N° 2. EMPÊCHEMENTS PRODUITS PAR LA PARENTÉ ET L’ALLIANCE

354. « En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne (art. 161).» «La loi naturelle, dit Pothier, a formé cet empêchement, et tous les peuples se sont accordés à regarder comme incestueuse et abominable l’union charnelle entre des parents de cette ligne. » « Dans tous les temps, dit Portalis, le mariage a été prohibé entre les enfants et les auteurs de leurs jours; il bouleverserait entre eux tous les droits et tous les devoirs, il ferait horreur. »

La prohibition s’étend à la parenté naturelle, à tous les degrés. Ici il y a quelque chose de spécial au mariage. En principe, les enfants naturels ne sont pas dans la famille de leurs père et mère ; ils ne sont ni héritiers des parents de cette famille, ni même liés entre eux par aucun

(1) Duranton, Cours de droit français , t. II, p. 119, n° 159.

(2/ Zachariæ Cours de droit civil français, t. III, § 461, note 9, p. 251,

droit, par aucune obligation. Ce sont les termes d’un arrêt de la cour de cassation. D’après ce principe, l’empêchement au mariage ne devrait exister qu’entre l’enfant naturel et ses père et mère. Pourquoi le code letenddl à tous les degrés? C’est uniquement, comme le dit le même arrêt, par des motifs de morale et d’honnêteté publiques (1). En fait d’empêchements au mariage, la loi considère les liens du sang, et non les liens que crée le mariage; dès lors, il n’j avait pas lieu à faire une différence entre la parenté légitime et la parenté naturelle. C’est encore par des motifs de morale et d’honnêteté publiques que l’on a étendu la prohibition à l’alliance.

355. « En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur légitimes ou naturels et les alliés au même degré (art. 162). « Portalis nous expliquera le motif de cette prohibition. » L’horreur de l’inceste du frère et de la sœur, et des alliés au même degré, dérive du principe de l’honnêteté publique. La famille est le sanctuaire des mœurs; c’est là que l’on doit éviter avec tant de soin tout ce qui peut les corrompre. Le mariage n’est sans doute pas une corruption; mais l’espérance du mariage entre des êtres qui vivent sous le même toit, et qui sont déjà invités par tant de motifs à se rapprocher et à s’unir, pourrait allumer des désirs criminels et entraîner des désordres qui souilleraient la maison paternelle, en banniraient l’innocence, et poursuivraient ainsi la vertu jusque dans son dernier asile. » Ces mêmes motifs ont fait étendre la prohibition à la parenté naturelle.

La loi de 1792 permettait le mariage entre beau-frère et belle-sœur. Cette législation trouva des partisans au conseil d’Etat. On invoquait l’intérêt des enfants, qui retrouvent une seconde mère dans leur tante. Cambacérès répondit que cela n’était vrai que dans des cas très-rares. Des motifs beaucoup moins respectables, dit-il, déterminaient ordinairement ces sortes d’unions. Dans un pays où le divorce est permis, on doit craindre que la possibilité de rompre le mariage existant, jointe à la faculté de

(1) Arrêt du 7 juillet 1817 (Dalloz, au mot Mariage , u° 626),

DU MARIAGE

s’épouser, ne porte les beaux-irères et les belles-sœurs au concubinage, et ne trouble l’intérieur des familles (i).

356. « Le mariage est encore prohibé entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu (art. 163). » Pothier donne comme motif que l’oncle tient lieu de père à sa nièce, et la tante de mère à son neveu. Les devoirs de l’oncle, ajoute Portalis, et les soins de la tante ne pourraient presque jamais s’accorder avec les procédés moins sérieux qui précèdent le mariage et qui le préparent.

La prohibition s’étend-elle à la parenté naturelle ? Maleville répond que régulièrement il n’y a pas de parenté naturelle au delà des père et mère; il suffit donc que la loi ne mentionne pas la parenté naturelle pour quelle cesse d’être un empêchement. Merlin dit que cette raison est mauvaise : « En tout ce qui tient à l’honnêteté publique, la parenté naturelle est assimilée à la parenté légitime. » Il va jusqu’à dire que l’empêchement aurait existé entre parents naturels dans la ligne directe, quand même la loi ne l’eût pas établi. Au point de vue de la théorie, cela est vrai, mais la théorie regarde le législateur ; quant à 1 interprète, il ne peut se décider que par des motifs légaux; il doit donc raisonner comme le fait Maleville. Merlin ajoute avec Maleville qu’il y a une autre raison de le décider ainsi, et elle est péremptoire. Les deux articles qui précèdent l’article 163 se servent de l’expression légitimes ou naturels , tandis que l’article 163 ne reproduit pas ces mots. Pourquoi? Parce qu’il ne veut pas donner à l’empêchement du mariage entre oncle et nièce, entre tante et neveu la même étendue ; sans doute par la raison que l’honnêteté publique est moins offensée (2).

Merlin donne la même solution pour l’alliance; l’article 163 ne parlant pas des alliés, il lui paraît évident queje mariage est permis entre oncle et nièce, entre tante et neveu par alliance. L’affinité n’est jamais assimilée de plein droit à la parenté ; elle ne l’est qu’en vertu de lois expresses.

U Séance du conseil d’Etat du 26 fructidor au ix (Locré, t. II, p. 320, n“33).

(2; Merlin, Répertoire, au mot Empêchements de mariage, § 4, article 2, u° 3.

iï.

DES PERSONNES

et ces lois doivent toujours être restreintes à leurs cas précis. Merlin dit qu’il n’est pas possible d’adopter une autre opinion. On a cependant essayé de surprendre à la jurisprudence une interprétation extensive de l’article 163; on a invoqué l’honnêteté publique, et la parité de raison qui existe pour beaux-frères et belles-sœurs, d’une part, et pour oncles et nièces, d’autre part. Gette tentativea échoué; la cour de cassation a décidé que les empêchements au mariage sont de droit strict, qu’ils ne peuvent résulter que d’une déclaration expresse de la loi. Or, le silence que l’article 163 garde sur l’alliance, mis en regard des articles 161 et 162, qui étendent formellement la prohibition aux alliés, manifeste la volonté du législateur d’une manière évidente (î). Il n’y a donc pas lieu d’invoquer l’esprit de la loi contre uh texte formel.

357. On a demandé si la prohibition établie par l’article 163 s’applique au grand-oncle et à la petite-nièce. La question fut soumise en 1808 au conseil d’Etat par le grand juge, ministre de la justice; le conseil fut d’avis qu’aucune disposition du code n’ayant interdit le mariage entre un grand-oncle et sa petite-nièce, ce mariage est permis. On peut objecter que ces mariages seraient trèsdisproportionnés, à raison de la grande différence d’âge qui existe d’ordinaire entre le grand-oncle et la petitenièce; mais il suffit, pour les autoriser, d’établir qu’ils ne sont défendus par aucune loi. L’empereur n’approuva pas cet avis, et il décida que le mariage entre un grandoncle et sa petite-nièce ne pouvait avoir lieu qu en vertu d’une dispense accordée conformément à l’article 164 du code (2). Cette décision est citée parfois comme un avis du conseil d’Etat approuve par l’empereur, et ayant, comme tel, force obligatoire, Zachariæ dit avec raison que la décision de 1808 n’a aucune autorité, parce quelle n’a pas été rendue dans la forme ordinaire des décrets, ni revêtue de la signature de l’empereur ou d’un de ses ministres. La question reste donc entière. Quelle interprétation faut-

(1) Arrêt du 10 novembre 1858 (Dalloz. Recueil périodique, 1859, 1, 467).

(2) Décision du 7 mai 1808 (Locré, t. II, p. 439).

DU MARIAGE

il suivre, celle du conseil d’Etat ou celle de l’empereur?

Il y a des auteurs qui disent que, sans tenir compte de la décision de 1808 comme acte législatif, il faut admettre l'interprétation quelle consacre, comme étant conforme au texte et à l’esprit de la loi. Que dit le texte î « Le mariage est prohibé entre Y oncle et la nièce. * Est-ce que le grand-oncle n’est pas un oncle ? Quant à l’esprit de la loi, il ne laisse aucun doute ; Yoncle tient lieu de père ; n en est-il pas de même du grand-oncle (1) ? Nous préférons appliquer le principe formulé par la cour de cassation dans son arrêt de 1858. Les empêchements au mariage sont de droit étroit ; il faut une déclaration expresse du législateur pour prohiber un mariage. Cela décide la question. Le texte ne parle que de l’oncle; l’appliquer au grandoncle, c’est étendre la prohibition à un degré de plus; cette interprétation extensive n’est pas admise en matière de prohibition. Qu’importe qu’il y ait parité de raison? Les motifs donnés pour justifier une loi ne suffisent pas pour créer des prohibitions nouvelles (2).

358. L’article 164 permet à l’empereur de lever, pour des causes graves , la prohibition établie pour le mariage entre oncle et nièce, tante et neveu. Une loi française du 16 avril 1832 a étendu le bénéfice de la dispense au mariage entre beau-frère et belle-sœur. Une loi belge du 28 février 1831 permet également au roi de lever, pour des causes graves, l’empêchement au mariage entre alliés au degré de frère et de sœur. Quand on discuta cette loi au Congrès, on fit la remarque quelle était inutile, puisque la faculté de dispenser existait déjà en vertu de la loi du 23 avril 1827 (3). La remarque est juste; ce qu’il y a de plus singulier, c’est que le décret de 1831 fut proposé pt r un savant magistrat : M. Raikem avait oublié la loi de 1827!

La loi belge ajoute que les dispenses ne peuvent être accordées que lorsque le mariage est dissous par la mort

(1) Zachariæ, Cours de droit civil français , t. III, § 464. p. 289. '

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 138 n» 105. Marcadé, Cours élémentaire , t. Ier, p. 411.

3j Discussions du Congrès national de Belgique , t. II p. 612.

des personnes.

naturelle des époux. Cette restriction répond à la raison que Cambacérès avait fait valoir au conseil d’Etat pour justifier la prohibition. Notre législation admet le divorce; il ne faut pas que l’espérance du mariage, après un divorce scandaleux, favorise de mauvaises passions.

Le code Napoléon et la loi belge ne permettent d’accorder des dispenses que pour causes graves. Quelles sont ces causes graves? La cause la plus fréquente, dit Marcadé. c’est la grossesse de la femme. S’il en était ainsi, Marcadé aurait raison de critiquer le système des dispenses qui nous vient du droit canonique. En effet, ainsi entendue, la loi est immorale ; elle favorise, elle provoque la séduction et l’inconduite (1). Hâtons-nous d’ajouter que tel n’est pas l’esprit de notre législation. Marcadé aurait pu s’en convaincre en lisant les circulaires émanées du ministère de la justice, en 1824 et en 1882. « Trop souvent, dit le ministre, on a cru pouvoir invoquer comme un titre l’existence antérieure d’un commerce scandaleux. La faveur accordée à de pareils motifs serait un encouragement donné à la corruption des mœurs... Les circonstances qui méritent d’être prises en considération sont surtout celles qui doivent rendre les mariages profitables aux familles. 11 faut placer en première ligne l’intérêt des enfants, qui retrouveraient dans un oncle la protection d’un père, dans une tante les soins d’une mère. Il convient aussi de faciliter un mariage qui aurait pour résultat de conserver un établissement ou une exploitation dont la ruine blesserait des intérêts importants. Enfin l’union qui devrait procurer à l’un des époux des moyens d’existence, celle qui tendrait à faciliter des arrangements de famille, se concilierait l’approbation de l’autorité (2). »

Ainsi interprétée, la faculté de dispenser n’a plus rien d’immoral. C’est l’exception à la règle. Sans doute, il y a des règles qui ne comportent pas d’exception. Qui a jamais songé à permettre le mariage entre frère et sœur, entre ascendants et descendants? Tandis que la loi de 92 admet-

(i) Marcadé, Cours élémentaire, t. Ier, p. 411 et suiv.

t'2) Dalloz. Répertoire, an mot Mariage, n° 228.

DU MARIAGE

tait le mariage entre beau-frère et belle-sœur. Ce qui prouve qu’iei la moralité publique n’est plus intéressée au maintien de la prohibition absolue.

359. La parenté purement civile produit aussi des empêchements au mariage. Il est prohibé, aux termes de l’article 348, « entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants; entre les enfants adoptifs du même individu ; entre l’adopté et les enfants qui pourraient survenir à l’adoptant ; entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant, et réciproquement entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté. » A vrai dire, il n’y a de parenté civile qu’entre l’adoptant et l’adopté ; mais la loi étend les rapports naissant de l’adoption, quand il s’agit du mariage, pour des motifs analogues à ceux que l’on donne pour l’alliance : c’est la crainte que la vie commune ne fasse naître des relations coupables, si la loi donnait l’espérance de les couvrir ensuite par le mariage.