DES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITE DU MARIAGE

SECTION I. — De l’âge.

281. L'article 144 porte : « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage. « En général, la capacité légale des personnes, hommes ou femmes, ne commence quà leur majorité (art. 488). Pourquoi le mariage, l’acte le plus important de la vie, peut-il être contracté par des mineurs? Portalis, dans son remarquable exposé des motifs, ne s'occupe que du côté physiologique delà question. L’orateur du gouvernement se demande à quelle époque les hommes sont pubères. Il est certain que le mariage ne peut pas être permis avant cette époque. Mais doit-il l’être dès que la puberté existe? On s’est peu occupé de cette question dans les travaux préparatoires. Portalis dit très-bien qu’une bonne éducation peut étendre jusqu’à un âge très-avancé l’ignorance des désirs et la pureté des sens ; il ajoute que les peuples qui n’ont pas précipité l’époque à laquelle on peut devenir époux et père, ont été redevables à la sagesse de leurs lois, de la vigueur de leur constitution et de la multitude de leurs enfants (î). C’est le côté physique de la question, mais il y a un élément moral, qui est bien plus important. Le mineur ne peut disposer d’un centime, fût-ce avec le concours de ses parents. Et on lui permet de disposer de sa liberté, de contracter un engagement qui doit durer autant que sa vie, qui décidera de son bonheur ou de son malheur, on lui permet de se marier à quinze ans on à dix-huit ans! Ce mineur jusque-là était déclaré incapable du moindre acte juridique, il pouvait agir en rescision, quand il était lésé; et le voilà subitement

(1) Exposé des motifs, n® 10 (Locré, t. II, p. 381).

reconnu capable de gouverner une famille ! Iï ne sait pas se gouverner lui-même, et il exerce la puissance paternelle, la puissance maritale! Il aurait besoin d’être élevé et il a charge d’âmes, il a mission de diriger l’éducation de ses enfants! Certes, cela est illogique. Le premier consul en fit la remarque : on ne devrait, dit-il, permettre le mariage à l’homme qu’à sa majorité; toutefois il* admettait pour la femme l’âge de quinze ans, parce que son développement physique et moral est plus précoce que celui de l’homme (1).

282. Si l’on veut permettre aux mineurs de contracter mariage, il faut du moins fixer un âge où la puberté soit certaine, et où la raison ait acquis un certain développement. Sous l’ancien régime, on suivait la règle que le droit canonique avait empruntée au droit romain : quatorze ans pour les hommes, douze ans pour les filles. On a dit avec raison qu’une loi pareille était une folie. L’orateur du Tribunat dit dans son discours au corps législatif : « C’est d’Athènes, de Rome, de Constantinople même que nous venaient les anciennes lois qui admettaient le mariage à douze ou quatorze ans. Peut-être pouvaient-elles convenir à ces climats ; elles étaient évidemment absurdes dans le nôtre; elles y eussent été désastreuses, si, mieux conseillés par la nature que par la loi, la presque universalité des citoyens ne se fût abstenue d’en user (2). » Déjà le législateur de 1792 sentit la nécessité de déroger à l’ancien droit ; il fixa l’âge à quinze ans pour les hommes et à treize ans pour les filles. Le code alla plus loin, et avec grande raison. Au conseil d’Etat, Maleville remarqua que des époux trop jeunes n’ont pas la maturité d’esprit et l’expérience nécessaires pour conduire leur maison et élever leurs enfants. Il ajouta que quand des enfants se marient à un âge si peu avancé, c’est réellement le consentement des parents qui formelle mariage (3). On dit qu’il y a là une garantie contre les abus, on ne voit pas que la pré-

(1) Séance du conseil d’Etat du 26 fructidor an îx (Locré, t. II. p. 314,

(2) Locré, Législation civile, t. II, p. 409, n° 5.

'3} Séance du conseil d’Etat du 26 fructidor an tx (Locré, t. II, p. 313, n® 8). U. 23

DES PERSONNES

tendue garantie est elle-même un abus. Comme Ta si bien dit le premier consul, le mariage c’est l’union des âmes. Jadis cetait l’union des corps; voilà pourquoi on n’avait égard qu’à la puberté. Aujourd’hui ce n’est plus le consentement des parents qui doit faire le mariage, c’est le consentement des futurs époux ; et comment veut-on qu’il y ait union des âmes là où la vie morale commence à peine?

283. Le code Napoléon admet une exception à la règle qu’il porte. « Néanmoins, dit l’article 145, il est loisible à l’empereur d’accorder des dispenses d âge pour des motifs graves. » Portalis parle de circonstances impérieuses qui peuvent rendre le mariage nécessaire, en dessous de la limite légale ; il fait allusion à la grossesse de la femme âgée de moins de quatorze ans. On lit dans une circulaire de 1824, qu’il y a encore cause de dispense si le mariage projeté doit assurer à la personne dispensée un état et des moyens d’existence, s’il doit mettre ses mœurs à l’abri du danger auquel elle serait exposée (î).

284. La loi ne fixe pas de maximum d’âge. Dans l’ancien droit, les mariages dits in extremis ne produisaient pas d’efîets civils. L’ordonnance de 1639 privait du droit de succession les enfants nés de femmes que les pères avaient entretenues et qu’ils épousaient lorsqu’ils étaient à l’extrémité de la vie. On voit quel était le but du législateur. Il voulait empêcher l’immoralité des célibats honteux, où l’homme cherche les douceurs du mariage tout en répudiant les charges d’une union légitime, sauf à effacer, à l’extrémité de la vie, les torts de sa vie entière, par un simulacre de mariage. Les auteurs du code n’ont pas reproduit cette disposition. De deux maux ils oir choisi le moindre. L’ordonnance de 1639 ne prévenait pas les désordres et elle empêchait de les réparer, en assurant un état aux malheureux enfants, fruit de ces liaisons honteuses (2).

(1) Voyez la circulaire dans Dalloz, au mot Mariage , n° 247.

(2) Portalis, Eaposé des motifs, n° 40 (Locré, î. 11, p. 390 et suiv.J*

DU MARIAGE

SECTION II. — Du consentement des futurs époux.

§ Ier. De la capacité de consentir.

285. La capacité de consentir est-elle une condition requise pour l’existence ou pour la validité du mariage? Le mariage contracté par des incapables est-il inexistant ou nul? S’il y a incapacité absolue, c’est-à-dire impossibilité de consentir, alors il y a absence de consentement, et sans consentement il n’y a point de mariage (art. 146). Il y a des incapables dont l’incapacité est couverte par une assistance. Les mineurs sont, en principe, incapables de contracter, en ce sens qu’ils peuvent demander la nullité ou la rescision des actes juridiques qu’ils font. Pour le mariage, la loi déroge au droit commun; elle permet aux mineurs de se marier avec le consentement des ascendants ou de la famille; quand ils se marient sans ce consentement, leur mariage est nul. Le consentement des ascendants ou de la famille est donc une condition requise pour la validité du mariage.

Il y a d’autres incapables dont l’incapacité est relative à certains actes juridiques ; tels sont les prodigues et les simples desprit. Le tribunal, en leur nommant un conseil judiciaire, détermine les actes qu’ils ne peuvent faire qu’avec l’assistance de ce conseil (art. 499 et 513). Il est de principe qu’ils restent capables de faire tous les actes qui ne leur sont pas défendus. Cela décide la question du mariage : les personnes placées sous conseil sont capables de se marier, par cela seul que la loi ne les déclare pas incapables. C’est ce que l’orateur du gouvernement a reconnu dans l’exposé des motifs ; la doctrine et la jurisprudence sont unanimes (î).

Il y a des incapables qui sont frappés d’une incapacité absolue, au moins pour les actes qui concernent leur patrimoine; tels sont les interdits. Mais les actes qu’ils font

fl) ^ oyez les témoignages dans Q° Ü12.

Dalloz, Répertoire,

au

mot Mariage ,

DES PERSONNES

après le jugement d’interdiction ne sont pas inexistants, ils sont simplement nuis, c’est-à-dire annulables. Que faut-il dire du mariage? Les interdits peuvent-ils se marier dans un intervalle lucide , ou leur mariage est-il nul ? S’il est nul, est-il régi par les principes généraux que la loi établit sur les effets de l’interdiction? Ou faut-il dire que le mariage est inexistant? La question est très-controversée et elle est très-douteuse.

286. Aux termes de l’article 502, tous actes passés par l’interdit postérieurement au jugement qui porte interdiction sont nuis de droit. Il résulte du jugement une présomption légale d’incapacité, présomption contre laquelle la preuve contraire n’est pas admise (art. 1352). En ce sens, les actes de l’interdit sont nuis de droit ; dès que la nullité en est demandée, le juge la doit prononcer, sans que l’on soit reçu à prouver que ces actes ont été faits dans un intervalle lucide. Ces principes reçoivent-ils leur application au mariage? Nous ne le croyons pas.

L’interdiction est prononcée quand une personne se trouve dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. Par elle-même, l’aliénation mentale n’est pas une incapacité absolue de consentir. L’article 489 suppose que l’aliéné a des intervalles lucides; si dans ces intervalles il jouit de la plénitude de son intelligence, rien ne l’empêche de consentir et par suite de contracter. Il peut par conséquent se marier, et son mariage sera parfaitement valable. Pothier le décide ainsi, et il ajoute que cela n’est pas douteux (î). La question est donc de savoir si l’interdiction a pour effet d’enlever à l’aliéné le droit qu’il avait de se marier pendant un intervalle lucide.

Au premier abord, on croirait que la question ne peut pas même être soulevée, puisqu’elle parait tranchée par le texte de l’article 502 : « Tous actes sont nuis de droit. » Peut-il y avoir un doute raisonnable, dit Duranton, en présence d’une loi aussi formelle? Lui-même a cependant des doutes, car il ajoute qu’en fait de mariage, les tribunaux prennent en très-grande considération les circon-

(1) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 92.

DU mariage.

stances de la cause ; il serait donc possible, dit-il, s’il existait des enfants du mariage attaqué, que la demande en nullité fût rejetée (1). Nous ne comprenons pas ces transactions avec les principes. Si l’article 502 est absolu, comme il paraît l’être, le tribunal doit prononcer la nullité du mariage ; en effet le mariage, comme tout acte de l’interdit, sera nul de droit , ce qui implique que le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation, qu’il ne peut tenir compte d’aucune circonstance. Il faut donc prendre son parti, ou appliquer l’article 502 dans tous les cas possibles, ou l’écarter, comme ne recevant pas d’application au mariage. Nous croyons que c’est en ce dernier sens que la question doit être décidée.

Le texte de l’article 502 est absolu : tous actes . En effet, la loi est générale et, en un certain sens, absolue. Mais il faut voir quels sont ces actes qui sont déclarés nuis de droit. C’est demander quel est le but de l’interdiction. L’interdiction n’a qu’un seul objet, c’est d’empêcber que l’aliéné ne dissipe en actes de folie son patrimoine et celui de sa famille ; c’est pour sauvegarder la fortune de l’aliéné, pour la conserver à lui et à ses héritiers que les parents sont admis à provoquer l’interdiction. Supposez que l’aliéné ne possède rien, l’interdiction n’a plus de raison d’être. L’aliénation est une maladie; l’aliéné doit être confié aux soins d’un médecin ; qu’est-ce que l’interdiction a de commun avec le traitement d’un malade? Il suffit de le placer dans un hospice ou dans un établissement privé; il est inutile de l’interdire. Aussi, de fait, y a-t-il très-peu d’interdictions, bien que le nombre des aliénés soit considérable. Régulièrement donc l’aliéné ne sera pas interdit, et, en ce cas, il pourra se marier. Pourquoi ne le pourrait-il pas s’il est interdit? De ce qu’il a des biens pour la conservation desquels on prend des mesures, faut-il conclure qu’il est privé d’un droit qu’il tient de la nature, droit dont il jouirait s’il n’avait pas de biens? Cela serait très-illogique. Qu’importe après cela que la loi dise que tous actes sont nuis de droit? Oui, tous actes qui peuvent

(1) Duranton, Cours de droit français , t. Il, n°* 27, 29.

DES PERSONNES

compromettre la fortune de l’interdit; non le mariage, qui n’est pas un contrat pécuniaire, qui est l’union des âmes.

Il y a une autre considération qui nous paraît décisive pour écarter l’article 502. Si on l’applique au mariage, il faut décider que le mariage contracté par l’interdit est nul de droit , comme le sont tous les actes passés par l’interdit. Il y aura donc lieu à une action en nullité. Qui l’intentera? dans quel délai? Nous avons un chapitre spécial sur les demandes en nullité de mariage. On y distingue les nullités en absolues et relatives ; celles-ci ne peuvent être demandées que par certaines personnes, les autres peuvent être invoquées par toutes personnes intéressées. La nullité du mariage contracté par l’interdit est-elle absolue ou relative ? D’après la théorie du code sur les nullités de mariage, il faudrait dire quelle est relative, puisqu’elle tient à une incapacité de consentir. Donc il n’y aurait que l’interdit qui pût demander la nullité de son mariage. Mais l’interdit est incapable d’agir, il faut donc que quelqu’un agisse pour lui. Qui agira? En matière de mariage, il est de principe que l’action en nullité n’appartient qu’à ceux auxquels la loi l’accorde. Or, la loi est muette. Il y a donc une action en nullité et on ne sait par qui elle sera intentée î Est-ce par le tuteur? On l’admet, sauf à exiger l’autorisation du conseil de famille (i). Qui ne voit que cela est tout à fait arbitraire? Ce n’est pas interpréter la loi, c’est la faire.

Faut-il appliquer l’article 502 au mariage contracté par l’interdit? Si l’on invoque les principes de l’interdiction pour annuler le mariage de l’interdit, il faut aussi appliquer ces mêmes principes à l’action en nullité. Or, les actes faits par l’interdit étant nuis de droit, ses héritiers peuvent agir. Donc des collatéraux pourront demander la nullité du mariage ! La conséquence est logique, mais elle prouve contre le principe d’où elle découle. En effet, le code pose des limites à l’action des collatéraux; il ne leur permet de demander la nullité du mariage que dans les cas où la nullité est absolue, et il indique quels sont ces

h' (!) Les auteurs ne scmt pas d’accord (Dalloz, au mot Mariage, n° 209ju

DU MARIAGE

cas ■ or, l’interdiction n est pas mentionnée dans le chapitre des nullités. Cela décide la question contre les collatéraux. La cour de cassation la jugé ainsi (i),et la question n’est pas douteuse.

Nous voilà dans un singulier embarras! On dit que le mariage de l’interdit est nul en vertu des principes de l’interdiction, et il se trouve qu’il est impossible d’appliquer ces principes à l’action en nullité. Nous aurions donc une action en nullité sans savoir par qui elle peut être intentée. La cour de cassation, tout en rejetant l’action des collatéraux, a décidé que la nullité ne peut être proposée que par les époux, conformément aux articles 180 et 181 (2). Cela est également inadmissible. L’article 180 ne parle pas de l’interdit, il ne parle pas de l’incapacité de consentir ; il ne parle que des vices du consentement, de la violence et de l’erreur. On ne peut pas étendre les dispositions de la loi en matière de nullité de mariage. L’arrêt de la cour suprême le dit : « Le mariage tient trop essentiellement à l’ordre social pour avoir été imprudemment livré à toutes les attaques des mauvaises passions ; la nullité ne peut être prononcée que sur un texte formel, et seulement à la requête de ceux que la loi autorise spécialement à invoquer ce texte. » Où est le texte qui nous apprend par qui peut être demandée la nullité du mariage d’un interdit? Ce n’est certes pas l’article 180.

À vrai dire, il n’y a pas de texte, ni pour établir la nullité, ni pour déterminer les personnes qui peuvent la demander. Comme le dit encore la cour de cassation dans son arrêt de 1844, un chapitre entier est consacré aux demandes en nullité de mariage, et tous les droits y sont prévus. C’est donc dans ce chapitre qu’il faut chercher la solution de la question du mariage de l’interdit.

287. Si I on écarte l’article 502, il reste à choisir entre deux opinions extrêmes : ou le mariage est valable s’il a été contracté dans un intervalle lucide, ou il est inexistant. Ce dernier système est celui de Marcadé ; il le fonde

(1) Arrêt du 9 janvier 1821 (Dalloz, Répertoire, au mot Mariage , n° 210).

(2) Arrêt du 12 novembre 1844 (Dalloz, Recueil périodique , 1845 J. 100).

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sur l’historique de la rédaction. Le projet déclarait incapable de contracter mariage : l'interdit pour démence ou fureur, les sourds-muets qui ne peuvent manifester leur volonté, et les morts civilement. Après quelques" discussions, l’article fut rejeté, sur cette remarque de Cambacérès que les dispositions proposées n’étaient que la conséquence naturelle de la règle générale qui exige le consentement. C’était, dit Marcadé, s’en référer à l’article 146 qui déclare que lorsqu’il n’y a pas de consentement il ny a pas de mariage, et par conséquent, dans la pensée du conseil d’Etat, le mariage contracté par l’interdit était inexistant, pour nous servir d’un terme énergique qui marque bien l’effet résultant de l’incapacité absolue de consentir. Quand le projet arrêté par le conseil d’Etat fut communiqué au Tribunat, celui-ci proposa de déclarer formellement que « l’interdit pour cause de démence était, en fait de mariage, hors d’état de donner son consentement, lors même qu’il aurait des intervalles lucides. » En conséquence, le Tribunat demanda que l’on ajoutât à l’article 146 un alinéa portant : « L’interdit pour cause de démence ne peut contracter mariage. » Cette proposition ne fut pas accueillie, parce quelle ne faisait que reproduire une disposition déjà rejetée comme inutile (î).

Le système de Marcadé doit aussi être écarté, à notre avis. D’abord il est en opposition avec les principes qui régissent l’interdiction. Il suppose que l’interdit est frappé d’une incapacité absolue de consentir, absolue en ce sens que les actes qu’il ferait seraient inexistants. Telle n’est pas la théorie du code ; il se borne à déclarer ‘les actes passés p)ar l’interdit nuis de droit , donc simplement annulables. Pour admettre que le mariage de l’interdit est inexistant, il faudrait que la loi l’eût déclaré incapable de contracter mariage, en attachant à cette incapacité cet effet que si l’interdit se mariait, il n’y aurait pas de mariage. Ne faudrait-il pas pour cela un texte formel1? L’affirmative nous paraît évidente. La capacité de se marier, comme la capacité de contracter, est la règle; l’incapacité est l’exception.

(1) Marcadé, Cours élémentaire , t. Ier, p. 456, n° 2.

DU MARIAGE

y a-t-il dans le code civil un texte qui déclare l’interdit incapable de consentir au mariage ? Ce n’est pas l’article 502 : en supposant même qu’il s’applique au mariage, il en résulterait seulement que le mariage est nul, il n’en résulterait pas qu’il est inexistant. Ce n’est pas l’article 146 : cette disposition suppose l’absence de consentement ou l’incapacité absolue de consentir. Or, l’interdit n’est pas frappé de cette incapacité absolue ; il peut consentir s’il a des intervalles lucides. Marcadé invoque la discussion : elle ne dit qu’une chose, c’est que l’on a voulu s’en rapporter à la règle générale qui exige le consentement. Cela veut dire que si celui qui, étant interdit, se marie, -'est capable de consentir, il y aura mariage; que s’il est incapable de consentir, il ny aura pas de mariage. Est -il capable ou ne l’est-il pas? C’est une question de fait et non une question de droit, car il n’y a pas de texte qui établit l’incapacité. En supposant même que la discussion dise ce que Marcadé lui fait dire, cela suffirait-il pour frapper l’interdit d’une incapacité absolue? Les incapacités s’établissent par des textes et non par des discussions. Mais la discussion est loin de décider la question. Pour quelle fût décisive, il faudrait d’abord que le conseil d’Etat eût admis qu’un mariage est inexistant quand il y a incapacité de consentir. Or, nous lavons vu, de tous les membres du conseil, un seul, le premier consul, admettait la distinction des actes inexistants et des actes nuis. Tous les autres confondaient la non-existence avec la nullité. C’est dans cet esprit qu’était conçue la disposition du projet que Marcadé invoque, et l’on ne voit pas que le Tribunat ait eu une autre intention en demandant que l’interdit fût déclaré incapable de se marier. En définitive, la discussion nous laisse en présence des textes et des principes. De textes applicables à l’interdit, il n’y en a que deux : l’article 502, qui ne peut pas être invoqué, et l’article 146, qui laisse la question entière au point de vue du droit. Cela nous conduit à un troisième système.

4 ^88. L’interdit n’étant pas déclaré incapable de se marier est par cela même capable.-Tl n’est pas déclaré incapable, puisque l’article 502 ne reçoit pas d’application au

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mariage; et tout ce qui résulte de l’article 146, c’est que s’il y a impossibilité absolue de consentir, il n’y a pas de mariage. D’impossibilité naturelle, il n’y en a pas pour l’interdit, lorsqu’il a des intervalles lucides ; d’impossibilité légale, il n’y en a pas davantage, puisqu’il n’y a pas de texte qui déclare l’interdit incapable de consentir. On aboutit donc forcément à la conclusion que le mariage de l’interdit est valable s’il l’a contracté dans un intervalle lucide, tandis qu’il est inexistant s’il était en état de démence au moment où il a déclaré consentir. Le mariage de l’interdit peut donc être attaqué comme inexistant, et à ce titre toutes les parties intéressées peuvent l’attaquer. Au point de vue des principes, ce système est très-juridique. L’interdiction ne doit influer que sur le patrimoine de l’interdit. Du reste, la personne interdite est, après le jugement, ce quelle était avant : capable de consentir dans les intervalles lucides.

La jurisprudence paraît se prononcer en ce sens. Il a été jugé par la cour de Caen que le mariage contracté par un individu interdit pour cause d’imbécillité et d’idiotisme, avec le consentement de son tuteur et du conseil de famille, est valable. La cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre cet arrêt, et elle a décidé implicitement que l’interdit n’est pas absolument incapable de contracter mariage dans les intervalles lucides (a). Telle est aussi l’opinion de Zacbariæ; seulement il exige, pour Invalidité du mariage, que l’interdit ait le consentement des personnes sous l’autorité desquelles il se trouve placé quant au mariage, c’est-à-dire le consentement de ses ascendants, s’il en a, et celui du conseil de famille, lorsqu’il n’a plus d’ascendants (2). Cela est douteux. On se fonde sur l’article 509, qui porte : « L’interdit est assimilé au mineur pour sa personne et pour ses biens : les lois sur la tutelle des mineurs s’appliquent à la tutelle des interdits. » Cette disposition peut-elle s’appliquer au mariage? Nous croyons, avec M. Demolombe, que c’est au titre du Mariage qu’il

(1) Arrêt du 12 novembre 1844 (Dalloz, Recueil 'périodique, 1845, 1, 100). '2) Zacbariæ, Cours de droit civil français, t. III, § 454, p. 283.

DU MARIAGE

faut chercher les principes qui le régissent ^ et que l’article 509 est étranger à notre question aussi bien que l’article 502 (î).

On dira que, dans notre opinion, il n’y a aucune disposition applicable à l’interdit. Cela est vrai, mais aussi il n’en fallait aucune, puisque l’interdit reste sous l’empire du droit commun : s’il se marie dans un intervalle lucide, son mariage sera pleinement valable : s’il est en état de démence, le mariage sera inexistant, en vertu de l’article 146. Nous appliquons donc les principes généraux à l'interdit, comme onia voulu au conseil d’Etat. Toutefois, nous avouons qu’il reste quelque doute. Le système auquel nous aboutissons forcément n’est pas de notre goût. M. Demolombe invoque des considérations physiologiques à l’appui de son opinion; ne pourrait-on pas dire, par contre, qu’il faut défendre tout mariage en cas de folie, parce que la folie est une maladie héréditaire? permettre le mariage à l’interdit, n’est-ce pas répandre ce terrible mal, qu’il faudrait arrêter plutôt à sa source? Il ne nous est pas prouvé que telle n’ait pas été l’intention des auteurs du code Napoléon. Cetait certainement l’avis de ceux qui formulèrent le projet de code, c’était l’avis du Tribunat; et au sein du conseil d’Etat, pas une voix ne s’éleva en faveur du mariage de l’interdit. Il y a une disposition dans le code qui augmente notre incertitude : aux termes de l’article 174, les collatéraux peuvent former opposition au mariage, en la fondant sur l’état de démence du futur époux; dans ce cas, ils doivent immédiatement provoquer l’interdiction. On s’est prévalu de cette disposition pour décider que l’interdit est incapable de contracter mariage. C’est aller trop loin. L’article 174 ne dit pas cela; mais il implique au moins la pensée que l’interdiction forme un empêchement au mariage. C’est ce que l’orateur du gouvernement qui a exposé les motifs du titre de l’Interdiction, a dit en toutes lettres (2). Cela prouve que le Tribunat

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 189, n° 128. Comparez n° 127, p. 175 et euiv.

(2) Emmery, Exposé des motifs du titre de l’Interdiction (Locré, t. III, p. 472, n° 7).

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avait raison de vouloir que la question fût décidée en termes formels. Mais en l’absence d’un texte, il nous paraît impossible d’admettre une incapacité. Nous maintenons donc notre opinion, tout en regrettant que le code n’ait pas décidé la question en sens contraire.

§ II. Des vices du consentement .

N° 1. QUELS SONT LES VICES DU CONSENTEMENT EN MATIÈRE DE MARIAGE î

289. L’article 1109 dit « qu’il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. » L’article 1118 ajoute que la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats, ce sont le partage et la vente, ou à l’égard de certaines personnes, ce sont les mineurs (art. 1305). Doit-on appliquer le droit commun au contrat de mariage? Nous avons dit que les principes généraux reçoivent des modifications en matière de mariage, en ce qui regarde les conditions requises pour l’existence du mariage : tels sont les principes qui régissent les formes des actes solennels (î). Nous venons de dire que, pour le mariage de l’interdit, l’incapacité de consentir établie par l’article 502 n’est pas applicable. N’en serait-il pas de même des règles qui concernent les vices du consentement? Il y a une différence radicale entre le mariage et les contrats ordinaires ; ceux-ci ont pour objet les choses du monde physique ; ils concernent les intérêts pécuniaires des parties contractantes, tandis que le mariage est avant tout l’union des âmes. Le mariage est un contrat, il est vrai, en ce sens qu’il exige un concours de consentement; en réalité, il diffère des contrats de droit commun : quand des âmes s’unissent, peut-on dire quelles contractent?

Le mariage et les contrats ordinaires différant dans leur essence, il est impossible qu’ils soient régis par les mêmes principes. 11 ne peut être question de lésion, alors même que des mineurs contractent mariage ; le mot même

(1) Voyez plus fiant, p°273, p.r345.

DU MARIAGE

de lésion marque un intérêt pécuniaire; dès lors la lésion est étrangère au mariage. La loi a soumis à .des conditions spéciales le mineur qui veut se marier; il lui faut le consentement de ses ascendants ou du conseil de famille, et le fils a besoin du consentement de ses ascendants, alors même qu’il est majeur, jusqu’à lage de vingt-cinq ans : nouvelle dérogation au droit commun. Si le mineur a obtenu le consentement requis par la loi, son mariage est valable; s’il ne l’a pas, le mariage est nul.

II y a un autre vice qui annule toujours les contrats et qui n’annule pas le mariage. « Le dol, dit l’article 1 1 16, est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. » Au titre du Mariage, la loi ne mentionne pas le dol parmi les vices qui entraînent la nullité du mariage. Voilà une différence capitale.- Quelle en est la raison? Ne peut-il pas y avoir des manœuvres frauduleuses employées par l’une des parties pour porter l’autre à contracter mariage? et s’il est évident, comme le dit l’article 1116, que, sans ces manœuvres, la partie trompée n'aurait pas consenti au mariage, pourquoi la loi ne permet-elle pas d’en demander la nullité? C’est que le législateur a voulu mettre le mariage à l’abri des contestations que feraient naître les espérances déçues, les illusions trompées. « En mariage, trompe qui peut, » dit un vieil adage (î). Le dol aurait servi de prétexte à ces déceptions et l’institution du mariage en eût été ébranlée (2). Cela peut paraître rigoureux, injuste même dans certains cas ; mais l’intérêt général domine ici sur l’intérêt particulier. Voilà la différence capitale qui sépare le mariage des contrats ordinaires; dans ceux-ci, ce sont des intérêts privés qui s’agitent, intérêts d’argent qui créent des droits positifs, droits que le législateur doit respecter et sanctionner. Tandis que le mariage est, ou doit du moins être étranger à toute considération intéressée. Ce sont deux

(1) Loysel, Institutes coutumières , t. 1er, p. 145, édition de Dupin.

i2, Valette sur Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. 1er, p. 391, note, Demolombe, Cours de code Napoléon , 1. 111, p. 411, n° 255.

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âmes qui s’unissent. Leur union, en principe, est indissoluble, et ce n’est que pour des considérations très-graves que la loi peut permettre de l’annuler. 11 faut qu’il y ait des causes palpables, en quelque sorte matérielles, sur lesquelles le juge ne puisse pas être trompé, et qui écartent par cela même tout arbitraire. Voilà pourquoi le code civil rejette le dol et n’admet que l’erreur et la violence comme vices du consentement.

N° 2. l’erreur.

290. Il y a des controverses interminables sur l’erreur. Ne viennent-elles pas de ce que les interprètes, préoccupés des principes généraux, veulent les appliquer au mariage, qui n’admet pas ces principes? L’article 1110 dit que « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. » En droit, nous entendons par substance les qualités substantielles dès choses. Qu’est-ce que les qualités substantielles? Pothier répond que ce sont les qualités que les contractants ont eu principalement en vue (î). La qualité substantielle ou la substance dépend donc de la volonté des parties, en ce sens que si elles ont principalement en vue une qualité, fût- elle secondaire, elle deviendra substantielle, et si l’erreur tombe sur cette qualité, le contrat est nul. Peut-on appliquer ces principes au mariage? Non, certes; Pothier lui-même va nous le dire ; il rejette toute erreur sur les qualités, quelque substantielles qu’on les suppose, et avec raison. Le mariage n’est pas un contrat d’intérêt privé ; ce n’est donc pas la volonté des parties qui peut faire que telle qualité devienne substantielle, et par suite une condition requise pour la validité du mariage. C’est le législateur qui décide la question. Il faut donc laisser là les principes généraux sur l’erreur, et voir ce que dit la loi au titre du Mariage.

291. L’article 180 porte que le mariage peut être attaqué lorsqu’il y a erreur dans la personne. A s’en tenir aux

(1) Pothier, Traité des obligations, n° 18.

DU MARIAGE

termes de la loi, on croirait que l’erreur n’est un vice de consentement que si elle tombe sur l’individu. Il v a une autre interprétation que nous commençons par écarter. On prétend que l’erreur sur l’individu est plus qu’un vice du consentement, qu’elle empêche le consentement de se former; que, par suite, il n’y a pas de consentement, donc pas de mariage. C’est l’article 146, dit-on, qui doit être appliqué à l’erreur sur l’individu, et il en résulte que le mariage est inexistant. L’article 180 ne prévoit que l’erreur qui vicie le consentement et qui rend le mariage simplement nul, c’est-à-dire annulable. Quelle est donc l’erreur dont parle l’article 180? L’erreur sur les qualités.

Cette interprétation s’appuie sur l’autorité du premier consul. Il faut distinguer, dit-il, entre l’erreur sur l’individu physique et l’erreur sur les qualités civiles. « Il n’y a pas de mariage lorsqu’un autre individu est substitué à celui que l’on a consenti d’épouser. Au contraire, il y a mariage, mais mariage susceptible d’être cassé, lorsque l’individu étant d’ailleurs physiquement celui sur lequel le consentement a porté, n’appartient cependant pas à la famille dont il a pris le nom (î). » Marcadé s’est emparé de ces paroles et a soutenu que l’erreur sur l’individu rend le mariage inexistant, parce qu’il n’y a pas de consentement. « Quand, dit-il, à la place de Marie que j’ai vue, que je connais, que je crois épouser, on a amené, devant l'officier de l’état civil, Jeanne, si bien cachée par son voile que je ne m’aperçois pas du changement, il est clair qu’il n’y a pas de consentement. Quand, dans ce cas, je dis que je consens de prendre pour épouse la femme ici présente, c’est à Marie que je pense, c’est de Marie que j’entends parler, c’est sur Marie que ma volonté tombe ; et si Jeanne, elle, veut bien me prendre pour mari, moi je ne veux pas la prendre pour femme. Donc alors il n’y a pas concours des deux volontés vers le même but. Dès lors, pas de contrat, pas de mariage (2). »

Le premier consul et Maccadé ont raison , au point de

fjb Séance du 24 frimaire an x, n« 10 (Locré, t. II, p. 362). p 386 n^246é’ 1 P‘ 463' Cette opinion est suivie par Demolombe, t. III,

DES PERSONNES

vue des principes généraux de droit. S’il faut appliquer ces principes au mariage, il est certain que l’erreur sur l’individu physique rend le mariage inexistant. Je vous veux vendre le fonds A ; vous entendez acheter le fonds B ; il y a plus que vice de consentement, il y a absence de consentement. En effet, le fonds A que je veux vous vendre, vous n’entendez pas l’acheter; et le fonds B que vous voulez acheter, je n’entends pas vous le vendre. Nos volontés, loin de concourir, sont discordantes. Dès lors il n’y a pas de consentement, partant pas de vente. La vente est plus que nulle, elle est inexistante. Si l’on applique ces principes au mariage, il faut décider aussi que le mariage sera inexistant par défaut de consentement. Mais la question est précisément de savoir si l’on peut appliquer les principes généraux sur le consentement au mariage. La négative nous paraît évidente. Nous l’avons prouvé pour les qualités substantielles. Nous allons le prouver pour l’erreur sur l’identité de la personne.

L’erreur sur les qualités rentre-t-elle sous l’application de l’article 180? Il suffit de lire l’article pour répondre non; l’article 180 parle de V erreur dans la personne , et Marcadé lui fait dire qu’il parle de l’erreur sur les qualités. Est-ce que l’erreur sur les qualités est une erreur dans la personne? Le bon sens dit non. Et le droit est d’accord avec le bon sens. Il s’agit de savoir, pour le moment, si l’erreur sur l’individu physique est prévue par l’article 180, c’est-à-dire si cette erreur rend le mariage nul ou si le mariage doit être réputé inexistant. Les ' auteurs du code, à l’exception du premier consul, étaient tous imbus de l’ancienne doctrine, telle que Pothier l’a formulée au xvm° siècle. Or, Pothier ignorait la distinction des actes inexistants et des actes nuis. Il prévoit la même -^hypothèse que Marcadé a supposée. « Si, dit-il, me proposant d’épouser Marie, et croyant contracter avec Marie et épouser Marie, je promets la foi de mariage à Jeanne qui se fait passer pour Marie, il est évident qu’il ny a pas de consentement , et que le mariage que j’ai contracté avec Jeanne est nul par défaut de consentement; » Pothier dit comme Marcadé : il ny a pas de consentement ;

DU MARIAGE

mais il en tire une autre conséquence. Marcadé dit : il riy a pas de mariage; Pothier dit : le mariage est nul , et par là il entend un mariage annulable , un mariage qui peut être confirmé, comme il l’explique lui-même (1). Eh bien, cette doctrine de Pothier a passé littéralement dans l’article 180 : les termes sont ceux de Pothier, les principes sont les siens. Donc l’erreur sur la personne n’empêche pas le mariage d’exister, mais elle le rend nul.

Dira-t-on que la distinction que Pothier ignorait a été introduite dans le code, quelle est formulée dans l’article 146, et qu’il est impossible que le législateur ait dit dans l’article 180 le contraire de ce qu’il venait de dire dans l’article 146? L’objection aurait quelque valeur si les auteurs du code avaient consacré clairement, et en connaissance de cause, la distinction entre les actes nuis et les actes inexistants. Mais c’est à peine si l’on peut dire que l’article 146 a le sens que la doctrine moderne lui prête. Et en supposant même, comme nous le croyons, que l’article 146 reçoive cette interprétation, il faudrait encore voir si, en matière de mariage, le législateur n’a pas eu raison de déroger à la rigueur du droit. C’est notre avis. La question se réduit à ces termes : il y a erreur sur la personne physique ; cette erreur rend-elle le mariage nul ou inexistant? D’après les principes généraux, le mariage devrait être inexistant ; nous croyons que le législateur a bien fait de le déclarer seulement nul. Il y a, à cet égard, une grande différence entre le mariage et les contrats ordinaires. Quand je vous vends le fonds A et que vous croyez acheter le fonds B, il est évident qu’il n’y a pas de vente ; il ne saurait y avoir l’ombre d’un doute sur notre intention, aucun de nous ne veut contracter. Au contraire, quand j’épouse Jeanne alors que je crois épouser Marie, l’une des parties veut contracter; et qui peut savoir si l’autre ne le veut pas? Celui-là seul qui est dans l’erreur. Dès lors, il faut qu’il fasse connaître sa vraie volonté, il faut qu’il déclare s’il s’est trompé ou s’il ne s’est pas trompé. Et il faut qu’il le déclare dans un bref délai.

d) Pothier, Traité du contrat de mariage , û°* 308, 300.

DBS PERSONNES.

Telle est la théorie consacrée par leà articles 180 et 181 du code civil. N est-elle pas mille fois plus raisonnable que la théorie du mariage inexistant? Quoi ! votis avez épousé Jeanne, croyant épouser Marie ; Cela ne vous empêche pas de cohabiter avec elle pendant des années, et après cela vous viendrez dire : Il n’y a point de mariage! Telle serait, en effet, la conséquence du mariage inexistant. Il y en a une autre tout aussi absurde. Un mariage inexistant peut être attaqué par toute partie intéressée. Donc un collatéral viendra demander que votre mariage soit déclaré inexistant, alors que vous, malgré l’erreur qui vous l’a fait Contracter, vous vouliez le maintenir ! Pourquoi ne pas permettre à l’époux qui a été dans l’erreur de confirmer son mariage? Cela n’est pas juridique, nous le savons, car on ne confirme pas le néant. Mais si cela n’est pas juridique, cela est moral, ce qui vaut mieux. Ici encore il y a une énorme différence entre le mariage et les autres contrats. Quand une Vente est inexistante, il n’en résulte aucun inconvénient; le plus souvent, rien ne se fera en exécution de ce contrat apparent ; le vendeur gardera la chose et l’acheteur le prix ; car quand le vendeur prétendu voudra livrer la chose, l’autre partie la refusera et refusera également de payer le prix : ce sera, à la lettre, le néant. Les choses se passent bien autrement en fait de mariage ; il faut du moins le supposer, pour que la question ait un intérêt pratique. Ecoutons Pothier : « Si, après avoir reconnu l’erreur, je consens à prendre pour femme Jeanne, que j’avais d’abord prise pour Marie, ce consentement réhabilite mon mariage avec cètte femme, lequel, avant ce consentement, était nul. Ainsi le mariage dé Jacob avec Lia fut réhabilité, lorsque après avoir reconnu que la femme qu’on lui avait donnée, qu’il croyait être Rachel, était Lia, il consentit d’épouser Lia. » Est-ce à dire qu’il faille une nouvelle célébration du mariage? Non, dit Pothier : la bénédiction nuptiale qui a précédé mon consentement suffit. Tels sont aussi les principes du code. Il admet la confirmation du mariage, quand l’époux qui reconnaît son erreur continue à cohabiter avec son conjoint.

DU MARIAGE

£92. Notre conclusion est que Terreur sur la personne physique est prévue par l'article 180* Dès lors, il est impossible d’admettre que cette disposition s’applique à 1 erreur sur les qualités. D’après le droit commun, Terreur sur les qualités substantielles vicié le consentement* Nous avons entendu Pothier. Mais Pothier n’admettait pas cé principe en matière de mariage ; il dit, au contraire : « Lorsque l’erreur ne tombe que sur quelque qualité de la personne, cette erreur ne détruit pas le consentement nécessaire pour le mariage, et n’empêche pas par conséquent le mariage d’être valable. » Il en était ainsi, alors même que l’erreur tombait sur les qualités les plus substantielles. Une femme épouse un homme qu’elle croyait jouir de son état civil, et qui est mort civilement par un jugement qui l’a banni à perpétuité du royaume, ou qui l’a condamné à perpétuité aux galères, d’où il s'est évadé. Ne pourrait-on pas assimiler ce cas avec celui où le mariage est contracté par erreur avec un esclave? L’esclave n’est pas une personne, et le mort civilement est dépouillé de sa personnalité par la loi. Néanmoins, dit Pothier, il n’y a ni loi ni canon qui déclare nul le mariage contracté par cette espèce d'erreur; il y a, au contraire, des arrêts qui ont déclaré valide le mariage qu’une femme avait contracté avec un galérien dont elle ignorait l’état. Il n’y avait plus d’esclaves en France au xvxii6 siècle, mais il y avait encore des serfs dans quelques provinces, assujettis à certaines corvées, frappés de certaines incapacités. Si, dit Pothier, j’épouse une personne de cette condition, que je croyais être de condition franche, mon erreur ne rend pas le mariage nul. J’ai épousé Marie qu je croyais noble, quoiqu’elle soit de la plus basse roture; le mariage ne laisse pas d’être valable, nonobstant mon erreur (î). Dupin, dans le réquisitoire remarquable prononcé sur cette question, insiste, et avec raison, sur la gravité que l’erreur concernant la noblesse avait dans l’ancien régime; c’était un régime aristocratique, le tiers état était presque considéré comme une seconde espéee d’hom-

(I) Pothier, Traité du contrat de mariage , n°» 310-3X3,

DES PERSONNES

mes; les nobles jouissaient de privilèges qui en faisaient une caste profondément distincte de ce que Ton appelait avec dédain la roture. Il est certain que celui qui était dans l’erreur sur la noblesse de son futur conjoint n’aurait pas contracté mariage, s’il avait connu sa condition. Néanmoins la question de la validité du mariage n’a jamais souffert le moindre doute (1).

On prétend qu’un nouveau principe a été admis par le conseil d’Etat; on cite des paroles du premier consul. Nous pourrions nous contenter de répondre que l’on trouve dans les discussions tout ce que l’on veut, tout ce que l’on y cherche ; mais précisément pour cette raison, il ne sera pas inutile de nous y arrêter un instant. Réal, légiste élevé dans les principes de Pothier, remarqua que, selon la jurisprudence, l’erreur ne viciait le mariage que lorsqu’elle portait sur l’individu, et non quand elle tombait sur le nom ou sur les qualités. Le premier consul répondit : « Le nom, les qualités, la fortune entrent dans les motifs qui déterminent le choix d’un époux ou d’une épouse ; l’erreur sur ces circonstances détruit donc le consentement, quoiqu’il n’y ait pas d’erreur sur l’individu (2). » Voilà bien la théorie des qualités dans toute son exagération, disons mieux, dans toute sa fausseté; et en même temps on voit à quelles absurdités on aboutirait, si l’on transportait dans le code civil tout ce qui s’est dit au conseil d’Etat. De ce que Napoléon a dit que l’erreur sur la fortune vicie le consentement, faudra-t-il conclure que telle est la doctrine du code? Personne ne l’oserait! Opposons le premier consul à lui-même. Dans une autre séance, passant d’un extrême à l’autre, il rejeta toute erreur sur les qualités, même celles qui constituent ce que l’on appelle la personne civile. « Le nom et les qualités civiles, dit-il, ne font pas la personne. Comment admettre que les qualités civiles aient une influence déterminante sur un acte aussi important que le mariage? C’est par le caractère,

(1) Voyez le réquisitoire de Dupin, dans Dalloz, Recueil périodique,

1862, t. I«, p. 154. ÏT

(2) Séance du conseil d'Etat du 26 fructidor an ix, n° 17 (Locré, t. IL p, 316 et suiv,).

DU MARIAGE

c’est par la figure que les époux se conviennent , s’attachent, se choisissent. Que sont, auprès des qualités naturelles, les qualités purement civiles? Elles devaient être d’un grand, poids lorsqu’il existait des distinctions de caste ; mais aujourd’hui que l’on ne considère plus l’homme qu’en soi et tel qu’il est dans la nature, il serait barbare de détruire un mariage où chacun des époux a connu parfaitement celui auquel il voulait s’unir (1). » Les procèsverbaux dans lesquels nous puisons ces paroles sont d’une sécheresse désespérante; on n’y trouve pas un mot qui dépasse la médiocrité, pas un cri de l’âme, pas un éclair d’esprit. Thibaudeau reproduit le discours du premier consul, avec le coloris, le feu qu’il mettait à tout ce qu’il disait : « Vous n’avez pas même l’idée de l’institution du mariage. Vous traitez cela en hommes d’affaires. La dot n’est que l’accessoire ; l’union des corps, l’échange des âmes, voilà le principal! »

Revenons à nos procès-verbaux. Les légistes qui siégeaient au conseil d’Etat étaient tous imbus des principes de l’ancien droit; or, s’il y avait un principe incontesté, c’est que l’erreur sur les qualités, quelles quelles fussent, ne viciait pas le consentement. Il n’y avait que l’erreur dans la personne, c’est-à-dire l’erreur sur l’identité, qui fût une cause de nullité. Eh bien, cette expression de l’ancien droit passa dans le code ; dira-t-on quelle y a un sens tout contraire à celui quelle avait dans l’ancien droit, à celui que lui donnaient les membres du conseil d'Etat? Ce qui avait signifié toujours erreur sur l’individu physique, va-t-il signifier tout d’un coup erreur sur les qualités ? Il y aurait donc eu un changement radical, alors que le langage restait le même et que les idées étaient les mêmes! Non, si la discussion a un sens certain, c’est que l’on voulait maintenir l’ancienne doctrine, la règle consacrée par une jurisprudence de quinze cents ans. Ce sont les expressions de Cambacérès, c’est l’explication de Portalis.^ « L’erreur en matière de mariage, dit-il, ne s’entend pas d’une simple erreur sur les qualités, la fortune ou la

(l) Séance du 24 frimaire an x, n° 12 (Locré, t. II, p. 376).

378 DES PERSONNES

condition de la personne à laquelle on s’unit, jnajs d’une erreur qui aurait pour objét la^ personne (\). *

Ecoutons encore Maleviîle, témoin oculaire comme Portalis : « Après bien des élucubrations, on çonvint de ne pas entrer dans ces détails, et les choses en sont restées sur le pied des lois anciennes (2) 1»

Sans doute, on peut citer quelques paroles contraires, on peut citer le rapport du tribun Boutevûle qui admet l’erreur sur les qualités morales comme viciant le consentement. Il est temps d’entendre la raison et les principes du droit. On prétend qu’il y a une innovation dans le code, on dit que la vieille jurisprudence était trop matérielle, quelle ne considérait que le corps et l’identité physique. Le mariage n’est-il pas avant tout l’union des âmes? Dès lors l’erreur sur l’âme ne doit-elle pas être aussi substantielle que l’erreur sur le corps? Oui, le mariage est l’union des âmes. Est-ce à dire que les illusions n’y jouent aucun rôle? Les âmes ne parviennent à se connaître que lorsque le contact de tous les jours a dissipé l’erreur inévitable où se trouvaient les futurs époux avant d’avoir vécu de la vie commune. C’est par cette communauté de pensées, de sentiments, que les âmes finissent par se fondre, souvent après bien des conflits douloureux. Parfois aussi la fusion ne se fait point. Dira-t-on alors qu’il y a eu erreur, que le consentement a été vicié, que le mariage doit être annulé? Ici nous touchons à l’erreur de droit sur laquelle repose la théorie que nous combattons. Même dans les contrats ordinaires, on p admet pas l’erreur sur les motifs comme vice de consentement. Vous achetez un livre sur la foi d’un compte rendu qui vous a induit en erreur ; il est certain que vous ne l’auriez pas acheté ? si vous aviez su que c’était un ouvrage plus que médiocre. Cependant vous ne pouvez pas demander la nullité de la vente. La législateur ne lapas permis, parce que l’erreur sur le mobile de la volonté n’empêche pas qu’il y ait volonté; cojnme nous sommes des êtres faille

(1) Exposé des motifs, n° 43 (Locré, t. II, p. 392).

(2) Maleviîle, Analyse raisonnée , t. Ier, p. 196.

DU MARIAGE

blés, il y a presque toujours une part d’erreur dans, ce que nous faisons; que deviendraient les relations civiles si l’on pouvait invoquer l’erreur sur les motifs qui nous ont portés à contracter, comme viciant les contrats que nous faisons? Eh bien, le mariage plus que tout autre contrat est influencé par ces erreurs de notre imagination. Que deviendrait-il, que deviendrait la société qui repose sur le mariage, si les illusions perdues devenaient une cause de nullité ? Pothier va nous dire que cela serait contraire aux principes les plus élémentaires de droit :

« J’ai épousé Marie, la croyant vertueuse, quoiqu’elle se fût prostituée, ou la croyant de bonne renommée, quoiqu’elle eût été flétrie par justice ; le mariage ne laisse pas d’être valable, nonobstant l’erreur dans laquelle j’ai été à son sujet. En vain opposerait-on que je n’eusse pas voulu épouser Marie, si j’eusse su ce que j’ignorais sur son compte ; car pour que le mariage que j’ai contracté avec elle soit valable, ü n’est pas nécessaire que j’eusse voulu lepouser, si j’avais eu connaissance de ce que j’ai depuis découvert; il suffit que j’ai effectivement voulu l’épouser. Or, l’erreur en laquelle j’ai été n’empêche pas que je n’aie voulu l’épouser; elle, ne détruit pas le consentement que j’ai donné à mon mariage avec Marie... Il* n’est pas de l’essence du mariage que la femme que j’épouse ait les qualités que je crois quelle a; il suffit que ce soit celle que j’ai voulu épouser (1). *

Les auteurs qui admettent l’erreur sur les qualités comme viciant le mariage répudient donc, sans s’en douter peut-être, une doctrine juridique qui a toujours été suivie, c’est que l’erreur sur les mobiles qui déterminent notre volonté ne vicie pas le consentement que nous donnons sous l’empire de cette erreur. M. Demolombe, qui s est fait le défenseur de cette nouveauté, vraie hérésie juridique, avoue que l’application de sa théorie sera nécessairement très-incertaine et très- arbitraire ; il avoue que la décision dépendra des opinions, des sentiments et même des impressions personnelles de chaque interprète.

(1) Pothier, Traité du contrat de mariage , n° 310.

DES PERSONNES

« Je n’hésite pas à le reconnaître, dit-il, cela est vrai! cela est arrivé! » Quoi! le droit devient une question de sentiment ! Quoi ! l'arbitraire le plus effrayant régnera dans une matière d’où le législateur a voulu bannir tout arbitraire, en ne laissant rien à l’arbitrage du juge ! Cela n’effraye pas M. Demolombe, habitué qu’il est à plier le droit sous le fait : « Les tribunaux auront à considérer toutes les circonstances, la position de l’époux trompé, son caractère personnel , toute la situation enfin, pour décider en fait si cette erreur a ou n’a pas altéré d’une manière profonde et essentielle son consentement. Et j’attendrais ainsi, pour les résoudre en fait, toutes les hypothèses que l’on pourrait proposer (1). »

Nous n’hésitons pas à le dire : c’est une doctrine déplorable que celle qui abdique devant les faits, et qui réduit le droit à l’arbitraire du juge. Est-ce pour consacrer la toute-puissance des magistrats que les auteurs du code civil ont formulé tout un chapitre sur les demandes en nullité de mariage? En disant que le mariage est nul quand il y a erreur dans la personne, ont-ils voulu que les tribunaux pussent annuler le mariage en se fondant sur le caractère personnel de l’époux? Non, évidemment non. Nous disons qu’une pareille doctrine est déplorable; en effet, elle subordonne le droit au fait, elle convie le juge à tout décider d’après les circonstances de la cause. Les tribunaux ne subissent déjà que trop l’influence des faits ; il est inutile, disons mieux, il est dangereux de les convier à laisser là les lois, pour ne se guider que d’après des impressions individuelles. Si tel était le pouvoir du juge, à quoi servirait la science du droit ?

Craintes chimériques, a-t-on dit. Non, ce n’est pas une chimère. Déjà les tribunaux entrent dans la voie funeste, qu’on veut élargir encore, jusqu’à ce que l’arbitraire envahisse tout. En 1811, la cour de Colmar annula un mariage contracté avec un frère lai d’une communauté supprimée ; nous reviendrons sur cet étrange arrêt; en 1860, le tri-

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 400 et 406, n°* 451 et 453.

DU MARIAGE

bunal d’Agen cassa à son tour un mariage arec un moine espagnol. En 1868, le tribunal de Chaumont, en vertu de la même théorie, annula un mariage pour cause de grossesse dissimulée de la femme au moment de la célébration. En 1853, le tribunal de Boulogne, posant en règle que le juge avait, en cette matière, un pouvoir souverain d’appréciation, déclara nul un mariage avec une fille adultérine, que l’époux avait crue fille légitime (î). En présence de ces aberrations , ne faut-il pas dire avec la cour de Paris : « L’admission de l’erreur sur les qualités comme cause de nullité, ouvrirait la carrière à des interprétations périlleuses et troublerait profondément la paix des familles. C’est précisément, ajoute l’arrêt, pour éviter ce danger que la loi a déterminé d’une manière spéciale les causes de nullité de mariage, et n’a pas laissé cet engagement sous l’empire des règles generales établies pour les autres contrats (2). »

M. Dupin, dans le réquisitoire que nous avons déjà cité, rapporte un fait, curieux à bien des égards, qui donne une éclatante confirmation aux craintes manifestées par la cour de Paris. Le marquis de... demande la nullité de son mariage, en articulant « que sa femme l’a épousé avec le parti arrêté de ne contracter qu’une union factice et la résolution de ne point appartenir à son époux; qu’elle a froidement refusé l’entrée du lit conjugal. Or, dit l’avocat du demandeur, si M. le marquis eût pu prévoir un pareil procédé, il n’eût certes pas épousé Mlle Marie... L’ignorance où il a été de cette résolution calculée et préméditée, l’a induit en erreur et a vicié son consentement (3). » Le demandeur s’appuyait sur le droit cano-

(1) Dalloz, Recveil 'périodique, 1853. 3, 56, et la note du mêrne Recueil,

(2) Arrêt du 4 février 1860 (Dalloz, Recueil périodique , 1860, 2, 88).

(3) La cour de Paris a repoussé ce singulier système, par arrêt du 30 dé-

~ w — V. — ^ ^ ^ * vvj Ui H u OO-UiCll 1 iUI CL

combien U est nécessaire de maintenir strictement la loi, sil’on veut mettre le mariage à 1 abri d’un arbitraire illimité. Sur le pourvoi en cassation, il

înffvrvim lin flrrût a*-, n. î . . . 7

1863 TÆ rejet dU 9 février 1863 Recueil périodique.

nique ; et pour lai donner plus d’autorité? il s'adressa à Rome ; un tribunal ecclésiastique déclara le mariage nul et il ajouta, avec l’audace qui distingue les gens d’église!

« que toute décision contraire, de quelque autorité qu’elle émanât , devait être considérée comme non avenue. » Voyez, ajoute Dupin, où tout cela nous conduit (1).

293. Si l’erreur sur les qualités ne vicie pas le mariage, il ne reste comme vice du consentement que ï erreur dans la personne, comme dit l’article 180. Mais que faut-il entendre par personne? Est-ce la personne physique, ou est-ce aussi la personne civile? Nous avons dit que Pothier ne connaît que l’erreur sur l’identité physique. C’est aussi en ce sens que Portalis explique l’article 180. « Mon intention déclarée, dit-il, était d’épouser telle personne ; on me trompe ou je suis trompé*par un concours singulier de circonstances, et j’en épouse une autre qui lui est substituée à mon insu et contre mon gré : le mariage est nul. r Telle est également l’interprétation de Maleville; elle a été adoptée par Zachariæ, mais elle est généralement abandonnée aujourd’hui. On étend à la personne civile co que Pothier dit de la personne physique. Il y aurait erreur sur la personne civile, dit Proudhon, si quelqu’un, à l’aide de faux titres et sur des rapports mensonger?, usurpait dans un pays éloigné le nom et l’état d’un homm déterminé et distinctement connu, pour obtenir en mariage une femme qui croirait faire une alliance honorable, tan dis que, dans le fait, elle serait abusée par un faussaire v\ un aventurier. Nous trouvons dans la jurisprudence iu exemple singulier d’une erreur pareille qui paraît reproduire l’hypothèse de Proudhon.

Un individu fait prisonnier dans la guerre d’Espagi r était en surveillance à Bourges; il prenait le nom di Ferry et se disait colonel et baron. En 1824, il demanrL la main de la demoiselle Beauger de Tulles. Il produis;; un prétendu acte de baptême, portant qu’il était né à Capoue du baron de Ferry et de Marie Pozzi. L’acte n’était pas légalisé; cela tenait, disait-il, à ce que, proscrit pour

(,*/ Dalloz, Recueil périodique, 1862, 1, 158.

DU MARIAGE

ses opinions, il ne pouvait demander la légalisation. Pour y suppléer, il fît dresser devant le juge de paix un acte de notoriété, dans lequel sept personnes» dont six prisonniers comme lui, attestaient la filiation prétendue de Ferry, Un an après son mariage, il disparut, ayant commis différents faux. Il se trouva que son acte de naissance était fabriqué et que les dépositions des sept témoins étaient paiement fausses. La cour de Bourges prononça la nullité du mariage, en se fondant sur ce qu’il y avait erreur dans la personne civile (1).

204. Il nous faut voir, avant tout, pourquoi le mot personne dans l’article 180 est interprété dans ce sens, qui n’est pas le sens usuel. Si l’on n’entend par personne que l’individu physique, il faut supposer une substitution de personne opérée au moment de la célébration ; hypothèse presque chimérique, et si difficile, dit Demolombe, quelle ne réussirait pas même au théâtre. Le cas de Jacob, épousant Lia, alors qu’il voulait épouser Rachel, est unique dans l’histoire. Se peut-il que les rédacteurs du code, esprits éminemment positifs et pratiques, n’aient visé qu’une pure abstraction? Cet argument nous touche peu; nous répondrons : Qu’importe? est-il si necessaire que des mariages soient annulés pour que l’on étende les causes de nullité ? Il y a une réponse plus péremptoire à faire : l’erreur sur la personne ciyile est également une fiction quand on la borne à l’erreur sur la personnalité, comme on le doit, si l’on veut rester dans les termes de l’article 180. La jurisprudence nenpus offre que le cas que nous venons de rapporter; encore peut-on contester qu’il y ait eu en ce cas erreur sur la personne civile ; il y avait plutôt erreur sur 1 état civil, et dans l’opinion commune des auteurs, cette erreur ne vicie pas le consentement. Rufin l’objection s adresse aussi à l’ancien droit, et elle n’a pas arrêté Pothier, esprit très-positif aussi et tFès-pratique.

On allègue une autre raison. L’article 181 donne à | époux induit en erreur un délai de six mois à compter du jour où il a découvert son erreur. Un délai aussi long

(1) Arrêt du 6 août 1827 (Dalloz, au mot Mariage , ri° 71),

DES PERSONNES

n’est certes pas nécessaire pour découvrir l’erreur sur l’identité physique, elle se découvre immédiatement. Si donc la loi accorde un délai de six mois à l’époux trompé, c’est quelle suppose que l’erreur ne se peut pas découvrir de suite, donc une erreur sur la personne civile, laquelle ne peut être constatée qu’après des informations et des recherches. Il y a ici un malentendu : l’article 180 fixe un délai de six mois, non pas pour permettre à l’époux trompé de reconnaître l’erreur, mais pour déterminer le délai après lequel la nullité ne peut plus être demandée ; en d’autres termes, il définit la confirmation tacite. L’erreur peut être découverte le jour même du mariage; l’époux aura néanmoins six mois pour agir ; mais il devra agir dans ce délai, sinon il sera censé avoir confirmé le mariage, s’il y a eu cohabitation pendant ce délai. Donc l’article 180 n’a rien de commun avec la nature de l’erreur.

Enfin l’on se fonde sur les travaux préparatoires. La cour de cassation avait proposé de substituer les mots erreur sur l’individu aux mots erreur dans la personne ; ce qui limitait la nullité au cas où il y aurait erreur sur l’homme considéré dans l’ordre purement physique. Les auteurs du code n’adoptèrent pas ce changement, ils maintinrent l’expression de personne , c’est-à-dire qu’ils considèrent l’homme au point de vue des qualités qui le personnalisent dans l’ordre civil. Cet argument a été invoqué dans un arrêt de la cour de Paris ; il serait, en effet, décisif si nous connaissions les raisons pour lesquelles le mot individu n’a pas* été employé. On ne trouve aucune trace de ces raisons dans les procès-verbaux ; dès lors ne peut-on pas dire que le code civil a maintenu l’expression consacrée par la tradition? Pothier l’emploie et il entend par là l’erreur sur la personne physique.

La discussion a été très-confuse. Dupin la caractérise parfaitement. « Ce sont, dit-il, des opinions échangées entre des législateurs qui mettent en avant ou en réplique les idées qui leur viennent instantanément. Dans ces conversations dialoguées,on les voit tour à tour émettre brusquement une idée que bientôt après ils abandonnent,

DU MARIAGE

ramenés qu’ils sont par les objections d autrui . c est un ■va-et-vient perpétuel en sens souvent très-divers. » Que faire au milieu de ces opinions contradictoires? « il faut, dit Dupin, s’attacher aux résultats, et non pas à tel on tel

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un texte de loi, auquel, en fin de cause, tout le monde doit

déférer (1). » ....

Il est très-difficile de préciser l’opinion qui prévalut au

conseil d’Etat sur l’erreur dans la personne. On peut seulement dire que la plupart des membres admettaient l’erreur sur la personne civile. Regnier voulait maintenir la doctrine de Pothier ; il disait « qu’il n’y a réellement erreur sur la personne que lorsqu’on a épousé un individu pour un autre. » Maleville répondit que l’erreur dans la personne était en efiet la seule qui viciât le mariage, mais quon ne pouvait pas restreindre l’application de cette règle à la personne physique, que la règle avait surtout pour objet la personne sociale. Le premier consul exigeait la complicité de l’époux pour que l’erreur sur la personne civile viciât le mariage. Il revint à plusieurs reprises sur cette idée, mais il ne trouva pas d’accueil au conseil : quimporte, disait Maleville, et avec raison, que l’époux ait été complice de la tromperie? Si réellement l’autre époux a été trompé, il y a erreur, et l’erreur vicie le consentement (2).

La jurisprudence s’est prononcée pour l’interprétation qui admet 1 erreur sur la personne civile. Un arrêt dé la cour de Paris dit que le mot personne entraîne la pensée dune individualité civile. Toutefois la cour ajoute une restriction qui nous paraît essentielle : « Il faut que l’erreur porte sur une personnalité complète et soulève une question d identité (3). » Ainsi limitée, l’erreur sur la personnecivile est réellement une erreur dans la personne , comme le dit 1 article 180. Précisons l’hypothèse. J’ai l’intention

S? <P“pm’ Réquisitoire, dans Dalloz, Recueil j 'périodique , 1862, 1. 155. p. 363)? COn8eil d’Ktat du 24 ^imaire an x, n<> h (Locré, tTlI,

(3) Arrêt du 4 fé-vrier 1860 (Dalloz, Recueil périodique. 1860, 2, 88'.

DES PERSONNES

d’épouser Marie que je n aï jamais vue, pareë qu'elle est fille de l’ami de mon père et que les deux familles tiennent à une alliance qui perpétue l’affection qui les unit. Une autre Marie se présente devant l’officier de l’état civffi comme étant la. fille de Paul avec laquelle j’ai l’intention de m’unir. Il y a erreur sur la personne civile et non sur la personne physique, mais l’erreur sur la personne civile entraîne une erreur sur l’identité. Dès lors, il y a erreur dans la personne, comme le veut l’article 180 (1).

295. Il y a un danger dans la théorie qui admet Terreur sur la personne civile, c’est qu’on ne letende à des qualités civiles , sociales. C’est ce qu’ont fait Mareadé et Demolombe. Qu’est-ce, en léfinitive, disent-ils, que l’erreur sur la personne civile? Une erreur sur certaines qualités. Or, où est la raison pour borner l’erreur à telles ou telles qualités? Dans l’affaire de l’aventurier italien, jugée par la cour de Bourges, il n’y avait réellement erreur que sur l’état civil, un premier venu s’étant dit baron, né d’une famille qui n’existait même pas : il y avait une fausse filiation. Si l’erreur sur la filiation suffit pour vicier le consentement, pourquoi pas toute autre erreur egalement substantielle? Nous répondons qu’aucune erreur sur les qualités ne vicie le mariage, à moins qu elle n’ait pour résultat une erreur sur l’identité. Et si Ion demande pourquoi, notre réponse est très-simple et péremptoire : le texte, mis en rapport avec la doctrine traditionnelle, et rien ne prouve que les auteurs du code aient entendu s’en écarter. Nous allons examiner quelques cas dans lesquels la jurisprudence a admis, à tort, suivant nous, qu’il y avait erreur dans la personne alors qu’il y avait seulement erreur sur les qualités.

296. En 1811, un mariage est contracté à Strasbourg par un organiste qui jadis avait été religieux profès. La cour de Colmar l’annula, par les plus étranges motifs. La femme ignorait que son futur fût lié par des vœux incompatibles avec l’état du mariage ; elle n’aurait jamais donné

(1) Zachariæ, Cours de droit civil français , t. III, § 462, p. 261 etaotes 9 et 10.

DU MARIAGE

son consentement si elle en avait eu connaissance ; l’ancien moine profès, en cachant sa condition, obtint donc le consentement de sa future par une espèce de vol et de surprise. Il en est résulté une erreur substantielle, puisque, aux termes de l’article 1110-du code Napoléon, l’erreur est une cause de nullité, lorsque la considération de la personne est la cause principale de la convention (i). La cour n’avait oublié qu’une chose, l’article 180. Y avait-il erreur dans la personne ? Telle était la seule question, et l’arrêt n’en dit pas un mot. Cependant les auteurs approuvent cette étrange décision; il y en a même qui vont plus loin et disent que le mariage eût encore été nul, si la femme avait connu la position de l’homme avec lequel elle se mariait, en supposant que sa conscience se fût reveillée plus tard : ce sont les expressions de Dalloz. Ainsi des scrupules de conscience survenus après le mariage, alors qu’il n’y avait aucune erreur, vicieraient le consentement! Voilà les énormités auxquelles les interprètes aboutissent quand ils abandonnent le texte de la loi pour se livrer à leur imagination.

Merlin s’étonne qu’une cour ait pu rendre un pareil arrêt. Cela est d’autant plus étonnant, dit-il, que le détenseur de l’époux avait pulvérisé d’avance le système admis par la cour. Y a-t-il erreur dans la personne? demandait l’avocat. Non, certes. En effet, sur quoi porte l’erreur? La femme ignorait que son mari eût été moine profès, c’està-dire frère servant, domestique d’une corporation supprimée par la Révolution. Cette erreur ne prouve qu’une chose, c’est que la femme attachait une importance extrême à telle croyance religieuse. Qu’est-ce que ces préjugés ont de commun avec la loi civile? La loi ignore les croyances religieuses et n’en tient aucun compte, puisque à ses yeux le mariage est un contrat purement civil. Qu’importe donc que les époux soient imbus de tel ou tel préjugé religieux? Est-ce que des scrupules de conscience sont des causes de nullité du mariage (2) ?

(1) Arrêt du 6 décembre 1811 (Dalloz, au mot Mariage , n° 71).

(2) Merlin, Répertoire , au mot Empêchements de mariage} § 5, article 1, U 5.

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2W. II y a une cause plus célèbre qui a vivement agité les esprits et qui, après avoir divisé les cours, a fini par recevoir une solution conforme aux vrais principes. Une femme contracte mariage avec un forçat libéré ; elle demande la nullité de son mariage en invoquant l’erreur où elle était sur la condition de son futur, au moment où elle avait donné son consentement. Y avait-il erreur sur la personne civile? Le tribunal de la Seine et la cour de Paris décidèrent qu’il y avait seulement erreur sur les qualités, erreur qui, dans l’espèce, n’entraînait pas d’erreur sur l’identité, partant pas d’erreur sur la personne (1). Sur le pourvoi en cassation, la cour suprême cassa l’arrêt. La doctrine de la cour, dans cette première décision, n’est pas très-claire. Elle admet, avec la cour de Paris, que remur dans la personne doit s’entendre non-seulement de l’erreur dans la personne physique, mais encore de l’erreur dans la personne civile. Puis elle dit que la condamnation à une peine afflictive et infamante diminue la personne civile du condamné, en le privant d’une partie notable de ses droits civils et civiques. De là elle conclut brusquement qu’il est du devoir des tribunaux d’examiner si, d’après les faits et les circonstances de la cause, l’erreur a porté sur des conditions substantielles, constitutives de la personnalité civile; ce qui constitue une erreur sur la personne et par suite un vice du consentement. Enfin la cour annule l’arrêt de Paris, parce qu’il pose en principe que l’erreur doit porter sur une personnalité complète (2). L’arrêt est une série d’affirmations sans motif aucun. S’il a un sens, c’est que la question d’erreur est une question de circonstances ; d’où suivrait que les tribunaux auraient en cette matière un pouvoir discrétionnaire pour décider quelles sont les conditions substantielles, constitutives de la personnalité. Nous avons repoussé ce système qui plie le droit devant les faits, système que l’on est étonné de voir consacré par une cour qui est la gardienne du droit.

(1) Arrêt de la cour de Paris du 4 février 1860 (Dalloz , Recueil périodique, 1860, I) 88).

(2) Arrêt de la cour de cassation du 11 février 1861 [Dalloz, Recueil périodique, 1861, 1, 56).

DU MARIAGE

L’arrêt de la cour de cassation ne persuada pas la cour d’Orléans à laquelle la cause fut renvoyée; elle jugea, dans le sens de la cour de Paris, qu’il faut une erreur sur la personne, soit physique, soit civile, pour vicier le consentement; que l’erreur dans la personne civile ne doit pas consister dans une simple déception sur les qualités ou les capacités civiles de l’un des conjoints, mais dans un changement de personnalité civile tel, que par suite de cette erreur l’un deux ait épousé une personne civile autre que celle qu’il a voulu épouser. La cour invoque le texte et la discussion. Entrant ensuite dans l’examen des faits, l’arrêt dit que la dégradation civique encourue par le forçat n’a pas pour effet de supprimer la personnalité civile inhérente à son individualité; qu’à la vérité, la capacité est diminuée, mais que la personnalité civile subsiste; que de là suit que l’erreur sur cet état d’incapacité relative n’est pas une erreur dans la personne (1).

Nouveau pourvoi. La cour de cassation, chambres réunies, fut appelée à décider cette grave question ; elle n’adopta pas l’opinion que la chambre civile avait admise ; elle se rallia à la doctrine consacrée par les cours de Paris et d’Orléans, et défendue avec un rare talent par le procureur général Dupin. On reproduisit devant la cour le système dangereux des qualités substantielles qui constituent la personnalité civile. Dupin le repousse au nom du texte et de l’esprit du code ; il le repousse au nom du bon sens. Il y a du sel gaulois dans le réquisitoire du spirituel magistrat. Dupin demande ce que c’est que ces qualités substantielles qui constituent une personne civile différente de la personne physique. « Jusqu’ici, dit-il, on avait pu croire que l’homme était un; à présent, on le dédouble; on s’empare d’une moitié de lui-même pour faire le procès à l’autre, et ne pouvant s’attaquer à la personne physique, la seule que la loi ait eue en vue, on s’attaque à ce qu’on appelle idéalement la personne civile. Cette fiction est inadmissible.' Non, il n’y a pas deux personnes dans le même

(1) Arrêt de la cour d’Orléana du 6 juillet 1861 (Dalloz, Recueil, 1861 2, 132),

DES PÈR SONNÉS

individu. Les qualités civiles séparées dé la personne pWsiqtîo ne font pas une personne entière. Les qualités sont des abstractions, elles n’ont ni Corps ni âme, elles n'ont pas do moi; elles ne constituent pas un être à part, un second être. Essayez (te pholopraphicr la personne civile ! »

Ce trait allait à 1 adresse du Système admis par le premier arrêt de la cour de cassation. Dupin ne so borna pas à faire de l’esprit. La chambre civile, ressuscitant une expression romaine, avait dit que la personne du forçat était diminuée. Est-ce que cet amoindrissement de sa -capacité a quelque rapport avec les droits et les obligations résultant du mariage? demande le procureur général. Cela empeche-t-il le forçai de remplir les devoirs de fidélité, de secours, d’assistance? Ne peut-il pas entourer sa femme de la protection qu’il lui doit ? Ne peut-il pas pourvoir à ses besoins par sou travail ? Son état de libéré est-il un obstacle à ce rpie sa femme lui doive obéissance? Le forçat libéré est, il est vrai, frappé de certaines incapacités. Mais la plupart dérivent du code pénal de 1810; on ne peut doue pas les invoquer pour interpréter le code civil de 1802. D’ailleurs concernent-elles le mariage? Voilà toute la question. Cet homme, s’écrie-t-on, ne pourrait être témoin! Eli! qu’importe? est-il de l’essence du mariage que le mari soit capable d’être témoin en justice ? Cet homme ne pourrait être tuteur des enfants d’autrui! Soi! ; ses biens no seront pas exposés à être grevés d'hypothèque légale !

Nous no continuons pas cette analyse; oïl pourrait croire, au ton léger que Dupin prend parfois, qu'il ne tient aucun compte de l’élément moral du débat. Une femme obligée de vivre côte à côte avec un forçat! Il y avait de quoi émouvoir même les vieux magistrats de la cour suprême ! Le procureur général raconta par suite de quelle fatalité celui qu’on appelait le forçat avait été entraîné à prendre part, malgré lui, pour ainsi dire, â un assassinat, alors qu’il avait à peine dix-sept ans. Condamné à quinze ans de travaux forcés comme complice, sa peine est commuée presque immédiatement en celle de îa réclusion; deux remises successives lui sont accordées;

DU MÀftîAGfi.

il sort do la prison à vingt-nouf ans. Sans doute, îa délicatesse lui commandait de révéler son malheur autant que son crime à la femme qui allait partager sa destinée. Il ne fit du moins rien pour la tromper. II eût été facile à sa future d’obtenir des renseignements sur le passé de celui qu’elle choisit comme époux; elle n’en demanda pas; et elle serait peut-être restée dans celte heureuse ignorance si un méchant homme, qui avait mis Sâ discrétion à trop haut prix pour qu’un pût l’acheter, n’avuit eu l'infamie de dénoncer la condamnai ion du forçat.

La cour de cassation, dans son arrêt définitif, commença par constater le fait si important que le code Napoléon reproduit les principes do l’ancien droit sur l’erreur dans la personne; elle reconnaît, avec la doctrine et la jurisprudence, que l'article 180 ne doit pas être restreint au cas unique de l’erreur provenant d'une substitution frauduleuse de personne au moment do la célébration; elle admet qu’il peut également recevoir son application quand l’erreur porte sur la personne civile, c’est-à-dire quand l’un des epoux s’est fait agréer en se présentant comme membre d’une famille qui n’est pas la sienne, et s’est attribué les conditions d’origine et de filiation qui appartiennent à un autre. Cela écarte déjà le système que Marc ad é a mis en avant, que M. Demolombe soutient* et que la cour de cassation avait eu tort de consacrer dans un premier arrêt; elle le repousse formellement dans le second. « Le texte et l’esprit rie l'article 180, dit l'arrêt, écartent les erreurs d’une autre nature; ils n’admettent la nullité que pour l ei reur qui porte sur l'identité de la personne et | ar suite do laqu< lie Tune des parties a épousé une personne mitre que celle à qui elle croyait s'unir. -» Ainsi tombent b s tliéorh s qui imaginent des qualités substantielles constituant une personnalité civile aussi fictive que les raisons sur lesquelles on 1 appuie. Nous citons les termes de l’arrêt, ils sont considérable* : « La nullité pour erreur dans la personne reste sans extension possible ailfc simples erreurs sur des conditions ou des qualités cte la personne, sur des fiétiissures quelle aurait subies. » Faisant l’application de ces principes à la causé, la cour

DES PERSONNES

décide «■ que l’erreur de 1 epoux qui a ignoré la condamnation à des peines afflictives ou infamantes antérieurement prononcées contre son conjoint, ne vicie pas le consente* ment; que la privation des droits civils et politiques qui en résulte ne touche en rien à l’identité de la personne, quelle ne peut donc motiver une action en nullité du mariage pour erreur dans la personne (1). »

La cour de cassation ne répond pas à une objection qui, au premier abord, paraît décisive. Aux termes de l’article 232 , la condamnation de l’un des époux à une peine infamante sera pour l’autre époux une cause de divorce. Si le législateur brise, en ce cas, le mariage, s’il n’a pas voulu contraindre l’autre époux à vivre avec un infâme, n’est-il pas évident qu’il autorise par cela même la demande en nullité pour cette cause, lorsqu’elle était ignorée de l’autre époux? Duranton insiste beaucoup sur cet argument (2). On l’avait déjà fait valoir lors du premier pourvoi, et l’avocat général y avait fait une réponse péremptoire, ce qui n’empêcha pas la défense de le reproduire lors du second pourvoi; les mauvaises raisons semblent ainsi se perpétuer, et l’on est forcé de réfuter ce qui a été réfuté mille fois. De deux choses l’une, dit M. de Raynal. Si l’article 232 ne parle que d’une condamnation postérieure au mariage, alors le 'divorce est autorisé, parce que l’époux qui a subi la condamnation a violé les obligations qu’il avait contractées en se mariant ; il a, comme le dit Gillet dans son rapport au Tribunat sur le divorce, rompu le contrat en dégradant par sa propre faute son existence civile, et changé la nature de l’association. Dès lors l’autre époux doit avoir le droit de rompre un contrat que le conjoint coupable a déjà brisé. Cette première hypothèse n’a rien de commun avec l’action en nullité', qui suppose une condamnation antérieure au mariage, ignorée de l’époux innocent. Que si l’article 232 s’applique même à une condamnation antérieure, ignorée du conjoint, l’objection devient un argument en faveur de

(1) Arrêt du 24 avril 1862 (Dalloz, Recueil périodique , 1862, 1, 159).

(2) Duranton, Cours de droit français , t. II, p. 49, n° 63.

DU MÀRIÀGB.

notre doctrine; car si, en ce cas, c’est le divorce qui est le remède, le mariage était donc valable, et le législateur n’avait pu concevoir la pensée d’autoriser la demande en nullité (i).

298. L’impuissance de l’un des époux, ignorée du conjoint, est-elle une cause de nullité du mariage? Ce qui légitime la controverse sur cette question délicate, c’est que, dans l’ancien droit, l’impuissance était un empêchement dirimant, et on ne distinguait pas entre l’impuissance naturelle et l’impuissance accidentelle. La raison que Pothier donne s’applique, en effet, à l’une et à l’autre hypothèse. « Quoique l’union des corps, dit-il, ne soit pas de l’essence du mariage, néanmoins, comme la procréation des enfants est la fin principale du mariage, il faut, pour être capable de se marier, avoir au moins le pouvoir de parvenir à cette union des corps (2). » Dans cette doctrine, l’impuissance est tout ensemble un empêchement au mariage et une cause de nullité. Tout le monde est d’accord que l’impuissance n’est plus un empêchement au mariage; le silence du code Napoléon suffit pour le décider ainsi. Mais la question de savoir si le mariage contracté peut être annulé pour cause d’impuissance est très controversée. Il faut, avant tout, bien préciser le vrai point de la difficulté.

Si l’impuissance est un vice, il faut dire que c’est un . vice essentiel qui rend le mariage plus que nul, qui le rend inexistant. Il est vrai que Pothier la considère seulement comme une cause de nullité, mais son autorité est ici sans valeur parce que, dans l’ancien droit, la distinction des actes inexistants et des actes nuis était ignorée. Zachariæ, qui le premier l’a professée, n’hésite pas à dire que l’impuissance entraîne l’inexistence du mariage (3) ; et Merlin arrive à la même conclusion, bien qu’il n’emploie pas les termes dont nous nous servons. En fait de mariage, dit-il, il ne faut pas seulement qu’il y ait deux personnes quelconques pour en former la matière, il faut encore que ces

(1) Réquisitoire de M. de Restai (Dalloz, Recueil, 1861, 1, 55 et suiv.).

(2) Pothier, Traité du contrat de mariage, rr* 96 et 97.

(3) Zachariæ, Cours de droit civil français , t. III, p. 212, note 4, § 451.

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deux personnes soient do sexes differents. Si donc un individu qui srest unifié sous le nom do Pierre n’est pas un homme, si un individu qui s'est marie sous le nom de Jeanne irest pas une femme, il y aura erreur sur la personne. Nous dirions aujourd'hui que le mariage est inexistant. Eh bien, continue Merlin, si un individu, soit par l'effet d’un accident, soit par un égarement de la mw turc, est privé de l’organe sans lequel on ne peut pas être homme, n’y aura-t-il pas également, de la part de la femme qu’il aura épousée, erreur dans sa personne, c'est» à-dire mariage inexistant# Vainement dirait-on qu’il y a seulement erreur sur la qualité; Merlin répond que eest une qualité qui métamorphose le prétendu mari eu un être tout différent. C’est diro énergiquement qu’il n’y a pas d’homme, donc il n’y a pas de mariage (i).

Nous croyons que l'impuissance n'est pas une cause d’inexistence du mariage. Le codo civil ne détermine pas les conditions requises pour que le mariage existe; la question doit donc so décider d'après les principes généraux de droit. Nous avons admis, avec Zacliariæ, qu’il faut un homme et une femme pour qu’il y ait mariage. Ce point est un de ceux que l’on no discute point. Peut-on dire que l’homme n’est pas un homme, que la femme n’est pas une femme, quand ils sont impuissants# Non, Merlin, j’avoue; l'impuissance est l’absence d'une qualité. Qu’un la dise aussi essentielle que l’on voudra, toujours osl-il que l’erreur porte sur une qualité; dès lors il y aura, si l’on veut, erreur dans la personne, comme le dit l’article 180, mais cette erreur est seulement une cause de nullité. La doctrine de Pothier nous conduit au même résultat. Il dit que « l’union des corps n’est pas précisément et absolument de hessenee du mariage, » Cela décide la question. Nous disons aujourd'hui avec lo premier consul que le mariage e>t l’union des âmes; cette imiondà peut exister maigre l'impuissance* comme elle peut exister malgré la stén.ité, comme elle peut exister malgré 1q grand âge- des futurs époux.

(1) Merlin, Réperloirç, au mot Impuissance, n° 2.

pu MARIAGE.

Il faut tac écarter la doctrine fie Zntariæ et dire, avec PolhicM’ et Merlin, que f impuissance est une cause de nullité. Au point de vue théorique, cela peut très-bien se soutenir, çt les noms que nous venons de citer suffisent pour que fou prenne leur opinion au sérieux. Mais la question n’est pas que difficulté de théorie, c’est une difficulté de texte, Kn fuit de mariage, il n’y a pas do nullité sans loi. Y A-t-i} une loi que l’on puisse appliquer à l'impuissance? Merlin invoque l’article 180; c’est dire rpio l’erreur du conjoint qui a épousé un impuissant est une erreur Ü(in$ la personne. Mais l’erreur n’est évidemment pas une erreur sur l ideniité, ni physique ni morale; c’est une erreur sur la qualité. Quelque grave qu’elle soit, en droit elle n’a pas plus d’importance que tpute autre erreur qui n’influe pas sur l’identité dq conjoint. Cela décide la question. Après la longue' discussion à laquelle nous venons de nous livrer, il est inutile d'insister. L'erreur sur les qualités, quelque substantielles qu’on les suppose, no vicie jamais Je consentement. L’impuissance n est donc pas une cause de nullité du mariage, pas plus qu’une cuuso d’inexistence.

Puisque la question doit être décidée par le texte du code, il nous faut dire un mot d’une objection qui invoque l’article 312. La loi permet au mari de désavouer fenfiiit né de sa femme, s’il prouve qu’il était dans l'impossibilité physique de cohabiter avec clje, pur l’rffet de quelque accident, à l’époque de la conception. L’article 313 ajoute que le mari ne peut pas désavouer l’enfant en alléguant son impuissance naturelle. De là on conclut que l'impuissance, au moins quand elle est accidentelle, doit être admise comme cause de nullité du mariage. Si la loi peiv met an mari de désavouer l’enfant de sa femme, en prouvant 1 impossibilité physique ou jl était de cohabiter aveoefe, comment supposer qu’elle veuille maintenir le mariage, malgré l’impossibilité physique do la cohabitation de la part de cet époux? Ne serait-ce pas dire que la loi entend faire subsister un mariage, eu donnant au mar i lo droit de désavouer tous les enfants qui naîtront de sa femme? Ne serait-ce pas forcer l’nn dos épou^ à chercher.

396 DES PERSONNES

ailleurs des jouissances qu’il ne trouve pas chez lui? Peut-on supposer au législateur des pensées aussi immorales (i)?

Cette habile argumentation prévalut devant la cour de Trêves, mais la jurisprudence s est prononcée en sens contraire (2). L’article 312 statue sur une hypothèse toute différente de la nôtre. Quand une femme donne le jour à un enfant, alors que son mari était dans l’impossibilité physique de cohabiter avec elle lors de la conception, elle est coupable d’adultère; le mari doit avoir le droit de désavouer un enfant adultérin qui viendrait usurper son nom. Au contraire, quand l’un des époux demande la nullité du mariage, il y a à examiner s’il y avait erreur dans la personne ou seulement erreur sur une qualité ; il n’y a pas de crime en cause, il y a seulement l’intérêt d’un époux trompe dans son attente. Le législateur n’admet pas ces déceptions comme cause de nullité, parce qu’il y a un intérêt qui domine celui du conjoint, l’intérêt de la société. Quand c’est l’impuissance qui est invoquée comme vice du consentement, il y a un motif particulier qui à lui seul justifie le silence du législateur, c’est le scandale auquel donnent lieu ces procédures. Il faut éviter ces débats honteux, parce qu’ils blessent la moralité. Cela est si vrai qu’il est à peine possible de traiter ces matières, même dans un ouvrage scientifique. On lit dans l’article que le Répertoire de Merlin consacre à Y impuissance, que le jurisconsulte doit être chaste et pur comme la loi; l’auteur y met toute la réserve possible, et cependant les détails dans lesquels il entre soulèvent le cœur. Que serait-ce des débats judiciaires? M. Demolombe, conséquent à sa théorie des qualités substantielles, admet l’impuissance comme cause de nullité du mariage. Mais il faut la prouver. Comment fera-t-on cette preuve? Par un congrès, comme au bon vieux temps où régnait le droit canonique? Non, on visitera le conjoint impuissant. Et s’il refuse de

(1) Merlin, Répertoire , au mot Impuissance , n° 1.

(2) Voyez les arrêts des cours de Gènes et de Riom, dans Dalloz, Répertoire, au mot Mariage, n°* 76, 77. 11 faut ajouter un arrêt de la cour Je Toulouse du 10 mars 1858 (Dalloz, Recueil périodique , 1859, 2, 40).

DU MARIAGE

se laisser visiter? On emploiera la force. Est-ce que la justice ne dispose pas des gendarmes? Les gendarmes faisant violence à une femme pour la forcer à se laisser visiter par les hommes de l’art! Nous croyions que la torture était abolie (1).