RÈGLES COMMUNES AUX TROIS PERIODES DE L’ABSENCE

SECTION I. — Du mariage fie l’absent.

245. L’époux présent peut-il contracter un nouveau mariage pendant la durée de l'absence ? Non. L’article 139 implique que si le conjoint contractait une nouvelle union, elle serait nulle. On fonde d’ordinaire ce principe sur l’indissolubilité du mariage. Il est certain que le mariage n’étant dissous que par la mort ou par le divorce, l’époux présent ne peut pas contracter un second mariage tant que le premier subsiste. Mais on peut demander pourquoi l’absence n’a pas été considérée par le législateur comme une cause de dissolution? C’est que l’absence n’est jamais une présomption légale de mort; si, à raison de ^incertitude qui règne sur la vie de l’absent, le code civil prescrit des mesures qui, pendant la dernière période, sont analogues à celles que la loi établit en cas d’une succession ouverte, ces mesures n’ont cependant jamais un caractère définitif;

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elles ne sont que provisoires, si l’absent vit encore. La question du mariage se réduit donc à demander : La loi pouvait-elle prononcer la dissolution provisoire du mariage? Bigot-Préameneu répond : « Le plus important de tous les contrats ne saurait dépendre d’une simple présomption, soit pour déclarer anéanti celui qui aurait été formé, soit pour en former un nouveau qui ne serait, au retour de l’époux absent, qu’un objet de scandale ou de trouble (1). « 246. Si l'époux présent contracte un nouveau mariage pendant l’absence de son conjoint, le mariage est nul. Mais qui en peut demander la nullité? L’article 139 répond : « L’époux absent sera seul recevable à attaquer ce mariage. » Cette disposition s’applique sans difficulté, tant que dure l’absence ; c’est-à-dire tant que l’absent ne reparaît point ou ne donne pas de ses nouvelles. Personne ne pourra attaquer le mariage que l’époux présent aura contracté. C’est, une dérogation au droit commun. Quand un conjoint se remarie avant la dissolution du premier mariage, il y a bigamie, et en ce cas la nullité étant absolue, toute partie intéressée peut la demander, ainsi que le ministère public (art. 184, 187, 188, 190). Pourquoi le mariage contracté par l’époux présent ne peut-il pas être attaqué? C’est parce qu’il y a incertitude sur la vie et la mort du conjoint absent. Il est possible, il est même probable qu’il est décédé. Il est donc possible, probable qu’il n’y a pas de bigamie. Dès lors la loi ne pouvait pas permettre d’attaquer le mariage de l’époux présent, aussi longtemps que dure cette incertitude. Comme le disait l’avocat général Gilbert des Voisins, « l’incertitude de la mort de l’un des époux ne doit jamais suffire pour contracter un mariage nouveau ; mais elle ne doit jamais suffire aussi pour troubler un mariage contracté (2). » Cela est fondé en raison aussi bien que sur les principes de droit. Pourquoi le législateur autorise-t-il, pourquoi provoque-t-il en quelque sorte toutes les personnes intéressées à demander la nullité du mariage, en cas de bigamie? C’est qu’il y a

(1) Exposé des motifs, n° 32 (Locré, t. II, p. 259|. 1 2j Dalloz, Répertoire, au mot Absence, n° 525.

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scandale public, immoralité, crime. Quand le conjoint d’un absent contracte une union nouvelle, il y a imprudence, mais le plus souvent il y a bonne foi, donc pas d immoralité, pas de scandale, l’ordre moral n’est pas lésé, par suite il n’y a aucune raison d’attaquer le mariage.

Par application de ces principes, il a été jugé que le second mari de la femme qui s’est remariée n’est pas recevable à demander la nullité de son mariage, s’il ne prouve pas l’existence du premier mari. La cour de cassation a encore décidé que les enfants dont la mère s’est remariée pendant l’absence de leur père doivent être déclarés mal fondés dans leur demande en nullité du mariage, s’ils ne prouvent qu’à l’époque où il a été contracté, le premier n’était pas dissous (1).

247. L’article 139 s’applique-t-il à la présomption d’absence? On est étonné, en lisant la loi, de voir que la question est controversée. En effet, le texte est général : « L'époux absent , dont le conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage. » Il suffit donc qu’il y ait absence ; cr, l’absence existe dans la première période aussi bien que dans la deuxième. Cependant Proudhoii s'est prononcé pour l’opinion contraire, et l’avis de cet esprit logique mérite toujours d’être pris en considération. La section III traite des effets de l’absence relativement au mariage; c’est une des sous-divisions du chapitre III, intitulé : Des effets de T absence. Or, le premier article du chapitre parle de la déclaration d’absence; donc l’objet de tout le chapitre est de régler les effets de l’absence déclarée ; par suite, le mot absent y signifie celui dont l’absence a été déclarée par jugement. Dans l’article 139, on doit surtout l’entendre ainsi. En effet, pourquoi la loi défend-elle d’attaquer le mariage contracté par l’époux présent? Parce qu’il n’y a pas de scandale, pa,rce que lepoux présent est de bonne foi, parce que tout le monde croit que l’absent est décédé. Peut-on croire à la bonne foi de l’époux qui contracte une nouvelle union.

(1) Arrêts de la cour de cassation du 21 juin 1831 et du 18 avril 1838 (Dalloz, au mot Absence , n°9 537, et 526'.

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alors que son conjoint vient à peine de disparaître? Il ÿ à scandale, donc il y a lieu à action en nullité (1). Cette opinion a été consacrée par un arrêt de la cour de Douai (2).

La cour de cassation a condamné la doctrine de Prôüdhon. Comme l’a remarqué le conseiller rapporteur, lé mot absent a, dans le langage juridique, un sens général ; il se dit de l’absence présumée aussi bien que de l’absence déclarée; il faudrait donc qu’il y eût des motifs particuliers pour le restreindre à l’absence déclarée, dans l’article 139. Il y a, au contraire, même raison de décider que le mariage de l’époux présent est inattaquable, soit qu’il y ait déclaration d’absence, soit qu’il y ait absence présumée. C’est l’incertitude qui règne sur l’existence de l’absent qui sert de base à la disposition de l’article 139; or, il y a incertitude dès la première période, ce qui décide la question. Peu importe la bonne ou la mauvaise foi du conjoint qui s’est remarié. La loi ne subordonne pas le principe quelle pose à la bonne foi de l’époux présent. Elle considère s’il y a ou non trouble de l’ordre social. Or, comment y aurait-il scandale, alors que les tribunaux prennent des mesures pour l’administration des biens de l’absent, en se fondant sur l’absence présumée, c’est-à-dire sur l’incertitude de la vie du conjoint absent? Telle est aussi l’opinion commune des auteurs (3).

248. Dans l’ancien droit, on permettait aux époux qui avaient contracté mariage, alors que l’un d’eux était engagé dans les liens d’un premier mariage avec un absent, de vivre séparément ; on les y obligeait même, dit d’Aguesseau. Il était impossible d’annuler leur union, parce que l’incertitude ne suffit pas pour attaquer un mariage, mais elle suffisait pour séparer les époux. Il est évident que, dans notre droit moderne, l’on ne peut plus obliger les époux à se séparer; nous ne connaissons pas d’autre séparation que la séparation de corps, et cette séparation ne peut être prononcée que pour les causes que la loi détermine. Il y a cependant des auteurs qui enseignent que si l’un des époux deman-

(1) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. Ier, p. 300.

(2) Ar^êt du 16 mai 1837 (Dalloz, au mot Absence, n°526).

(3) Dalloz, Répertoire , au mot Absence, n°» 526, 536 et 537.

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dait à vivre séparément, le tribunal devrait l’y autoriser. Le lui refuser, dit Déniante, ce serait défendre, au nom de la loi, d’accomplir un devoir de conscience, et le pouvoir du législateur humain ne va pas jusque-là (1). Demante oublie que la justice n’a pas à s’occuper des devoirs moraux, tant que la loi ne les sanctionne pas. C’est la distinction élémentaire entre les devoirs parfaits et les devoirs imparfaits ; ceux-ci restent dans le domaine de la morale, ils nont et ne peuvent avoir d’autre sanction que la conscience (2).

249. Si l’absent meurt après que son conjoint a contracté une nouvelle union, le mariage pourra-t-il être attaqué? D’après le droit commun, la mort de l’époux n’empêche pas que le mariage contracté par son conjoint ne soit annulé pour cause de bigamie. Faut-il appliquer ce principe en matière d’absence? Il y a une raison de douter. Quand le décès de l’absent est prouvé, il est prouvé par cela même qu’il y a bigamie ; donc l’incertitude qui ne permettait pas d’attaquer le mariage cesse, et il semble, par suite, que l’on rentre dans le droit commun. Cependant l’opinion contraire est généralement enseignée. Élite se fonde sur les termes de l’article 139 : l’absent est seul recevable à attaquer le mariage. L’argument est décisif, à notre avis. On peut ajouter que c’est dans l’intérêt de la morale publique que la loi autorise toutes les parties intéressées à demander la nullité d’un mariage entaché de bigamie. Quand l’absent est mort, ce motif vient à tomber. Le mariage a été contracté sans scandale, et ce n’est pas la mort arrivée à l’étranger, inconnue dans la patrie de l’absent, qui le fera naître. Dès lors il n’y a pas lieu à nullité (3).

250. Faut-il décider, la même chose si l’absent reparaît? On est tenté de répondre immédiatement : Non, toute incertitude cesse, il y a scandale public, puisqu’il se trouve que l’époux remarié a deux conjoints; il y a crime,

(1) Demante, Cours analytique de code civil, t. Ier, p. 286, n° 177 bts, V,

(2) C'est l’opinion commune (Demolombe, t. II, p. 343, n° 262).

(3; Demante, dans Y Encyclopédie de droit de Sebire et Carteret, au mot Absent n° 134.

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il faut donc permettre à toute personne intéressée de demander la nullité d’un mariage qui est un trouble permanent de l’ordre social. Telle est aussi l’opinion générale. Toullier enseigne le contraire, mais il a été fort malmené par Marcadé, qui lui reproche d’avoir admis une interprétation qui aboutit à un scandale dégoûtant. Marcadé oublie que cette opinion est partagée par Zachariæ, lequel est un maître aussi bien que Toullier. Il y a plus. Marcadé luimême avoue que l’interprétation de Toullier est fondée sur la lettre de la loi, et cela est de toute évidence. Transcrivons encore une fois le texte : « L’époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce “nouveau mariage. » Certes, si la question doit être décidée par le texte, il n’y a plus de question. Le code suppose que l’absent reparaît ou qu’il donne de ses nouvelles ; plus d’incertitude, la bigamie est patente ; aussi, le code permet-il de demander la nullité du mariage, mais à qui? A l'absent seul. Cela est si clair, si évident, que l’on se demande comment il est possible d’échapper à la lettre de la loi. On invoque la discussion qui a eu lieu au conseil d’Etat. Nous allons la rapporter.

Le projet présenté dans la séance du 4 frimaire an x contenait deux dispositions ; l’une portait : « L’absence de l’un des époux, quelque longue qu’elle soit, ne suffira pas pour autoriser l’autre à contracter un nouveau mariage; il ne pourra y être admis que sur la preuve positive du décès de l’autre époux. » Puis venait un article 27, ainsi conçu : « Si néanmoins il arrivait qu’il eût été contracté un nouveau mariage, il ne pourra être dissous sous le seul prétexte de l’incertitude de la vie ou de la mort de l’absent, et tant que l’époux absent ne se présentera point, ou ne réclamera point par un fondé de procuration spéciale. » Ainsi, le projet disait clairement que le mariage contracté par l’époux présent était inattaquable, tant que l’absent lui-même n’en demanderait pas la nullité. La lettre du projet disait donc ce que dit la lettre du code. Pourquoi remplaça-t-on la rédaction primitive par la rédaction actuelle ? Est-ce parce que le conseil d’Etat voulait donner à toute partie intéressée le droit de demander la nullité?

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Voilà ce que la discussion devrait démontrer pour qu’on pût l’invoquer contre la lettre de l’article 139 qui. dit le contraire. Que se passa-t-il? Bérenger dit « que les articles 26 et 27 paraissaient se contrarier, que le premier décidait que l’absence de l’un des époux n’autorisait en aucun cas l’autre époux à contracter un nouveau mariage ; tandis que l’article 27 supposait qu’un tel mariage pouvait être contracté. » On voit sur quoi porte l’objection et par suite la discussion: sur. une contradiction apparente entre deux articles. Tronchet répondit avec raison qu’il n’y avait pas contradiction, que le projet ne faisait que reproduire la maxime formulée par Gilbert des Voisins. .Thibaudeau ' insista sur la critique, et dit qu’il y avait quelque inconvénient à ce que la loi parût admettre la possibilité de pareils mariages. Jusqu’ici, pas un mot sur notre question : il ne s’agit toujours que de faire disparaître une prétendue contradiction qui existait tout au plus dans les termes. Cambacérès proposa d’effacer l’article 26, et d’ajouter à l’article 27 cette disposition : « Néanmoins, si l’époux absent se représente , le mariage sera déclaré nul. « Cambacérès entendait-il trancher la question de savoir par qui la nullité pourrait être demandée? Du tout, car cette question n’avait pas été soulevée, et en réalité, la rédaction proposée par Cambacérès ne décidait pas la difficulté. Tout ce qu’il voulait, c’était de rédiger l’article, du projet plus clairement ; or, le projet consacrait formellement le principe que personne ne pouvait attaquer le mariage, sauf l’absent. Thibaudeau, le rapporteur de la section de législation, déclara qu’il rédigerait un article en ce sens que l'époux absent pourrait seul attaquer le mariage de son conjoint. Sur cela, la discussion fut close. Le procès-verbal porte que la proposition du consul Cambacérès est adoptée (î).

Voilà la discussion qui doit prouver, dit-on, que toute partie intéressée peut demander la nullité du mariage contracté par l’époux présent. Et pas un mot n’a été dit sur cette question! et la rédaction proposée par Cambacérès

(1) Locré, Législation civile , t. II, p. 240, nos 43 et 44.

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laissait la question indécise! et Thibaudeati, le rapporteur, résumant le débat, formulait le vœu du conseil dans les termes que le texte actuel reproduit! On dit que le conseil adopta la proposition de Cambacérès. Oui, mais telle qu elle venait d etre interprétée par Thibaudeau. C est donc le principe du projet, principe qui n’avait été combattu par personne, qui passa dans le code. En veut-on une nouvelle preuve? Bigot- Préameneu assista à la discussion; désigné par le premier consul pour exposer les motifs du titre de l’Absence, il nous dira dans quel sens il faut l’entendre : « On a voulu, dit-il, dans la loi proposée, que le mariage contracté pendant l’absence ne pût être attaqué que par l'époux même à son retour , ou par celui qui serait chargé de sa procuration (1). «

Si l’article 139 n’a pas le sens que présente la lettre de la loi, que signifie-t-il? Ecoutons Marcadé. « L’article 139, dit-il, n’a pas pour but de décider par qui le mariage de l’époux présent pourra être attaqué, mais quand il pourra l’être. La loi veut donc dire : Le mariage contracté par le conjoint d’un absent ne pourra être attaqué que quand l’absent sera de retour, ou qu’il aura donné des preuves de son existence. « Nous demanderons à Marcadé qui lui a appris que telle était la volonté du législateur. Ce n’est certes pas le texte, car le texte dit précisément le contraire ; il ne dit pas quand, il dit par qui le mariage pourra être attaqué. Est-ce que la discussion du conseil d’Etat, est-ce que le discours de l’orateur du gouvernement nous font connaître par hasard que les auteurs du code ont voulu autre chose que ce qu’ils ont dit? Dans la discussion, il n’a été question ni du quand, ni du par qui ; et Bigot-Préameneu ne s’occupe que de ceux qui pourront attaquer le mariage. L’interprétation de Marcadé est donc tout à fait imaginaire. Elle suffirait pour condamner l’opinion générale, car elle prouve qu’il faut altérer les travaux préparatoires aussi bien que le texte, pour trouver un autre sens que celui de la lettre de la loi. Ce qui veut dire que l’on refait la loi, quon la corrige; est-ce là la mission de l’interprète?

(1) Exposé des motifs n° 32 (Locré, t. II, p. 259).

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On crie au scandale! Il y a bigamie, crime, scandale, et il dépendra de l’inaction de l’époux absent qui reparaît] de perpétuer ce scandale ! Et quel sera l’état des enfants qui naîtront du second mariage? Le premier subsistant, ils auront deux pères ou deux mères ! Nous poumons nous dispenser de répondre à cette objection, elle s’adresse au législateur. Il ne s’agit pas de savoir si la disposition de l’article 139 consacre un scandale; la question que nous débattons est de déterminer le sens de la loi. Peut-on lui donner un autre sens que celui qui résulte tout ensemble du texte et de la discussion? Telle est la seule question que l’interprète ait à examiner. Est-il vrai, après tout, que la loi, entendue dans son sens 'littéral, est injustifiable? Plaçons-nous dans la réalité des choses. Le nouveau mariage est contracté pendant l’absence du conjoint. Pour que l’officier de l’état civil ait consenti à célébrer cette union, il faut supposer que l’absent est considéré comme mort, à ce point que l’on a oublié qu’il ait jamais existé. Il vit cependant et il reparaît. Mais il reparaît sans être connu de personne, là où son conjoint a contracté mariage. Donc nul scandale. Il se décide à garder le silence pour ne pas troubler l’union nouvelle de son conjoint. Lui réagissant pas, personne ne saura qu’il y a jamais eu un premier mariage. Où est donc le scandale? Le scandale serait dans une action en nullité que des collatéraux viendraient intenter, alors que le principal intéressé croit devoir garder le silence. C’est donc pour éviter le scandale que la loi s’en rapporte à l’absent. Lui seul peut apprécier la conduite de son conjoint. Est-elle réellement scandaleuse, il agira; ne l’est-elle pas, il ne provoquera pas le scandale. Où est donc l’immoralité de la loi (1)?

25 t. L’article 139 a encore donné lieu à d’autres controverses. Si l’absent ne reparaît pas, il peut néanmoins demander la nullité du mariage par son fondé de pouvoir. Faut-il un pouvoir spécial , ou un mandat général suffiraitil? Nous ne comprenons pas que la question soit posée, et

(1) L’opinion générale est contraire (Dalloz, Répertoire, au moi Absence, n'-' 532 .

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encore moins qu’il y ait tant d’incertitude dans la solution que lui donnent les auteurs. Quel est le principe d’où part la loi? L’absent seul est recevable à attaquer le mariage de son conjoint; il faut donc que. la demande émane de lui. Dès lors, s’il n’intente pas lui-même l’action, il doit donner pouvoir de le faire en son nom; ce qui implique la nécessité d’un pouvoir spécial. On a été jusqu’à soutenir qu’un mandat général laissé par l’absent avant sondépart suffisait. Le mariage pourrait donc être attaqué, annulé, sans même que l’absent sût qu’il y a mariage , alors que la loi veut que lui seul l’attaque, s’il le juge convenable (i) î L’article 139 ajoute que le fondé de pouvoir de l’absent doit être muni de la preuve de son existence. S’il faut une procuration spéciale, dit-on, à quoi bon le certificat de vie? Sans doute une procuration authentique prouve qu’au moment où elle est donnée, l’absent vit. Mais l’action peut être intentée après un délai plus ou moins long depuis la date que porte le mandat. Alors la procuration, quoique authentique, ne suffit plus. Elle serait toujours insuffisante si elle était donnée par acte sous seing privé, un pareil écrit ne faisant pas foi de sa date. Il faut donc la preuve que l’absent vit au moment où l’action est intentée (2).

SECTION II. — Des droits éventuels qui peuvent compéter à l’absent.

255Ï. L’article 135 pose comme principe général : « Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l’existence ne sera pas reconnue, devra prouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert; jusqu’à cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa demande. » Cela suppose que le droit vient à s’ouvrir après la disparition de celui qui pourrait le réclamer, s’il vivait au moment où le droit s’ouvre; si dans ce moment il est absent, dans le sens légal du mot, il est évident qu’il ne peut pas

(lj Voyez, sur les diverses opinions, Demolombe, t. II, p. 344, n° 263.

(2) Il y a encore diverses interprétations (Dalloz, Répertoire , au mot Absence, n°&33].

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le réclamer personnellement; son fondé de pouvoir ou feès créanciers ne le pourraient pas davantage ; car celui qui fait une demande en justice doit prouver le fondement de sa demande; et quel est, dans l’espèce, le fondement delà demande? L’existence de celui au profit de qui ôn prétend qu’un droit s’est ouvert ; car s’il ne vit plus, son droit est devenu caduc, il n’y en a pas. Or, quand l’ayant droit est absent, il y a incertitude sur sa vie et sur sa mort, il est donc impossible de prouver son existence ; par suite, on ne peut pas réclamer un droit en son nom ; ceux qui le feraient devraient être déclarés non recevables. C’est ce que le code appelle droils éventuels qui peuvent compéter à l'absent.

L’article 136 contient une application du principe. Une succession s’ouvre à laquelle l’absent serait appelé, s’il était en vie. Ses créanciers ou son fondé de pouvoir peuvent-ils demander que l’absent soit représente au partage, et qu’on lui attribue la past qui lui appartient en vertu de la loi? Non, puisqu’ils ne peuvent pas prouver que l’absent vivait encore au moment où la succession s’est ouverte : ils seraient donc déclarés non recevables. Il en est de même pour tout droit éventuel qui s’ouvrirait pendant l’absence au profit de l’absent. Un legs est fait à l’absent : pour qu’on puisse le réclamer en son nom, il faut prouver que l’absent existait à la mort du testateur, si le legs est pur et simple, et au jour de l’accomplissement de la condition, si le legs est conditionnel; jusque-là les demandeurs seront déclarés non recevables (art. 1039, 1040). L’absent est institué héritier contractuel-; le donateur décède; peut-on réclamer les biens au nom de l’absent? Non, à moins de prouver qu’il existait lors de l’ouverture de l’hérédité. Un donateur a stipulé le droit de retour, il disparaît, le donataire meurt ; pour exercer le droit de retour au nom de l’absent, il faut prouver qu’il vivait lors de la mort du donataire. Un conjoint stipule un préciput en cas de survie , ou tout autre droit qui ne s’ouvre qu’à la condition qu’il survive, il disparaît; on ne peut réclamer ces droits qu’en prouvant qu’il a survécu. L’absent est créancier d’une rente viagère ; on ne peut réclamer le paye-

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nient des arrérages\en son nom qiien prouvant sa vie. à l‘époque de l’échéance (art. 1983) (1).

253. Le principe s’applique-t-il si le droit s’est ouvert pendant la -présomption d’absence? Nous répondons oui, suds hésiter. Le texte de l’article 135 est conçu dans les termes les plus généraux : « Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l'existence ne sera pas reconnue. » Or, dès qu’il y a présomption d’absence, l’existence de celui qui a disparu n’est pas reconnue puisqu’elle est douteuse; cela suffît pour décider la question. Il y a plus. Le projet du code se servait du mot absent ; cette expression aurait pu donner lieu à un doute, puisque d’ordinaire on ne l’emploie que pour désigner celui dont l’absence est déclarée ; pour lever tout doute, on la remplaça par ces mots : dont l’existence nest pas reconnue. Abstraction faite des textes, les principes généraux de droit suffiraient pour le décider ainsi. Cependant Maleville soutient l’opinion contraire; cette doctrine n’a pas trouvé faveur, et nous n’en faisons mention que pour montrer qu’il faut se garder d’attacher une trop grande autorité aux discussions préparatoires ; Maleville est un des auteurs du code, il a pris part aux délibérations du conseil d’Etat sur l’article 135, il a parlé; qui ne croirait que lui mieux que qui que ce soit doit connaître l’esprit de la loi? Néanmoins il s’est trompé, de l’aveu de tout le monde. Il y a une considération qui l’a frappé et qui a réellement été présentée comme objection au conseil d’Etat. Quoi! dit-on. Il suffira qu’une personne quitte son domicile pour que dès le lendemain on l’écarte d’une succession à laquelle elle est appelée! Non, il ne suffira pas que les cohéritiers de l’absent déclarent qu’ils ne reconnaissent pas son existence. C’est le tribunal qui décidera, en cas de contestation, et le tribunal n’admettra la présomption d’absence que s’il y a réellement incertitude et doute sur la vie de celui qui a disparu sans donner de ses nouvelles. La, jurisprudence est en ce sens, ainsi que la doctrine (2).

(1) Duranton, Cours de droit français, t. Ier, p. 444 et suiv., a°‘ 537 545.

<2; Dalloz. Répertoire, au mot Absence, n°s 477-480, 482.

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254. La jurisprudence applique le principe de l’ar- • ticle 135 dans tous les cas où la vie de l’absent est contestée, et où l’issue du litige dépend de son existence. Il s’agit de calculer le montant de la réserve et de la quotité disponible; un des héritiers réservataires est absent; les autres peuvent-ils demander qu’il soit compté pour déterminer le chiffre de leur réserve? Non certes; car ce serait se prévaloir de la vie de l’absent alors que son existence est douteuse ; ce serait admettre l’absent à prendre part à la réserve ; or, la réserve est une partie de la succession; pour y avoir droit, il faut être héritier; il faut donc exister lorsque le droit à la réserve s’ouvre; donc celui dont l’existence n’est pas reconnue ne peut être réservataire. La réserve sera donc calculée comme si l’absent n’existait pas, à moins que les cohéritiers de l’absent ne prouvent qu’il vivait lors de l’ouverture de l’hérédité. La cour de Bordeaux l’a décidé ainsi, de même que la cour de cassation (î).

255. Que deviennent les droits que l’absent aurait pu réclamer si son existence était prouvée au moment où ils se sont ouverts? L’absent n’étant pas admis à les exercer, puisque sa vie est douteuse, il faut décider que les droits seront recueillis par ceux qui auraient été appelés à les exercer si l’absent était mort. C’est ainsi que l’article 136 applique le principe quand il s’agit d'une succession : « La succession sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels l’absent aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l’auraient recueillie à son défaut. » Il en résulte que ceux qui viennent à la succession, à défaut de l’absent, n’ont aucune preuve à faire. La raison en est simple ; ils ne sont pas demandeurs; c’est l’absent qui demande sa part dans une succession ; ceux qui agissent en son nom sont écartés, parce qu’ils ne peuvent pas prouver que l’absent vivait lors de l’ouverture de l’hérédité ; les héritiers présents succèdent parce qu’ils sont appelés par la loi ; quant à l’absent, il est considéré comme n’existant pas (2).

(1) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Absence, n° 493.

(2) Ce principe est établi dans beaucoup d’arrêts (Dalloz, Répertoire, au mot Absence, nos 504 et suiv»).

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Ce principe nous servira à décider une question qui jadis était vivement controversée. Les enfants de 1 absent sont-ils admis à représenter leur père absent dans les successions dont celui-ci est exclu , parce que son existence n’est pas reconnue? Non, dit Proudhon, car on ne représente que ceux qui sont prédécédés. Les enfants devraient donc prouver que leur père était décédé lors de l’ouverture de l’hérédité ; or, cette preuve, ils ne peuvent pas la faire, puisque la vie et la mort de leur père sont également douteuses. Nous n’entrerons pas dans le détail de la controverse; on peut la voir dans Merlin et dans Dalloz. L’opinion de Proudhon ne trouve plus de partisans. Si l’on se place au point de vue exclusif des principes qui régissent la représentation, le raisonnement de Proudhon est irréfutable. Mais nous sommes en matière d’absence ; c’est à raison de l’absence du père qu'on le repousse de la succession à laquelle il aurait droit, s’il était en vie lorsqu’elle s’est ouverte ; on le considère donc comme n’existant plus, comme étant mort. Dès lors, on doit admettre ses enfants à le représenter. C’est en ce sens qu’il faut entendre ces mots de l’article 136 : ou à ceux qui V auraient recueillie à son défaut. La raison est d’accord avec les principes de droit. Dans la doctrine de Proudhon, on comménce par écarter le père de la succession ; pourquoi? Parce qu’à défaut de la preuve de sa vie, on le considère comme mort. Puis on écarte ses enfants; pourquoi? Parce qu’à défaut de la preuve de sa mort, on le considère comme vivant. Voilà donc l’absent tout ensemble mort et vivant (i). La jurisprudence s’est prononcée pour les enfants (2).

256. Quand l’absent est exclu de l’exercice d’un droit, c’est parce que l’on ne peut pas prouver sa vie. Mais il est possible qu’il vive, et s’il reparaît, il va sans dire qu’il aura une action contre ceux qui ont recueilli le droit à. son défaut; l’article 137 le dit expressément. De ce que ceux qui ont recueilli les biens à défaut de l’absent, les doivent

(1) Proudhon, Traité sur Vélat des personnes , t. 1er, p. 347 etsuiv Merlin, Répertoire , au mot Absent, article 136, 6 (t. Tr, p. 91i.

{2j Dalloz, Répertoire, au mot Absence, n05 509 et 510.

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restituer si l’absent reparaît, faut-il conclure qu’ils sont tenus à des mesures conservatoires en vue de cette éventualité.? Le silence de la loi décide la question. Elle ne prescrit aucune garantie, ni inventaire, ni caution, ni vente des meubles, ni emploi des deniers. Or, l’interprète ne peut pas créer d’obligations, le législateur seul a ce pouvoir. Il y a des cours qui ont soumis les cohéritiers de l’absent à faire inventaire; certes, la mesure serait utile, nécessaire même pour sauvegarder les droits éventuels de l’absent. Néanmoins, les auteurs ont raison de rejeter cette jurisprudence. Merlin en fait une critique très-fine. « Les juges, dit-il, ont été plus sages que la loi (1). « Mais il n’est pas permis à l’interprète d’être plus sage que le législateur; ce serait lui donner le droit de corriger la loi, c’est-à-dire de la faire ; il doit la prendre telle quelle est.

On se demande pourquoi le législateur, qui montre tant de sollicitude pour l’absent, a négligé ses intérêts quand il s’agit des droits éventuels qui peuvent lui compéter après sa disparition. On répond que la loi veille à ce que les biens de l’absênt soient conservés et administrés ; mais quand une succession s’ouvre, les biens qui formeraient la part de l’absent, s’il vivait, 11e lui appartiennent pas ; ils sont la propriété de ses cohéritiers ; ceux-ci étant propriétaires peuvent administrer, disposer à leur guise; la loi ne pouvait les soumettre à des restrictions incompatibles avec le droit de domaine quelle leur reconnaît. A cela on répond, et la réponse est péremptoire, qu’il est très-vrai que les cohéritiers de l’absent sont propriétaires, mais il est vrai aussi que leur propriété sera révoquée si l’absent reparaît. Celui-ci a donc un droit éventuel aux biens recueillis par ses cohéritiers ; ce droit devrait être garanti et il ne l’est pas. Les successeurs irréguliers sont aussi propriétaires, appelés par la loi à succéder ; toutefois la loi les oblige à faire inventaire, à donner caution, à vendre le mobilier, à faire emploi des deniers (art. 769, 771). Pourquoi? Pour sauvegarder les droits des héritiers légitimes qui peuvent se présenter, quoiqu’il soit peu probable

(1) Merlin, Répertoire, au mot Absent, article 136, n" 4 (t. Ier, p. 33).

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qu’il s’en présente, l’envoi en possession des successeurs irréguliers n’ayant lieu qu après des publications et affiches (art. 770) ; tandis que l’absent est écarté sans qu’il y ait eu de publication et sans garantie aucune. On chercherait vainement une raison de cette différence (1).

257. Il y a donc une grande différence entre les envoyés en possession provisoire et ceux qui recueillent des droits à défaut de l’absent; les premiers ne sont que dépositaires et administrateurs, les autres sont propriétaires. De là suit que les cohéritiers de l’absent peuvent disposer des biens qu’ils recueillent à son défaut ; ils peuvent les hypothéquer; ils peuvent administrer et jouir, non avec le pouvoir limité d’un administrateur, mais avec le pouvoir illimité du propriétaire. Il a été jugé, par application de ce principe, que les créanciers des héritiers présents peuvent poursuivre la vente des biens qu’ils ont recueillis à défaut de l’absent. A vrai dire, il n’y a point de portion de l’absent, puisqu’il est considéré comme n’existant point; les biens qu’il aurait recueillis, s’il avait vécu, entrent dans le domaine des héritiers présents, non pas comme part de l’absent, mais comme leur part; ils se confondent donc entièrement avec leur patrimoine. On a prétendu que les créanciers, saisissant des biens qui appartiendraient à l'absent, s’il vivait, doivent prouver sa mort. La cour de Rouen a décidé, avec raison, que les créanciers ne sont pas tenus à faire cette preuve ; car ils ne saisissent pas les biens de l’absent, ils saisissent les biens de l’héritier, leur débiteur (2).

258. L’article 137 réserve à l’absent ou à ses représentants les actions en pétition d’hérédité et d’autres droits. Cette dernière expression se rapporte à l’article 135, qui pose le principe général applicable à tout droit éventuel. Quand l’absent a été écarté d’une succession légitime, testamentaire ou contractuelle, il a l’action en pétition d hérédité contre ceux qui ont recueilli et qui possèdent sa part héréditaire. Si ce sont d’autres droits qu’il n’a pas

d) pemolombe, Cours de code Napoléon, t. II, p. 238 et auiv., n° 213. (2) Arrêt du 30 mai 1818 (Dalloz, Répertoire, au mot Absence, n° 5Q8j.

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pu exercer, parce que son existence n’était pas reconnue, il pourra,, s’il reparaît, exercer les actions qui sont attachées aux droits qu’il réclame. Est-ce une rente viagère dont le payement a été suspendu pendant son absence, il aura une action personnelle contre le débirentier ou ses représentants (1).

L’articje 137 ajoute que les droits de l’absent ne atteindront que par le laps de temps établi pour la prescription. Pourquoi la loi n’a-t-elle pas fixé le délai de la prescription? C’est qu’il peut différer d’après les divers droits et d’après les diverses actions qui appartiennent à l’absent. Est-ce une pétition d’hérédité? La prescription est de trente ans. Sont-ce des arrérages d’une rente viagère? La prescription .est de cinq ans (art. 2277). L’absent peut aussi agir -en revendication; pour mieux dire, il doit intenter cette action contre ceux qui possèdent les biens qu’il réclame, non comme héritiers, mais à un autre titre, tel que vente, donation ou échange. Il y a une grande différence entre l’action en revendication et l’action en pétition d’hérédité, en ce qui concerne la prescription. La première dure aussi trente ans, mais le possesseur peut opposer l’usucapion au propriétaire qui revendique ; dans ce cas, le droit de l’absent s’éteindra par dix ou vingt ans, si*le possesseur réunit toutes les conditions requises pour usucaper.

250- Le code Napoléon ne parle pas de l’action en pétition d’hérédité. De là de nombreuses difficultés, que nous examinerons au titre des Successions. Pour le moment, nous nous bornerons à mentionner l’article 138, qui porte : « Tant que l’absent ne se représentera pas ou que les actions ne seront point exercées de son chef, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits perçus de bonne foi. « C’est l’application du principe que le possesseur de bonne foi gagne les fruits (art. 549). En droit romain, on n’appliquait ce principe à l’héritier apparent qu’avec des modifications oui ne furent pas admises par la jurisprudence française. Le code consacre donc un principe

(1) Demolombe, Cours de code Narioîéon . t. II, p. 243, n° 214,

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traditionnel. Il en résulte une grande différence entre les envoyés en possession provisoire et les cohéritiers présents qui possèdent la part de l’absent. Ceux-ci gagnent tous les fruits comme possesseurs de bonne foi ; tandis que les envoyés en possession ne gagnent qu’une partie des fruits, en proportion de la durée de l’absence. Nous avons déjà indiqué la raison de la différence. Les envoyés en possession ne sont que des administrateurs ; ce qui exclut l’idée d’une possession de bonne foi, car le possesseur de bonne foi possède comme propriétaire. Les cohéritiers de l’absent possèdent à titre de propriétaire, puisque la loi les appelle à la Succession à défaut de l’absent, et la succession est un titre translatif de propriété. Ils sont de bonne foi, tant qu’ils ignorent l’existence de l’absent; du moment qu’ils apprennent que l’absent vit encore, ils ne peuvent plus se considérer comme propriétaires; ils sont donc de mauvaise foi dans le sens légal du mot et, par suite, ils doivent restituer les fruits qu’ils perçoivent à partir de ce moment (î).

(1 ) Dalloz, Répertoire, au mot Absence t n°‘ 618, 622, 624.