PRINCIPES QÉNÉRAU
347. La parenté est un lien qui unit deux personnes par des rapports dérivant de la nature ou de la loi. On la divise en naturelle, civile et mixte.
La parenté naturelle unit les enfants naturels et leurs descendants à leurs père et mère. En règle générale, çette parenté ne s’étend pas aux parents des père et mère. La loi fait exception à ce principe en matière de mariage, pour des motifs d’honnêteté et de moralité publiques. La parenté naturelle est simple quand elle dérive du commerce de deux personnes qui pourraient se marier; elle est adultérine quand elle dérive du commerce de deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens d’un mariage antérieur; elle est incestueuse quand elle résulte du commerce entre deux personnes qui ne pourraient se marier parce quelles sont parentes ou alliées au degré prohibé par la loi.
La parenté civile résulte de l’adoption, elle est l’ouvrage de la loi seule ; elle a lieu entre l’adoptant, l’adopté et les descendants de celui-ci; elle ne s’étend pas aux parents de l’adoptant.
La parenté mixte est tout ensemble naturelle et civile, on l’appelle aussi légitime parce qu’elle naît du mariage ; elle existe entre les enfants, leurs père et mère et tous les parents de ces derniers.
348. La parenté nest un empêchement au mariage que jusqu’à un certain degré, quand il s’agit de parents collatéraux ; tandis qu’elle est un empêchement pour tous les parents en ligne directe. De là la nécessité de distinguer les degrés et les lignes. Le code lui-même définit les degrés, les lignes et la manière de compter les degrés en ligne directe et en ligne collatérale. Nous renvoyons aux articles 735-738. C’est au titre des Successions que nous -
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examinerons les difficultés auxquelles ces dispositions donnent lieu.
349. L’alliance est aussi un empêchement au mariage. C’est le lien qui unit l’un des époux aux parents de l’autre époux. Il n’y a pas, à proprement parler, de degrés ni de lignes dans l’alliance, puisque les degrés résultent de la génération, ainsi que les lignes, et, entre alliés, il n’y a pas de génération. Mais il a fallu appliquer la distinction des degrés et des lignes à l’alliance, puisque le mariage n’est prohibé qu’entre certains alliés. Comme l’alliance dérive de la parenté et en est pour ainsi dire l’image, on a étendu aux alliés les principes qui régissent les parents.
350. Telles sont les notions élémentaires. Elles donnent lieu à de grandes difficultés en ce qui concerne la parenté naturelle et l’alliance.1' Il faut que la parenté soit prouvée pour quelle constitue un empêchement légal. La parenté légitime se prouve par le mariage ; le code traite de la preuve du mariage; nous y reviendrons. La preuve de la parenté naturelle repose sur des principes particuliers. Elle résulte de la reconnaissance des enfants naturels; cette reconnaissance se fait volontairement, par acte authentique, ou elle est forcée quand l’enfant recherche son père et sa mère. En règle générale, la recherche de la paternité est interdite ; la loi permet la recherche de la maternité, mais elle la soumet à des conditions rigoureuses. Le code prohibe toute reconnaissance des enfants adultérins et incestueux. Il suit de là que les enfants naturels simples ont seuls une filiation ; mais ils n’en ont que par la reconnaissance volontaire ou forcée. Ces principes reçoivent-ils leur application au mariage? N’y a-t-il d’empêchement résultant de -la parenté naturelle que si la parenté est constatée, soit par un acte authentique de reconnaissance, soit par un jugement? La question est très-controversée.
Nous décidons, sans hésiter, que les règles établies par les articles 334 et suivants doivent être appliquées en matière •d’empêchements au mariage. Le code civil a un titre sur la Filiation ; il y établit comment se prouve la filiation des enfants légitimes, et comment se prouve la
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filiation des enfants naturels L’on n’a jamais songé à contester que les règles sur la preuve de la filiation légitime ne soient générales; il' est évident quelles s’appliquent à toutes les matières de droit ; quand la loi veut se relâcher de la rigueur des principes quelle établit, elle le dit. Pourquoi en serait-il autrement des règles que le code pose sur la preuve de la filiation naturelle? Y a-t-il une raison pour que les unes soient générales et pour que les autres ne le soient pas ? Le texte des articles 334 et suivants est conçu dans les termes les plus généraux. Y a-t-il quelque motif dans l’esprit de la loi pour ne pas l’appliquer au mariage? On en chercherait vainement. Le code pose le principe que la filiation des enfants naturels résulte de leur reconnaissance volontaire ou forcée; d’où suit que les enfants naturels non reconnus n’ont pas de filiation. Il pose ce principe pour éviter des procès scandaleux, qui jettent le trouble dans les familles sans jamais produire une certitude complète. Voilà des motifs qui par leur nature même ne comportent pas d’exception. Ainsi le texte est général et les raisons sont générales ; la question est par cela même décidée.
On objecte que cette doctrine conduit à légitimer l’immoralité la plus affreuse. Le frère pourra épouser sa sœur naturelle, parce que la filiation naturelle ne sera pas légalement prouvée, bien quelle soit constatée par la possession d’état. A la rigueur, le père pourra épouser sa fille adultérine, car, la reconnaissance étant prohibée, jamais l’enfant adultérin ou incestueux ne peut avoir de filiation. Nous voudrions admettre cette objection, c’est malgré nous que nous la repoussons ; mais les principes les plus élémentaires de droit nous y obligent. Le reproche s’adresse au législateur, et lui seul en peut tenir compte. Il a posé une règle générale sur la preuve de la filiation naturelle; y a-t-il lieu à faire une exception pour les empêchements au mariage? On peut le soutenir, mais si telle avait été la pensée des auteurs du code, ils auraient dû formuler l’exception et dire quelle preuve ils admettent. Quoi ! Après avoir mis tant de rigueur à limiter la preuve de la filiation » naturelle, le législateur l’abandonnerait à l’arbitraire du
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juge, alors quil s’agit du mariage! Il interdit la recherche de la paternité dans les termes les plus absolus (art, 340) ; puis il l’admettrait sans diro comment elle se fera! Une exception pareille est-elle admissible sans texte? On invoque la moralité publique ! On oublie que c’est aussi pour des raisons de moralité que le code prohibe la recherche de la paternité naturelle. C était donc au législateur, et à lui seul, à voir si la moralité, qui a fait interdire en général la recherche de la paternité, exige qu’en matière de mariage cette recherche soit permise. Il ne l’a pas fait; ce silence est décisif.
On fait d’autres objections ; nous les rapportons volontiers, parce que nous' ne demanderions pas mieux' que de nous convaincre qu’il y a un moyen légal de prévenir la honte et le scandale d’un mariage incestueux. Ecoutons Merlin. La cour d’appel de Lyon avait demandé que l’empêchement dérivant de la parenté naturelle fût limité aux enfants légalement reconnus, « afin de prévenir les recherches souvent calomnieuses et toujours scandaleuses que la haine ou l’avidité pourrait faire d’une paternité ou d’une maternité ignorée ou supposée. » Cette distinction, dit Merlin, ne se trouve ni dans l’article 161, ni dans l’article 162. Pourquoi y a-t-elle été omise? Il n’est pas possible de supposer quelle l’ait été par inattention. Elle était d’une trop haute importance pour ne pas frapper tous ceux qui ont pris part à la rédaction définitive de ces articles. Elle ne peut donc avoir été omise qu’avec l’intention formelle de ne pas l’y insérer, parce qu’on a voulu que la parenté naturelle formât un empêchement au mariage, alors même qu’elle ne serait pas légalement constatée (î). Voilà un bien frêle fondement pour l’opinion que nous voudrions admettre, si nous le pouvions. Merlin est obligé de créer une exception par voie de supposition. Qui ne voit que la supposition contraire est tout aussi admissible? Il se peut, et c’est la supposition la plus probable, que l’observation de la cour de Lyon ait passé inaperçue; si, comme le dit Merlin, elle avait frappé les auteurs du code par sa
(1) Merlin, Répertoire , au mot Empêchements de mariage. § 4. article 4.
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haute importance, n en auraient-ils pas fait mention, soit dans le cours de la discussion, soit dans les discours et les rapports? Eh bien, il n’a pas été dit un mot si a question. Ce silence absolu ne renverse-t-il "as + 'e À argumentation de Merlin? Il se peut encore que ki tours du code aient jugé inutile de formuler dans la '4 réservation, delà cour de Lyon. En effet cela était îl lii/e. Qurmd !o législateur pose une règle générale, ceot ; régie doit recevoir son application à tous les cas, à moi q ie lut- mémo
n’admette une exception. Il suffisait donc e io la ù:,a au titre de la Filiation, qu’il n’y a pas de p: u o-o-o r-a sans reconnaissance légale. Ce principe reço’- soi: cation par cela seul que la loi n’y déroge pao Non, dit-on, ce n’est pas ainsi que procèdent »es o du code; quand ils veulent maintenir les régira parenté naturelle, ils le disent. Voyez l’article ■. porte ; légalement reconnus . Même expression dfr
ticle 383, et dans l’article 756, et dans l’article 15e mo ■
dis que dans les articles 161 et 162, on ne la trouve rar L’argument aurait quelque valeur si l’on pouvait prouver que c’est à dessein que cette expression y a été omise. Mais en l’absence d’une déclaration du législateur, il ny a rien à conclure de ce que tantôt il ajoute une expression inutile et tantôt il l’omet.
Nous sommes heureux d’ajouter qu’il n’y a pas d’arrêts sur cette question dans les Recueils de jurisprudence, et les auteurs ne citent aucun exemple d’un mariage- incestueux, qui aurait soulevé la conscience publique. Cela prouve que les mœurs sont le vrai supplément de la loi. Faut-il dire pour cela, avec M. Dernolombe, que les magistrats n’hésiteraient pas à s’écarter de la rigueur des principes s’il s’agissait d’empêcher un abominable inceste? S’il est vrai, comme M. Dernolombe l’avoue, que l’opinion que nous défendons est la plus rationnelle, la plus juridique, il est vrai, par cela même, que la loi la consacre ; et faut-il encourager les magistrats à se mettre au-dessus de la loi (i)?
(1) Dernolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p, 141, n“ 107. Dalloz, Répertoire, au mot Mariage, n"8 246. 241.
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351 . L’alliance 'donne lieu à une difficulté qui intéresse également les bonnes mœurs. Dans l’ancien droit, on admettait une alliance naturelle. Quand deux personnes, dit Pothier, ont commis ensemble une fornication, il naît de ce concubinage une espèce d’affinité entre l’une de ces personnes et les parents de l’autre. Cette affinité naturelle est fondée sur nne raison d’analogie. Que le commerce soit licite ou illicite,' qu’importe? Le concubinage aussi bien que le mariage unit l’homme et la femme pour n’en faire qu’une seule chair. Le concile de Trente consacre cette alliance naturelle et l’empêchement qui en résulte (1). Subsiste-t-elle dans le code Napoléon ?
Il est certain qu’il y a une alliance naturelle, comme i1 2 * -f a une alliance légitime. Ainsi, si mon père naturel se
■arie, sa femme sera mon alliée naturelle, et il y aura empêchement au mariage. Pourquoi? À raison du lien que crée le mariage. Sur ce point, tout le monde est d’accord ; mais le concubinage produit-il le'même lien? Telle est la question. Il nous semble que le silence du code la décide. L’affinité naturelle produite par le concubinage était une institution du droit canonique. Le droit canonique est abrogé avec toute l’ancienne jurisprudence. Dès lors, nous ne pouvons plus admettre une affinité établie par les conciles. Vainement dit-on que, le code ne définissant pas l’alliance naturelle, il faut l’entendre telle qu’on l’entendait dans l’ancien droit (2). Pour que cet argument historique eût quelque valeur, il faudrait que le législateur eût manifesté l’intention de maintenir ce principe traditionnel; or, il n’y a pas un mot dans les travaux préparatoires qui puisse faire soupçonner que les auteurs du code aient songé à l’affinité naturelle, telle que le concile de Trente l’admet. Il y a plus, ce n’est pas à raison d’une véritable affinité que l’on prohibait le mariage, c’était plutôt par un motif d’honnêteté publique. En effet, il ne suffisait pas du concubinage, on exigeait qu’il fût notoire ; c’est la notoriété qui produisait le scandale, et par suite
(1) Pothier, Traité du contrat de mariagS, n°5 162 et buîv.
(2) C’est l’opiuionde Zachariæ, t. III, § 461, p. 251, note 12, suivie par
Marcadé, t. Ier, p, 409, et Demante, t. Ier, p. 316 et suiv.
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un empêchement au mariage. Cela était en harmonie avec les principes de l'ancien droit, d’après lequel il y avait des empêchements fondés sur l’honnêteté publique. Le code ne reproduit pas cette théorie; il eût donc fallu une disposition formelle pour la maintenir dans un seul cas, celui de l’affinité canonique. Du moins il faudrait une manifestation quelconque de volonté ; or, le silence des auteurs du code est aussi complet que celui du texte de la loi. Dès lors, il faut conclure avec Merlin que nous ne connaissons plus l’affinité canonique. L’alliance, dans tous nos textes, est l’alliance, telle que les jurisconsultes romains la définissent (i). Ajoutons que c’est là la vraie doctrine. Il n’est pas exact de dire,, comme le font les canonistes, que le commerce illégitime unit l’homme et la femme, comir ' s’ils ne formaient plus qu’une seule chair ; cela n’est vrai ) que du mariage, lequel, s’il n’est pas indissoluble, est du moins contracté dans un esprit de perpétuité ; cela n’est certes pas vrai de ces unions fortuites ou passagères que les hommes nouent et dénouent au gré de leurs passions du moment.
La cour de Nîmes a rendu sur cette question un arrêt qui peut être invoqué contre l’opinion que nous défendons. Un père, pour justifier son opposition au mariage que sa fille majeure se disposait à contracter, offrait de prouver que sa femme, mère de cette fille, avait entretenu des liaisons illicites avec l’homme quelle voulait donner pour mari à sa fille. La cour décida que l’article 161, qui prohibe le mariage entre les ascendants légitimes et naturels et les alliés dans la même ligne, doit être entendu tant à l’égard des ascendants et descendants alliés , naturels qu’à l’égard des légitimes ; mais il faut, ajoute l’arrêt, que l’affinité soit constante et légalement établie à l’époque où l’empêchement est opposé; or, cette preuve n’existait pas dans l’espèce (2). O11 peut conclure de là que la cour de Nîmes aurait admis l’opposition du père s’il avait prouvé le
(1) Merlin Répertoire , au mot Empêchements de mariage , § 4, article 3, n° 3.
Arrêt du 3 décembre 1811 (Dalloz, au mot Mariage, n° 229;.
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concubinage de la mère par un jugement qui l’aurait condamnée pour adultère ainsi que son complice. L’arrêt eût été très-moral, dit Merlin, mais aurait-il été d’accord avec la loi ? La critique est juste, elle va à l’adresse des auteurs et des magistrats qui veulent être plus moraux que le législateur.
35». L’alliance, et l’empêchement qui en résulte, eubsiste-t-elle quand l’époux qui la produisait est mort sans enfant? Il y a un vieil adage qui dit : Morte ma fille , mort mon gendre (1). L’article 206 du code civil semble consacrer ce principe; il porte que l’obligation alimentaire cesse entre alliés lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés. Si l’obligation alimentaire entre alliés cesse dans ce cas, n’est-ce pas parce que l’alliance elle-même cesse? On l’a dit, mais nous croyons, avec M. Demolombe, que c’est une erreur. En principe, on ne - voit pas pourquoi l’alliance cesserait par la mort de l’époux et des enfants ; le mariage a produit entre les deux familles des liens que la mort ne rompt pas. On conçoit que certains effets produits par l’alliance cessent, tels que l’obligation alimentaire; mais de ce qu’un effet cesse, il serait très-peu logique de conclure que tous doivent cesser. S’il y a une raison pour que l’obligation alimentaire cesse, il y a, par contre, des raisons pour que l’empêchement au mariage subsiste. L’alliance produit bien d’autres effets, et la jurisprudence décide invariablement qu’ils subsistent après la mort de l’époux sans enfants. Ainsi l’article 206 est une exception, et c’est le cas dô dire que l’exception confirme la règle (2).
353. On demande encore si l’empêchement au mariage subsiste dans le cas où le mariage qui produisait l’alliance est annulé. Il est certain que dans ce cas l’alliance cessé; en effet, l’alliance résulte du mariage; or, le mariage annulé est considéré comme n’ayant jamais existé. Peut-il être question d’alliance là où il n’y a point de mariage ?
(1) Loysel, Instituiez coutumières , t. Ief, p. 166 (édition de Dupin),
(2) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. 111, p. 158, n“ 117,
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Et si l’alliance est détruite, comment ses effets continueraient-ils? L’on oppose les bonnes moeurs : ne seraientelles pas offensées si un homme, après avoir épousé la mère et vécu publiquement avec elle, pouvait ensuite épouser la fille (1) ? Sans doute, mais nous dirons avec Merlin que l’interprète ne doit pas avoir la prétention d’être plus moral que le législateur. Pour faire produire un effet au mariage annulé, la loi a dû organiser le mariage putatif. Il aurait fallu également une disposition pour maintenir l’alliance, alors que le mariage est rompu. Zachariæ donne une autre forme à l’objection. L’annulation du mariage ne détruit pas le fait de la cohabitation ; or, le commerce des deux époux, notoire, avoué, suffit pour créer une affinité naturelle, et par suite un empêchement au mariage (2). Cela suppose que l’affinité canonique subsiste en droit français. Comme nous n’admettons pas cette doctrine, nous devons repousser l’application que Zachariæ en fait à l’annulation du mariage.
