père ; elle doit donc l’exercer dans toute sa plénitude quand le père est dans l’impossibilité de le faire. Il résulte de là que la mère présente peut émanciper ses enfants. Rien de plus logique; c’est à celui qui exerce la puissance paternelle à émanciper ceux qui y sont soumis (art. 477) (2).

On demande si le consentement de la mère suffira pour le mariage de ses enfants. Ceci n’est plus une question de puissance paternelle, car les ascendants, qui n’ont pas cette puissance, doivent néanmoins consentir au mariage de leurs descendants. Il faut décider, comme nous le dirons au titre du Mariage, qu’il y a lieu d’appliquer l’article 149, aux termes duquel, si l’un des père et mère est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffit.