DES CONDITIONS REQUISES POUR INEXISTENCE DU MARIAGE

§ Ier. De la distinction entre les mariages inexistants et les mariages nuis.

269. Le chapitre Ier du titre V est intitulé : Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage. Ces conditions sont : l’âge, le consentement des contractants, le consentement des ascendants ou de la famille, l’absence d’empêchements, la célébration publique du mariage par l’officier de l’état civil compétent. Faut-il distinguer parmi ces conditions celles qui sont prescrites pour l’existence du mariage et celles qui ne le sont que pour sa validité? Nous avons dit, en traitant de l’autorité de la loi, que la doctrine établit une distinction entre les actes nuis, c’est-à-dire annulables, et ceux qui n’ont pas d’existence aux yeux de la loi ; nous appellerons ces derniers inexistants , bien que le mot ne soit pas admis par l’Académie, mais il exprime énergiquement la pensée des auteurs.

Les actes nuis, tout en étant viciés, existent néanmoins, et ils produisent tous les effets juridiques qui y sont attachés, tant qu’ils n’ont pas été annulés. Il faut donc intenter une action en nullité pour qu’ils cessent de produire des effets juridiques; c’est seulement à partir du jugement qui prononce leur annulation qu’ils n’existent plus. Si aucune action en nullité n’est intentée, les actes, quoique nuis, produiront les mêmes effets que s’ils n’étaient pas viciés. Il n’en est pas ainsi des actes inexistants. Le mot même dit qu’ils ne peuvent produire aucun effet, le néant ne pouvant avoir aucune force, aucune puissance. Comme ces actes n’ont pas d’existence légale, il n’est pas nécessaire de les attaquer ; il faut dire plus : logiquement, on ne conçoit pas que l’on demande l’annulation d’un acte inexistant; peut-on demander l'anéantissement du néant ? Peu importe donc que l'on n’agisse pas en justice pour faire tomber ces actes qui n’ont qu’une existence apparente i) est toujours

il. 22

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vrai de dire qu’ils n’existent pas; et à quelque époque que l’on s’en prévale contre nous, nous pouvons toujours les repousser en disant qu’on nous oppose le néant. Il en est tout autrement des actes nuis. Puisqu’ils doivent être annulés par le juge pour perdre leurs effets, il est nécessaire d’intenter l’action en nullité dans le délai prescrit par la loi ; passé ce délai , l’action en nullité est prescrite, et l’acte nul devient pleinement valable. Tandis que l’acte inexistant ne peut jamais être validé, car le néant reste toujours néant.

Il suit de là que les actes nuis peuvent être confirmés. Le vice qui les infecte est effacé par la confirmation de celui qui avait le droit de demander la nullité. €e droit n’étant établi qu’en sa faveur, il est libre d’y renoncer, et s’il y renonce , il n’y a plus de raison pour que l’acte- soit nul, il est aussi valable que si jamais il n’avait été vicié. En est-il de même des actes inexistants? Non, il n’y a pas là de vice qui puisse disparaître par une renonciation. Nous venons de dire qu'il ne naît pas d’action en nullité d’un acte inexistant; comment donc y renoncerait-on? Confirmez le néant tant que vous voudrez, il restera toujours le néant.

*£70. La distinction des actes nuis et des actes inexistants conduit à distinguer les conditions requises pour l’existence des actes juridiques de celles qui sont requises pour leur validité. Il y a des conditions sans lesquelles un acte juridique ne saurait exister ; si lune de ces conditions manque, l’acte est inexistant. Il y a d’autres conditions requises pour la validité des actes ; si elles font défaut, l’acte est nul, mais il existe par cëla même, parce qu’on suppose qu’il ne lui manque aucun élément requis pour son existence. La distinction se conçoit très -bien en théorie; voyons si elle reçoit son application au mariage. Zachariæ qui, le premier, l’a enseignée scientifiquement, établit les conditions suivantes pour que le mariage existe : la différence de sexe* le consentement, la solennité. Toutes les autres conditions ou qualités exigées pour pouvoir se marier ne sont prescrites que pour la validité du mariage. Si l’une des conditions requises pour l’exis-

BU MARIAGE

ience du mariage fait défaut, le mariage est inexistant ; si c’est une condition requise pour la validité qui manque, le mariage est nul (1). Nous allons d’abord exposer la théorie de Zachariæ ; nous verrons ensuite si cette théorie est celle du code.

§ II. Quelles sont les conditions requises 'pour V existence

du mariage .

211. Les parties contractantes doivent être de sexe différent. Si une femme se mariait avec une femme, ou un homme avec un homme, certes il n y aurait pas de mariage. Le cas s’est présenté pour un hermaphrodite (2). Doit-on dire d’un pareil mariage qu’il est nul, c’est-à-dire annulable? Cela impliquerait que la nullité en doit être demandée, et que si elle ne l’était pas , le mariage existerait et produirait tous les effets^ d’une union légitime. Gr, cette supposition est un non-sens. Quand même il n’y aurait jamais de demande en nullité, quand même trente ans se passeraient sans qu’il y eût ni action, ni jugement, le prétendu mariage de deux personnes du même sexe n’en serait pas moins un mariage inexistant. Cette union est donc plus que nulle, elle 11’existe pas. Faut-il dire la même chose s’il y avait impuissance? En théorie, on le peut soutenir, et c’est l’avis de Zachariæ : un homme impuissant n’est pas un homme, puisque la condition essentielle de la virilité lui manque. Mais le code a-t-il consacré cette théorie? La question est très-douteuse, soit que l’on considère le mariage comme inexistant, soit qu’on le considère seulement comme nul. Nous l’examinerons plus loin.

272. Le consentement des contractants est une condition sans laquelle on ne conçoit pas de mariage. Il est.de l’essence du mariage que les futurs époux aient respectivement consenti à se prendre pour mari et femme. Supposez que l’officier de l’état civil ait célébré le mariage, alors que l’un des futurs époux n’a point déclaré consentir.

(1) Zachariæ, Cours de droit civil français, t. III, § 450, p. 210.

(2 > Merlin, Répertoire, au mot Hermaphrodite, Gazette des TribWMW du 19 avril 1834.

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le mariage serait plus que nul, il serait inexistant. $ans consentement, il n’y a rien, il n’y a que le néant. Il en serait de même s’il y avait incapacité absolue de consentir. Un des comparants est frappé de folie au moment même où il déclare consentir, ou il est dans un état d’ivresse tel, qu’il est incapable de manifester sa volonté ; il n’y aura pas de mariage, parce que sans manifestation de volonté il n’y a pas de consentement, et sans consentement il n’y a pas de mariage. Il en serait autrement si le consentement de l’un des époux était vicié par la violence ou l’erreur. Les vices du consentement, même le plus radical, l’erreur, ne donnent lieu, dans la théorie du code civil, qu’à une action en nullité; le mariage sera donc nul, mais il existera. Cette distinction est aussi fondée en raison, au moins pour la violence; le consentement existe, dès lors l’acte juridique existe aussi, mais le consentement étant vicié, l’acte est aussi vicié, c’est-à-dire nul. La question est plus douteuse pour l’erreur, notamment quand elle porte sur l’identité de la personne : le mariage est-il inexistant dans ce cas, ou est-il nul? Nous reviendrons sur ce point.

Que faut-il dire des sourds et muets? Le projet de code les déclarait incapables de contracter mariage, à moins qu’il ne fût constaté qu’ils étaient capables de manifester leur volonté. Cette disposition appliquait aux sourds et muets le principe du consentement, mais elle était mal formulée, car elle posait en principe l’incapacité, tandis que la capacité est la règle et l’incapacité l’exception. Le premier consul et Portalis en firent la remarque (1). C'était dire qu’il fallait laisser les sourds et muets sous l’empire du droit commun. Sont-ils en état de manifester leur volonté, ils pourront contracter mariage ; ne peuvent-ils pas manifester leur volonté, le consentement devient impossible; si donc le mariage était célébré, il serait inexistant. Vainement dirait-on qu’ils ont peut-être consenti, que cela est môme probable ; on répondrait que le consentement

(1) Séance du conseil d’Etat du 2t> fructidor an tx (Locré, t. II, p. SU, 314, 315, n“ 1, 11 et 12).

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n est pas un fait qui se passe dans l'intimité de la conscience, que c’est un fait extérieur. Un consentement non manifesté n’est pas un consentement , et par suite il n’y a pas de mariage.

213. Le mariage est un acte solennel ; il doit être célébré dans les formes prescrites par la loi. Est-ce à dire que toutes ces formes soient requises pour l’existence du mariage ou du moins pour sa validité? En théorie, comme d’après les dispositions du code, il faut distinguer. Il y a des formalités qui relativement sont de si peu d’importance, que leur inobservation ne peut entraîner la nullité du mariage ; il existe donc et il est valable. Par contre, il y a des formes substantielles sans lesquelles on ne conçoit pas de mariage. Il ne suffit pas que les futurs époux consentent à se prendre pour mari et femme, il faut que ce consentement soit déclaré devant un officier public, représentant de la société; c’est lui qui prononce, au nom de la loi, que les parties contractantes sont unies par le mariage (art. 75). Donc sans officier public pas de mariage. Il ne suffit pas d’un officier public quelconque, il faut que ce soit l’officier de l’état civil; si un autre fonctionnaire célébrait le mariage, comme il n’aurait aucune qualité pour le faire, ce serait comme si un premier venu procédait à la célébration du mariage ; en réalité, il n’y aurait pas d’officier civil et, par suite, pas de mariage. Il en serait autrement si le mariage avait été célébré par un officier de l’état civil, mais incompétent. On ne peut plus dire, en ce cas, qu’il n’y a point d’officier civil ; donc le mariage existerait, mais il serait vicié à raison de l’incompétence de celui qui a célébré le mariage; ce serait un mariage nul.

La présence de l’officier public est, à notre avis, la seule solennité prescrite pour l’existence du mariage. Zachariæ exige de plus que l’expression du consentement des con- . tractants soit consignée dans l’acte de célébration que l’officier de l’état civil doit dresser. Il est vrai que le code l’exige (art. 75). Mais si l’officier public négligeait de remplir cette formalité, en résulterait-il que le mariage serait inexistant2 D’après le droit commun qui régit les actes solennels, il faudrait répondre affirmativement. L’arti-

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cle 1339 déclare la donation inexistante, par cela seul que l'acte notarié est nul en la forme. Mais peut-on appliquer cette disposition, par analogie, au mariage? Nous ne le croyons pas. Le code prescrit des solennités dont l’inobservation n est sanctionnée que par une amende; il y en a qui n’ont aucune sanction. On ne peut donc pas appliquer au mariage les principes généraux des contrats pécuniaires. A raison de l’importance de cet acte et des conséquences graves qui résultent de sa nullité ou de sa nonexistence, le législateur a dû établir des principes spéciaux. La question appartient donc au droit positif ; or, on ne voit pas que la loi déclare le mariage non existant quand le consentement n’est pas exprimé ; si réellement il a été donné, le mariage est valable, sauf à faire rectifier l’acte. Zaehariæ avoue que les parties sont admises à prouver quelles ont exprimé leur consentement. Dés lors le défaut de mention n’est qu’un vice qui peut être réparé et, par suite, on ne peut pas dire que le mariage soit inexistant (1).

§ ÎII. Le code a-t-il consacré la doctrine des ‘actes

inexistants ?

274. La question est très-douteuse. Il y a d’abord un préjugé contre la théorie des actes inexistants, c’est que Pothier l’ignore, et l’on sait que Pothier est le guide constant des auteurs du code Napoléon. 11 ne fait pas de distinction entre les actes non existants et les actes nuis. Dans son Traité des obligations , il dit très-bien qu’il n’y a pas de consentement s’il n’y a pas concours de volontés sur la nature et sur l’objet du contrat, En conclut-il que ]e contrat est inexistant* si l’une des parties a entendu faire une vente et l’autre un prêt? si le vendeur a^ entendu vendre telle chose, tandis que l’acheteur a entendu acheter une autre chose? Non, il met les contrats dans lesquels il * n’y a pas de consentement sur là même ligne que les con-

• (1) Zaehariæ, Cburs de droit civil frânçais, t; III, § 451 àis, fclÔ et buîv.

trats où il y a erreur sur une qualité substantielle; dans tous les cas, le contrat est nul, cest-à-dire simplement annulable. Dans son Traité du contrat de mariage , Pothier suit les mêmes principes. Il n’y est pas dit un mot d’un mariage qui serait inexistant. Le consentement est certes nécessaire, puisque le mariage est un contrat; s’il est vicié par l’erreur, la violence ou la séduction, il est détruit, dit Pothier; cela veut-il dire qu’il n’existe pas? Non, le mariage est simplement nul. Même décision quand il y a erreur sur la personne physique ; il n’y a pas, à vrai dire, de consentement dans ce cas, on devrait donc dire qu’il n’y a pas de mariage. Est-ce l'opinion de Pothier? Non, car il enseigne que ce mariage peut être confirmé, donc il existe (i).

2?5. Ignorée dans l’ancien droit, la distinction des actes inexistants et des actes nuis a-t-elle été introduite par le code Napoléon? La plupart des auteurs ne la connaissent pas; Zachariæ est le premier qui l’ait formulée (2). 11 avoue que les écrivains français confondent le mariage inexistant et le mariage simplement nul. Du moins, dit-il, leur théorie est tellement vague que l’on ne saurait reconnaître s’ils ont voulu admettre ou rejeter la distinction. Marcadé l’adopte, nous devrions dire qu’il la professe, sans nommer Zachariæ, à qui il l’a empruntée ; ce qui ne l’empêche pas de malmener les auteurs qui ne l’admettent pas. « Il est étrange, dit-il, et surtout il est triste de voir la plupart des auteurs confondre le mariage non existant avec le mariage annulable, et nous présenter comme théorie un mélange d’idées incohérentes, où il est impossible à Esprit de rien saisir de logique (3). » Cette mercuriale s’adresse à Toullier, à Duranton, et même à Merlin ; Pothier est également parmi les coupables. Soyons. plus modestes et avouons que la question est douteuse. C’est ce que dit M. Demolombe, bien qu’il adopte la distinction. Ce n’est pas la rigueur des déductions qui distingue cet

(1) Pothier, Traité des obligations, n°® 17 et 18 5 Traité du contrat de mariage , n°* 307, 308 et 309.

(2) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, p. 169 et suiv.

(3) Marcadé, Cours élémentaire, t. 1er, p. 459, n° 3.

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estimable écrivain. Il convient que la distinction est vraie, mais il se refuse à en adopter toutes les conséquences; quoiqu’elle ait été plusieurs fois reproduite au conseil d’Etat, il n’est pas sûr, dit-il, quelle s’y soit décidément fait reconnaître ; et en tout cas on peut affirmer que le code civil, si tant est qu’il l’ait adoptée, ne la fait qu’avec tant d’hésitations et d’obscurdés, que ses interprètes ne l’y ont pas aperçue (1).

Nous croyons que l’on peut baser la distinction des actes inexistants et des actes nuis sur des textes du code; et elle trouve aussi un appui dans les discussions. Cela suffit pour qu’on doive l’admettre, puisqu’elle est fondée sur les vrais principes. Et s’il en est ainsi, il faut aussi appliquer la doctrine dans toutes ses conséquences. Nous ne connaissons pas de demi- vérité en droit; notre science est une science logique. Si une théorie n’a de racines ni dans les textes, ni dans l’esprit de la loi, il faut la rejeter; si, au contraire, elle est juridique, si elle a pour elle la lettre de la loi et les travaux préparatoires, il faut l’accepter et ne reculer devant aucune conséquence. Consultons donc avant tout le code civil.

276. Le code ne dit rien de la première condition, la différence des sexes. Et cela se conçoit. C’eût été une niaiserie de la part du législateur que de proclamer solennellement qu’il faut un homme et une femme pour qu’il y ait mariage. C’est à peine si la doctrine peut s’arrêter sur une vérité qui est plus qu’un axiome. Toutefois l’on peut citer un texte par analogie. Le code Napoléon exige, comme condition essentielle des contrats pécuniaires, u#e cause, c’est-à-dire un motif juridique de contracter, et il décide que « l’obligation sans cause ne peut avoir aucun effet (art. 1131). » C’est dire énergiquement que s’il n’y a pas de cause, il n’y a pas d’obligation, que par suite le contrat est inexistant. Or, n’est-il pas évident que le motif juridique qui porte les futurs époux à contracter mariage, c’est l’union corporelle? Ce qui n’exclut pas l’union des âmes , mais cette union morale suppose elle-même des

(1) Demolombe, Cours de code ftcvoléon, t. III, p. 377, n° 239.

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sexes différents. L’homme se complète par l’union avec la femme, de même que la femme se complète en s’unissant avec l’homme. Dès lors, s’il n’y a pas de différence de sexes, le mariage est sans cause, et il faut dire avec l’article 1131 qu’un pareil contrat « ne peut avoir aucun effet. « C’est par application de ce principe que le code décide qu’une 'vente sans objet est nulle (art. 1601) ; elle est nulle parce quelle est sans cause, et étant sans cause, elle ne peut avoir aucun effet, elle est donc inexistante. N’en doit-il pas être de même du mariage dans lequel il n’y aurait pas d’homme ou pas de femme? Ce serait un contrat sans objet, partant nul dans le sens de l’article 1601, ou, comme nous disons, inexistant.

Pour la deuxième condition, le consentement, nous avons un texte. L’article 142 porte : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. » En apparence, cet article est décisif, et on le cite d’ordinaire pour prouver que, dans tout contrat, le consentement est requis pour l’existence de la convention. Remarquons, en effet, que la loi ne dit pas que le mariage est nul quand il n’y a pas de consentement. Le mot nui est une expression à double sens, et par suite douteuse; tantôt il signifie inexistant , comme dans l’article 1601, tantôt, et le plus souvent, il marque que l’acte frappé de nullité est seulement annulable. Le code semble avoir voulu prévenir tout doute en disant : il ny a pas de mariage. Peut-on exprimer plus énergiquement la pensée que le mariage est inexistant? Si les auteurs du code ne se sont pas servis de ce te$me, c’est qu’il n’est pas français, mais ils en ont donné la définition, en quelque sorte, en disant quï/ ny a pas de mariage.

Si l’on pouvait faire abstraction des travaux préparatoires, la disposition de l’article 146 serait, en effet, décisive Mais les discussions, au lieu de mettre notre principe en lumière, ne font que l’obscurcir, au point de jeter des doutes sur l’intention du législateur : on ne sait, en définitive, ce qu’il a voulu. On se prévaut si souvent des travaux préparatoires, surtout dans la question des nullités de mariage, qu’il n’est pas inutile de montrer combien ils

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sont vagues * contradictoires et peu concluants dans le débat qui nous occupe.

Chose étrange ! La distinction entre les actes inexistants et les actes nuis fut formulée au conseil d’Etat, mais ce n’est pas un jurisconsulte qui la professa, c’est le soldat de génie qui dirigeait les destinées de la France et du monde. Zachariæ dit que le premier consul donna plus dune fois, dans la discussion du titre du Mariage, des preuves d’une sagacité remarquable. L’éloge est mérité. Napoléon revint, à plusieurs reprises, sur la distinction dont nous cherchons des traces dans nos textes et dans les travaux préparatoires ; mais n’étant pas légiste, il se trompa dans l’application qu’il faisait d’un principe réellement nouveau, puisqu’il avait échappé aux anciens j uristes ; et au sein du conseil d’Etat même, l’opinion du premier consul passa presque inaperçue. Il dit très-bien « qu’il ne faut pas mêler ensemble les cas ou il ri y a pas de mariage et les cas où un mariage peut être cassé (1). » Voilà la distinction nettement établie. Mais quels sont les cas où il n’y a pas de mariage? Ici le premier consul tombe dans l’erreur en disant « qu’il n’y a pas de mariage là où il n’y a pas de consentement libre , » ou qu’il n’y a point de contrat « sil y a violence (2). » Cela 11’est pas exact; la violence est un simple vice du consentement, vice qui rend le contrat nul; mais on ne peut pas dire qu’il n’y a pas de consentement et par conséquent pas de mariage. Napoléon comprenait trèsbien que si la violence est purement morale * elle n’engendre qu’un vice, mais il croyait qu’il en était autrement en cas de violence physique, de contrainte matérielle^). Dans les contrats pécuniaires, la distinction est admissible; on conçoit, à la rigueur, que la force contraigne une personne à signer un acte, et à donner ainsi un consentement apparent, qui n’existe réellement pas. En matière de mariage, cela est impossible; car il faut une déclaration verbale, et

(1) Séance du conseil d’Etat du 24 fructidor an ix, n° 17 (Locré, t. II, p. 317).

(2) . Même séance, n° 15, et séance da 4 vendémiaire an x, n° 37 -(Locré,

t. II, p. 316, 330). .

(3) Séance du 4 vendémiaire an x, n° 37, et séance du 24 frimaire an X, n° 9 (Locré, t. II, p. 330 et 362).

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il n y a pas de puissance humaine qui puisse forcer à dire oui, celui qui persiste à dire non. La violence est donc toujours morale, en ce sens que la femme ou l’homme qui est violenté choisit entre deux maux le moindre, et déclare consentir pour échapper aux tortures qu’on lui inflige. Mais ces erreurs d’application n’empêchent point que la distinction entre les actes inexistants et les actes nuis n’ait été clairement aperçue par le premier consul.

$78. L’opinion du premier consul a-t-elle été consacrée par le code qui porte son nom? Cela est douteux. L’article 4 du projet était ainsi conçu : « Le mariage n’est pas valable , si les deux époux n’y ont pas donné un consentement libre. Il ny a pas de consentement : 1° s’iî y a erreur dans la personne que l’une des parties avait eu l’intention depouser; 2° s’il y a eu violence; 3° s’il y a eu rapt, à moins que le consentement n’ait été donné par la personne ravie, après quelle a eu recouvré sa pleine liberté. « 11 est évident que cette disposition confond les conditions requises pour l’existence du mariage et celles qui sont prescrites pour sa validité. La liberté du consentement n’est pas une condition d'existence du mariage ; le consentement existe, bien qu’il ne soit pas libre, donc il y a mariage. Il est par conséquent inexact de dire « cju’il n’y a pas de consentement, s’il y a eu violence. » Et s’il était vrai qu’il n’y eût pas de consentement en cas de violence, il faudrait dire, non « eue le mariage n’est pas valable, ?» mais qu’il n’y en a point, qu’il est non existant.

La rédaction primitive fut changée sur la proposition de Bigot-Préameneu. On réduisit l’article à ces termes :

« 11 n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement; il n’y a pas de consentement lorsqu’il y a violence, séduction ou erreur sur la personne (î). ?» Cette nouvelle rédaction consacrait la confusion des actes inexistants et des actes nuis. La première proposition paraît admettre que lo mariage est inexistant , quand il n’y a pas de consentement ; mais la seconde dit qu’il n’y a pas de consentement quand il y a séduction, ce qui est évi-

(1) Séance du conseil d’Etatdu26fructidoran ix (Locré, t. II, p.317,n° 18).

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demment un mariage nul ; il n’est donc pas vrai àe dire que dans ce cas « il n’y a pas de consentement, » partant pas de mariage. Le premier consul en fit la remarque; une longue discussion s’engagea, mais elle ne porta pas sur la question soulevée par Napoléon ; on ne se demanda pas dans quels cas le mariage devait être considéré comme inexistant, dans quels cas il est simplement nul. Il n’y a que Regnier qui remarqua que la disposition, pour être exacte, devait être ainsi conçue*: « Le mariage est nul lorsqu’il y a violence. » Le consul Cambacérès finit par proposer de retrancher le second alinéa de l’article, ce qui était assez sa manière de résoudre les difficultés. La proposition fut adoptée, mais que signifie-t-elle? Il ne reste que la disposition de l’article 146. Veut-elle dire que le mariage est inexistant? veut-elle dire qu’il est nul? La discussion ne nous donne pas de réponse à cette question.

L’embarras de l’interprète augmente quand il lit le discours de l’orateur du Tribunat. Bouteville dit : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. • L’article 180 nest que le développement et la conséquence de cette disposition ; il n’y a pas de consentement, s’il n’a été parfaitement libre, s’il a été l’effet de la violence ou de l’erreur (î). » Voilà de nouveau la confusion complète. D’après le texte de l’article 146, on doit croire que le mariage est inexistant quand il n’y a pas de consentement. Non, dit Bouteville, le mariage est seulement nul, car il donne lieu à une action en nullité, en vertu de l’article 180, action qui doit être intentée dans un bref délai, nullité qui peut être couverte par une confirmation. Que faut-il donc décider? Que les travaux préparatoires laissent la question indécise. Il y a, en effet, des témoignages contradictoires. Le premier consul se prononce pour la distinction des actes inexistants et des actes nuis. D’autres la nient, non pas en termes formels, mais implicitement ; ils confondent plutôt qu’ils ne nient. Nous restons donc en présence du texte, et celui-là est on ne peut plus clair. C’est, en définitive, le texte qui est décisif, et non une discussion qui

(1) Locré, Législation civile^ t. Il, p. 412, n° 16.

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n a pas môme porté sur la question que nous débattons.

299. La troisième condition, celle de la présence d'un officier de l’état civil, n’est pas prévue par le code Napoléon. Il déclare le mariage nul quand il est célébré par an officier incompétent (art. 191); il ne dit rien du .cas où le mariage aurait été célébré par un officier public sans qualité aucune, ou par un ministre du culte. Il y a alors manque absolu de solennité. Au titre des Contrats, nous trouvons une disposition qui concerne les formes prescrites pour les contrats dits solennels. L’article 1339 porte : « Le donateur ne peut réparer par aucun acte les vices d’une donation entre-vifs; nulle en forme, il faut quelle soit refaite en la forme légale. » Voilà une consécration formelle de la doctrine des actes non existants. Pourquoi la donation nulle en la forme ne peut-elle pas être confirmée? Parce quelle n’existe pas, et on ne peut pas confirmer le néant. Mais pourquoi une donation nulle en la forme est-elle inexistante? Parce que, dans les contrats solennels, le consentement doit être donné selon les formes prescrites par la loi, sinon il n’existe pas.

L’article 1339 est donc la conséquence d’un principe. Peut-on appliquer le principe au mariage? Oui, certes, car un consentement quelconque ne suffit pas pour qu’il y ait mariage. Le mariage est le plus solennel de tous les contrats ; il faut donc que l’union soit célébrée par un officier de l’état civil pour quelle constitue un mariage. Mais si le principe de l’article 1339 reçoit son application au mariage, il n en faut pas conclure que toutes les solennités prescrites pour le mariage sont de l’essence du mariage, de même que toutes les formes prescrites pour les donations sont de l’essence de la donation. La différence est grande entre les contrats dits solennels et le mariage. Dans les contrats solennels, il doit y avoir un écrit reçu par un notaire; s’il n’y a pas d’écrit, il n’y a pas de contrat; il n’y en a pas davantage si l’écrit est nul, car un acte nul n’est pas un acte. Dans le mariage, il faut des déclarations verbales reçues par un officier de l’état civil; voilà l’essence de la solennité. Il faut aussi un acte, mais cét acte est requis plutôt pour la preuve du mariage que

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pour son existence; Aussi la loi ne prescrit-elle pas, sous peine de nullité, les formes dans lesquelles l’aote de mariage doit être dressé. Quelque informe qu’il soit, il existe, sauf à faire rectifier les irrégularités. Il y a plus lors même qu’il n’y a pas d’acte, il peut y être suppléé (art. 46). On né peut donc s’appuyer sur l’article 1339 et l'appliquer au mariage que pour ce qui concerne le principe même de la solennité.

L’article 1339 offre un témoignage si convaincant à l’appui de la doctrine de Zachariæ, que l’on nous permettra d’y insister encore un instant. Quand le mariage est nul, le vice de nullité peut être effacé par la confirmation, dans les cas où la nullité n’est pas d’intérêt général (articles 181, 183, 185). Un mariage inexistant ne peut pas être confirmé, pas plus qu’une donation inexistante, car la confirmation du néant est un-non sens. Ce principe a été formulé nettement dans le rapport fait au Tribunat parle tribun Jaubert. « Une idée vraie et simple, disaitil, c’est qu’on ne peut confirmer que ce qui a réellement existé, quoique manquant de force par quelque vice. De là il résulte qu’on ne peut en aucune manière confirmer de prétendues conventions dont la loi n’a jamais reconnu l’existence. » Jaubert donne un exemple : « La loi a déclaré qu’il ne pouvait y avoir de convention sans objet ou sans cause licite. Dans ce cas, il ne peut y avoir lieu à confirmation (i). ?>

2 80. Nous pouvons donc affirmer que le code Napoléon consacre la distinction des' actes inexistants et des actes nuis dans son texte (art. 146, 1131, 1339) et dans son esprit, témoin les paroles du premier consul et du tribun Jaubert. Il reste cependant un doute. On se Fernande comment une distinction si juridique, une fois proposée, n’a pas été saisie par le conseil d’Etat et clairement formulée. Nous répondons qu’il en va ainsi de toutes les innovations, à partir des immenses progrès qui changent la face de la civilisation jusqu’aux progrès plus modestes

(1) Rapport de Jaubert sur le titre des Obligations, dans la séance du 14 pluviôsa au xii (Locré, t- VI, p. 231, n° 24).

DU MARIAGE

qui s'accomplissent dans le domaine du droit. Les hommes qont si attachés au passé, qu’ils s’effrayent débouté nouveauté. Les réformateurs du xvie siècle auraient reculé épouvantés, s’ils avaient prévu qu’une réformation, commencée au nom de la révélation, finirait par la négation de toute révélation surnaturelle. Dans le code civil, il y a bien des innovations dont les auteurs du code ne. se sont pas rendu compte. Que dis-je? ils paraissent quelquefois consacrer les anciens principes, alors même qu’ils en admettent un nouveau. Il en est ainsi de la vente. Elle a pour objet principal la translation de la propriété, d’où suit que le vendeur s’oblige à la transférer; cependant les articles 1582 et 1603 reproduisent textuellement l’ancienne •doctrine, d’après laquelle le vendeur s’obligeait seulement à délivrer la chose et à la garantir. L’innovation résulte de l’article 1599, qui déclare nulle la vente de la chose d’autrui; et elle est évidente malgré les hésitations du législateur. Il en est de même de la doctrine qui distingue les actes inexistants des actes nuis. Elle existe dans nos textes; elle a été soutenue au conseil d’Etat avec une espèce d’obstination par le premier consul ; elle a été reproduite par le tribun Jaubert. Mais elle n’est pas formulée clairement, parce qu’elle n’a pas été clairement aperçue par les légistes nourris des vieux principes.

L’application du nouveau principe n’est pas sans difficulté. Un mariage est inexistant lorsqu’il n’y a pas eu de consentement. Cependant il a été célébré, et il y a un acte dressé par l’officier de l’état civil. Peut-on dire qu’un fait juridique est non existant alors qu’il est constaté par un acte authentique? C’est demander quelles sont les conséquences de l’acte inexistant. Nous examinerons la question quand nous aurons exposé les principes sur les conditions requises pour la validité du mariage. Les différences qui séparent les actes inexistants et les actes nuis ne se comprennent bien que quand on les met en regard. Nous connaissons les conditions dont l’inaccomplissement rend le mariage inexistant. Nous allons voir quelles sont celles qui entraînent la nullité du mariage.