N® 2. DE L’INCOMPÉTENCE DE L'OFFICIER CIVIL
481. L’incompétence de l’officier civil se confond-elle avec la clandestinité, ou est-ce un vice distinct et séparé? On a dit que les deux vices n’en forment qu’un seul, en ce sens que la compétence de l’officier public n’est qu’un élément de la publicité. Quel est son rôle dans le mariage? dit Marcadé. Il est témoin ; ce n’est pas lui qui réalise le mariage, il en est le spectateur passif; c’est le consentement des parties qui fait l’essence du mariage ; l’officier public ne fait que prononcer, au nom de la société, qu’il existe. Cette doctrine a du vrai, mais elle est trop absolue. Non, l’officier de l’état civil n’est pas un simple témoin, un spectateur, car sa présence est nécessaire pour l’exis-
(1) Marcadé, t. 1», p. 499, article 191, n° 3. Arrêt d’Aix du 14 mai 1857 (Dalloz, Recueil, 1857, 2, 148).
BU MARIA OrE.
tence même du mariage : il n’y a pas de mariage quand il ny a pas d officier de letat civil, comme il n’y a pas de mariage sans consentement. Vainement les parties consentiraient-elles, vainement leur consentement serait-il authentiquement constaté; s’il n’y. a pas d’officier de letat civil, ou si l’officier ne prononce pas que les époux sont unis par le mariage, il ny aura pas de mariage.
De ce que 1 officier civil est simple témoin du mariage, Marcadé conclut que l’incompétence de l’officier public n est autre chose que 1 absence do publicité voulue par la loi (i). Cela aussi est trop absolu. Il en résulterait, en effet, que le mariage ne pourrait pas être annulé, quand même l’officier public serait incompétent; en d’autres termes, qu’en cas d’incompétence, le juge ne devrait annuler le mariage qu’en constatant en fait qu’il y a défaut de publicité. Cette théorie est contredite par le texte du code; l’article 165 ne se contente pas de dire que le mariage sera célébré publiquement, il ajoute : « devant l’officier civil du domicile de l’une des parties. » Il y a donc deux conditions distinctes, la publicité et la présence de l’officier public. Aussi l’article 191 dit -il que l’on peut attaquer tout mariage qui n’a point été contracté publiquement, et qui n’a point été célébré devant l’officier public compétent. Il y a donc deux causes defnullité, le défaut de publicité et l’incompétence. Si les deux nullités n’en faisaient qu’une, pourquoi la loi mentionnerait-elle séparément l’incompétence? Si la compétence n’était que l’un des éléments de la publicité, pourquoi la loi mentionnerait-elle cet élément plutôt que les autres ?
Le texte nous révèle la vraie théorie du code. La présence de l’officier public est d’abord requise comme condition de l’existence du mariage, indépendamment de toute publicité. Ensuite il faut que 1 officier public prononce, au nom de la loi, que les parties sont unies par le mariage. Ceci est encore indépendant de la publicité. Le consentement des parties serait donné avec toute la publicité possible, qu’il n’y aurait pas de mariage si l’officier public ne
(I) Marcadé, Cours élémentaire, t. Ier, p. 494 et suiv., article 191, n° 1.
DBS PERSONNES.
le prononçait point. Toutefois il y a quelque chose de vrai dans la doctrine que nous combattons. Demante en a déjà fait la remarque : « La présence de l’officier public compétent, dit-il, sans parler des garanties quelle offre en ellemême pour la parfaite observation des conditions du mariage, est aussi un des principaux éléments de publicité (1). ” Lest pour cette raison que le code veut que le mariage soit célébré devant l’officier civil de l’une des parties. En ce sens, la compétence se lie à la publicité; le mariage aura, en effet, plus de publicité s’il est célébré par l’officier public du domicile des parties, que s’il était célébré par tout autre officier public. C’est à raison du lien qui existe entre la publicité et la compétence, que la loi unit les deux causes de nullité dans une même disposition, et dans l’article 165 et dans l’article 191, ce qui n’empêche pas que les deux causes soient distinctes et que la nullité puisse être prononcée, soit pour défaut de publicité, soit pour incompétence.
482. Il y a, en général, deux espèces d’incompétence, l’incompétence à raison de la personne des parties contractantes, et l’incompétence à raison du lieu où l’acte se passe. Il est certain que l’officier de l’état civil est incompétent lorsqu’il procède à l’union de deux personnes dont aucune n’a son. domicile, relativement au mariage, dans la commune où il exerce ses fonctions. Mais est-il aussi incompétent lorsqu’il célèbre un mariage hors de cette commune, quoiqu’il soit l’officier de l’une des parties? Merlin nie l’incompétence territoriale. L’officier civil, ditil, n’exerce ni juridiction contentieuse ni juridiction volontaire; dès lors on ne peut pas lui appliquer le principe que la juridiction est renfermée dans un certain territoire. Ce principe, d’ailleurs, ne serait pas d’application à la juridiction volontaire, et c’est la seule que l’on pourrait revendiquer pour l’officier civil. Il est vrai que les notaires et les huissiers ne peuvent faire des actes de leur ministère que dans les limites d’un certain ressort, mais c’est parce que des lois spéciales l’ont décidé ainsi. Pour l’officier de l’état
(1) Demante, Cours analytique , t. Ier, p. 376, n° 273 bis , 1,
DU MARIAGE
civil, nous n avons pas de loi; nous restons donc sous l’empire du principe déjà suivi par les jurisconsultes romains, que la juridiction volontaire n’est pas attachée à un territoire limité. Il suit de là que l’officier civil, compétent quant à la personne des futurs époux, peut valablement célébrer leur mariage hors de la commune où il exerce ses fonctions (1).
C’est une question de texte. Est-il vrai que l’article 191, en parlant de l’officier public incompétent, n’entende parler que de l’incompétence personnelle? On peut dire que l’article 191 se rapporte à l’article 165, comme le dit expressément l’article 193. Or, que dit l’article 165? Que le mariage sera célébr é. devant- V officier civil de lune des parties. Cette disposition ne prévoit donc que la compétence personnelle, et il n’y a pas d’autre article qui déclare le mariage nul pour incompétence territoriale, ce qui semble décider la question. Nous croyons que l’article 165 prévoit les deux cas de compétence; en effet, il ne fait que reproduire en d’autres termes la disposition de l’article 74. Et l’article 74 dit que le mariage sera célébré dans la commune où l’un des époux aura son domicile. Cette expression équivaut à celle de l’article 165 : « devant l’officier civil du domicile de l’une des deux parties. » Donc il résulte de la combinaison des deux dispositions, que l’article 165 exige la compétence personnelle et la compétence territoriale, et par suite le mariage peut être attaqué, en vertu de l’article 191, lorsque l’officier public, bien que compétent quant aux personnes, est incompétent quant au territoire .
483. La question a peu d’importance pratique. Quand même l’on admettrait qu’il y a nullité à raison de 1 incompétence territoriale, en vertu de 1 article 191, il faudrait appliquer à l’incompétence territoriale, aussi bien qu’à l’incompétence personnelle, le principe établi par 1 article 193. Nous avons dit que l’article 193 fait de la clandestinité une nullité facultative, en ce sens qu il 1 aban-
(1) Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section IV, § 1, article W, S* question.
DES PERSONNES
donne à l’appréciation dujuge. Doit-on admettre le même principe pour l’incompétence? Au premier abord, la question paraît absurde. Il y a des degrés dans la publicité et dans la clandestinité ; un mariage peut être plus ou moins public, plus ou moins clandestin. Mais peut-on dire d’un officier public qu’il est plus ou moins incompétent? Il n’y a pas là de nuances, il n’y a pas de question de fait, il y a une question de droit : l’officier civil est compétent ou il ne l’est pas. S’il ne lest pas, il y a vice, cause de nullité, et rien, dans ce cas, ne peut être abandonné au pouvoir discrétionnaire du magistrat. Cependant il est certain que l’article 193 donne au juge le même pouvoir pour l’incompétence que pour le défaut de publicité. En effet, il parle de contraventions aux règles prescrites par l’article 165; or, cet article établit deux règles : la célébration publique et la présence de l’officier civil du domicile de l’une des parties. Mais comment expliquer le pouvoir discrétionnaire des tribunaux dans une matière qui paraît exclure toute appréciation des faits? Le juge peut-il décider que l’officier civil est compétent, alors que réellement il est incompétent? C’est ici le cas de rappeler la remarque de Demante et la théorie de Marcadé. En tant que la compétence se lie à la publicité, on conçoit que le juge ait un pouvoir d’appréciation. Si un officier civil célèbre hors de sa commune le mariage de deux personnes qui sont domiciliées dans cette commune, il y a incompétence territoriale, et par suite une cause de nullité. Mais supposons que la célébration ait eu lieu à la maison de campagne de l’une des parties, dans un lieu où elle est parfaitement connue, où la publicité a été entière, le juge maintiendra le mariage. Si, au contraire, il y avait dans le fait de la célébration hors de la commune une intention de clandestinité, il pourrait l’annuler. Dans le cas d’incompétence personnelle, il y a une raison de plus pour donner au juge un pouvoir d’appréciation. La doctrine est toujours divisée sur la question de savoir si le mariage peut être célébré au domicile de droit ou s’il doit l’être au domicile de fait. Annulera-t-on un mariage s’il a été célébré au domicile de droit? Non, certes. Mais si les parties n’avaient aucun
Dü MARIAGE.
domicile là où le mariage a été célébré, le juge pourrait prononcer la nullité (1).
Que faudrait-il décider s’il y avait tout ensemble incompétence personnelle et incompétence territoriale? Merlin dit que dans ce cas il y aurait nullité absolue ; l’officier civil ne serait plus qu’un simple particulier, et partant sans qualité aucune pour célébrer le mariage (2). Cette décision nous étonne. Merlin enseigne que l’incompétence territoriale n’est pas une cause de nullité; il n’y a donc, en réalité, qu’une seule incompétence à raison des personnes; or, cette cause de nullité est abandonnée à l’appréciation du juge par l’article 193. Alors même qu’il y aurait un double vice à raison de l’incompétence personnelle et territoriale de l’officier public, il faudrait encore admettre, en droit, le pouvoir discrétionnaire du juge, car l’article 193 ne distingue pas.
§ V. Y a 4-il tV autres causes cle nullité ?
484. Si f on admet le principe posé par la cour de cassation, la question ne peut pas même être posée.. Il ny a pas d’autres nullités que celles qui sont établies dans le chapitre IV de notre titre, donc il ne saurait y avoir de nullité virtuelle résultant des termes prohibitifs ou irritants de la loi ; l’empêchement sera simplement prohibitif, mais non dirimant.
II. y a un de ces empêchements au titre du Mariage. La femme, dit l’article 228, ne peut contracter un nouveau mariage qu après dix mois révolus depuis la dissolution du mariage précédent. Si le mariage avait été célébré malgré cette prohibition, pourrait-il être annulé? La négative est admise par tout le monde, meme par ceux qui repoussent le principe de la cour de cassation (3). Il est donc inutile d’insister {4).
(1) C’est l’opinion commune, et elle est consacrée par la jurisprudence
(Dalloz, au mot Mariage, nos 561 et 562.
(2j Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section VI, § 2, article 191,
2e question. -
(3) Demande, Cours analytique, t. I'r, p. 360, n° 260 Ms, IV. Valette sur
Prondhon, t. Ier, p. 405. ^
(4) La jurisprudence est en ce sens (Dalloz, au root Manage>a9S 969 et 9o7)
T. Ii.
des personnes.
Au titre du Divorce, lu loi établit plusieurs empêchements. Nous les avons fait connaître (n° 3 66). Sont-ils prohibitifs ou dirimants'? L’opinion commune est quils ne sont que prohibitifs. D’après le principe de la cour de cassation, cela ne fait pas même de doute. Il y a des auteurs qui admettent la nullité, notamment dans le cas de l’article 298. La loi met une énergie singulière à prohiber le mariage, quand le divorce est prononcé pour cause d’adultère : elle dit que « 1 epoux coupable ne pourra jamais se marier avec son complice. » Certes, comme sanction de cette prohibition si irritante, le législateur aurait dû prononcer la nullité. Nous regrettons qu’il ne l’ait pas fait, car la conscience se soulève contre le scandale d’un mariage aussi immoral. Mais l’interprète peut-il combler la lacune'? Nous ne le croyons pas, car il devrait faire la loi ; il devrait décider si la nullité est absolue ou relative ; il devrait décider par qui elle peut être demandée, si elle peut se couvrir, dans quel délai l’action doit être intentée. Le législateur ayant gardé le silence sur tous ces points, il nous paraît impossible d’admettre l’action en nullité. Vainement dit-on que l’article 298, placé au titre du Divorce, ne peut pas être régi par le chapitre IV du titre du Mariage (î). Nous avons répondu d’avance à l’objection. Si le législateur avait voulu admettre des nullités non prévues par le chapitre IV, il aurait dû les organiser, comme il l’a fait pour les nullités que ce chapitre établit. Il l’aurait fait, si son intention avait été de sanctionner, par la peine de nullité, les empêchements résultant du divorce. Donc par cela seul qu’il ne l’a pas fait, il faut conclure qu’il n’y a pas de nullité (2).
Nous disons la même chose des empêchements qui découlent de l’adoption (art. 348). Il y a cependant ici une raison de douter. L’article 348, peut-on dire, ne fait qu’appliquer à la parenté adoptive les prohibitions établies par les articles 161, 162 et 163 pour la parenté
(1 Valette sur Proudhon, Traité sur l’état des personnes , t. Ier, p. 407, note b.
(2 Jugement du tribunal d’Anvers du 29 avril 1864 (Dalloz, Recueil, 18o4, 3, 45).
DU MARIAGE
naturelle; de là suit qu’il y a nullité, non pas en vertu de l’article 348, mais en vertu des articles 161 et 184. Mais on répond, et la réponse est péremptoire, que la parenté résultant de l’adoption est une parenté fictive ; or, appartient-il à l’interprète d’appliquer à la fiction ce que la loi dit de la réalité ? Non, car ce serait étendre des nullités; cela ne se peut pas, surtout en matière de mariage. Sans doute, il y a de l’analogie entre la parenté fictive et la parenté naturelle; il y a de graves motifs de morale qui ont engagé le législateur à établir les prohibitions de l’article 348 ; mais des motifs de morale ne suffisent pas pour annuler un mariage. Il y a aussi des motifs d’ordre public qui s’opposent à l’annulation des mariages. C’est au législateur à décider quels sont les motifs qui doivent l’emporter. Telle est l’opinion commune (î).
485. Le mariage contracté par procureur est-il nul? Nous avons enseigné que le mariage ne peut pas être célébré par procureur; mais s’il l’a été, pourra-t-il être annulé? L’affirmative est consacrée par un arrêt de la cour de Bastia (2). Il se fonde sur un principe incontestable, c’est que le consentement des futurs époux doit être exprimé au moment solennel où leur union est célébrée. Or, une procuration prouve bien que, lorsqu’elle a été donnée, la personne absente avait l’intention de contracter mariage, mais elle ne garantit pas que celte intention ait persisté au moment de la célébration. Ici, il y a erreur, à
notre avis. La volonté manifestée par le mandat subsiste aussi longtemps que le mandant 11e l’a pas révoquée ; par cela seul qu’il ne la révoque pas, il y a volonté au moment où le mariage se célèbre. Tout ce que l’on peut discuter, c’est si cette volonté a été exprimée dans les formes prescrites par la loi, et si, à raison de l’inobservation de ces formes, le mariage est nul. Nous n admettons pas la nul-
lité parce que la loi ne la prononce pas,
11 y aurait plus que nullité, il y aurait inexistence du mariage si la procuration avait été révoquée et si le man-
(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 526, n° 338.
(2) Arrêt du 2 avril 1849 (Dalloz, Ui cueil périodique , 1849,2,80).
DES PERSONNES
dataire avait donné son consentement, dans 1 ignorance de cette révocation. En effet, dans ce cas, il ny aurait pas de consentement, et sans consentement il ny a pas ne mariage. Il va sans dire que Ton ne pourrait pas, dans l’espèce, appliquer l’article 2005, d’après lequel la révocation du mandat notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation (î).
486. Marcadé a imaginé une nouvelle cause de nullité. Il suppose qu’une jeune personne, attachée à la religion catholique, accepte la main d’un jeune homme qui fait profession de la même foi. Après la célébration civile du mariage, le mari refuse de faire bénir son union par l’Eglise. La femme, dit Marcadé, pourra demander la nullité du mariage pour erreur sur la personne. Il y a, en effet, erreur sur une qualité principale de la personne, puisque la femme a cru et voulu épouser un homme ayant au moins quelques sentiments religieux, tandis que son mari pousse l’hostilité contre le catholicisme jusqu a l’impiété. Nous citons presque textuellement les paroles de l’auteur, pour qu’on ne croie pas que nous voulons nous moquer de lui. Nous respectons les croyances que nous ne partageons pas, et nous n’approuvons certes pas la conduite du jeune homme qui déguise ses sentiments en jouant le catholique. Mais la question est une question de droit. Pour ne pas trouver la décision trop absurde, il faut se rappeler la doctrine enseignée par Marcadé sur le sens de l’article 180. Il suffit, d’après lui, qu’il y ait erreur sur la qualité pour que le mariage soit nul. Nous ne rentrerons pas dans le débat. Il nous semble que l’application que Marcadé fait de son principe n’est pas de nature à le recommander. 11 y aurait erreur sur la personne si, au lieu d’un catholique, on épousait un libre penseur ! Décidément cela n’est pas sérieux.
La question s’est présentée devant la cour de Montpellier. Un mariage célébré en 1815 n’avait pas été suivi de la solennité religieuse ; la femme refusa de cohabiter avec
(1) Zachariæ, Cours de droit civil français, t. III, p. 307, note 23, § 467.
BU MARIAGE
son mari. En 1846, elle demanda une pension alimentaire. Le mari répondit qu’il était prêt à recevoir sa femme chez lui, que dès lors il n’y avait pas lieu de lui payer une pension. Cela supposait la validité du mariage. La cour accueillit cette défense et décida que le refus du mari de célébrer le mariage religieux serait peut-être tout au plus une injure grave, qui pourrait autoriser une demande en séparation de corps. La cour rejeta- donc implicitement la singulière théorie de Marcadé (1).
La même question a été agitée devant la cour de Lyon; elle a décidé en termes formels que la circonstance que les époux n’auraient pas reçu la bénédiction nuptiale ne peut autoriser l’annulation d’un mariage régulièrement contracté (2).
§ VI. De l'action en nullité .
487. Qui peut intenter l’action en nullité quand elle est absolue? « Tout mariage, répond l’article 184, contracté en contravention aux dispositions contenues aux articles 144, 147, 161, 1 62 et 163, peut être attaqué soit par les époux eux-mêmes, soit par tous ceux qui y ont intérêt, soit par le ministère public. « L’article 191 reproduit le même principe pour le cas de clandestinité : « Tout mariage qui n’a point été contracté publiquement, et qui n’a point été célébré devant l’officier public compétent, peut être attaqué par les époux eux-mêmes, par les père et mère, par les ascendants et par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, ainsi que par le ministère public. «
488. La loi place en première ligne les époux, sans distinguer l’époux qui est en faute de celui qui est innocent et de bonne foi. Nous en avons dit la raison. La société est intéressée à ce que les mariages contractés au mépris de l’ordre public soient annulés. Dès lors, on 11e peut plus objecter au demandeur la maxime que personne
(1) Arrêt du 4 mai 1847 (Dalloz, Recueil périodique, 1847, 2, 83),'
(2) Arrêt du 10 mars 1853 (Dalloz, 1853,2, 211).
DES PERSONNES
n’a d’action en vertu de son dol, ou que personne ne peut alléguer sa turpitude pour y fonder un droit. Pothier répond à l’objection que ces maximes supposent que le demandeur a un intérêt particulier ; tandis que faction en nullité du mariage, quand elle est absolue, a pour objet moins l’intérêt de celui qui l’intente que l’honnêteté publique ; l’intérêt de la société ne permet pas de laisser subsister un mariage qui blesse cette honnêteté. Par suite, la demande doit être reçue, malgré la faute du demandeur (1). Les époux, même celui qui est coupable, ont du reste un intérêt moral à ne pas rester dans les liens dune union qui est honteuse, criminelle, ou du moins contraire à l’intérêt général.
Par application de ce principe, il faut décider que l’époux impubère a l’action en nullité, ainsi que son conjoint, alors même que celui-ci connaissait l’âge de son conjoint (n° 467); de même l’époux bigame et son conjoint, complice ou non, ainsi que lepoux incestueux et son conjoint, que celui-ci soit ou non de bonne foi. Pour l’époux bigame qui a commis un crime, il y avait quelque doute; le projet lui refusait faction en nullité; mais cette proposition fut repoussée : « 11 faut, a-t-on dit, que le bigame puisse réparer le délit qu’il a commis (2).
48©. Les ascendants ont faction en nullité résultant du défaut de publicité ou de l’incompétence de f officier public (art. 191). Ils font aussi dans les autres cas de nullité absolue, bien que l’article 184 ne les mentionne pas expressément. La loi les comprend dans cette expression générale : « tous ceux qui y ont intérêt. » Gela résulte à l’évidence de l’article 186. Cette disposition concerne un des cas prévus par l’article 184, f impuberté, et elle décide que le père, la mère et les ascendants qui ont consenti au mariage de l’impubère, ne sont pas recevables à en demander la nullité. Ce qui suppose que les ascendants ont faction, en règle générale, la loi ne la leur refusant que par exception, quand ils ont eux-mêmes violé ses
(1) Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 443. .
(2s Séance du conseil d’Otat du 4 vendémiaire an x, n° 43 (Locré, t. Il,
prohibitions (i). Mais comme les ascendants n’ont l’action en nullité, dans les cas prévus par l’article 191, que parce qu’ils y ont intérêt, on demande si cet; interet doit être un intérêt pécuniaire, né et actuel, ou si l’intérêt moral suffit. La question est controversée, mais il n’y a vraiment pas lieu à controverse; 1 article 187 la décide implicitement en faveur des ascendants; il porte : « Dans. tous les cas où, conformément à l'article 184, l’action en nullité peut être intentée par tous ceux qui y ont intérêt, elle ne peut letre par les parents collatéraux ou par les enfants nés d’un autre mariage, du vivant des deux époux, mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt né et actuel. « C’est de nouveau une exception qui suppose une règ'le contraire, en ce qui concerne les ascendants et la famille; leur intérêt ne doit
donc pas être un intérêt pécuniaire. En effet, ce n’est pas dans un intérêt d’argent que la loi leur donne action ; ils agissent pour sauvegarder l’honneur de la famille tout ensemble et l’intérêt de la société. C’est aussi en ce sens qu’est conçu l’article 191 : quand le mariage est clandestin, il peut être attaqué par les ascendants et par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel. L’opposition entre les ascendants et les autres intéressés est ici évidente; les ascendants peuvent agir, alors même qu’ils n’y ont pas un intérêt né et actuel, donc en vertu d’un intérêt moral, et par suite ils peuvent intenter l’action du vivant des époux. Dans l’esprit de la loi, il faut même dire qu’ils doivent le faire du vivant des époux, afin de rompre une union qui est une honte pour la famille et un mal pour la société. La jurisprudence est d’accord sur ce point avec la doctrine (2).
4t$0. Lés ascendants ont-ils l’action concurremment, ou doivent-ils l’exercer graduellement ? Ainsi, si les père et mère gardent le silence, les aïeuls peuvent-ils agir? Il nous semble qu’ils le peuvent par cela seul que la loi ne le
fl) C’est l’opinion commune (Zachariæ, t. III, p. 253, note 15, § 461). Le dissentiment de Toulüer mérite à peine d’être mentionné.
(2i C’est encore l’opinion commune, sauf le dissentiment de Toulüer et deDuranton (Zachariæ. t. III, p. 253, note 18). Comparez arrêt de la cour de cassation du 15 novembre 184S (Dalloz, Recueil , 1848, 1, 247).
DES PERSONNES
leur défend pas. Dans les divers articles où il est question des ascendants, la loi les énumère; elle dit : « Le père, la mère, les ascendants » (art. 186, 191); elle les appelle donc indistinctement. Si elle avait voulu subordonner le droit des uns à celui des autres, elle aurait dû dire : « Le père, et à défaut du père, la mère, et à défaut des père et mère, les aïeuls, etc.. « Par cela seul que la loi n’apporte aucune limite au droit des ascendants, l’interprète ne peut pas en limiter l’exercice. Il faut ajouter qu’il n’y avait pas de raison pour établir une action graduelle. C’est surtout dans un intérêt social que l’action est intentée, dès lors il faut l’oùvrir à tous les ascendants sans distinction ; si le père est un homme indifférent ou négligent, il faut que l’aïeul et même la mère puissent agir (i).
L’opinion commune veut que les ascendants exercent leur droit graduellement (2). Il faudrait un texte ; y en a-t-il un? On cite les articles du code qui traitent du consentement des ascendants au mariage, du droit d’opposition et même de la tutelle (art. 142, 148, 150, 172, 402); mais peut-on appliquer un seul et même principe à des matières essentiellement différentes? Quand les ascendants sont appelés à consentir au mariage ou à y former opposition, alors il s’agit d’une magistrature domestique, etl’on conçoit que les plus proches soient appelés à l’exercer avant les plus éloignés. S’agit-il de la tutelle, c’est une charge que la loi doit naturellement imposer au père avant de l’imposer à l’aïeul. Au contraire, l’action en nullité *est accordée aux ascendants, dans un intérêt général : faut-il sacrifier l’intérêt général à la négligence ou à l’indifférence de l’ascendant le plus proche? Vainement objecte-t-on que c’est pour l’honneur de la famille que les ascendants agissent. Non, l’honneur de la famille est l 'intérêt qui leur donne qualité pour agir ; mais cet intérêt étant commun à tous les ascendants, tous ont un titre égal à le sauvegarder, en ce sens que tous ont qualité pour agir. Or, dès que le demandeur a un intérêt, il a le droit d’agir; on ne
(1) C’est l’opinion de Zachariæ, t. III, p, 255, note 25, § 461, suivie par Marcadé, t. Iev, p. 4S9.
(2) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 488, n° 303,
DU MARIAGE
pourrait repousser son action que si la loi la subordonnait à une condition. En définitive, c’est une question de texte : le silence du code suffit pour la décider en faveur des ascendants.
491. Le conseil de famille peut-il intenter l’action'? En un certain sens, l’affirmative n’est pas douteuse. Il est vrai que 1 article 184 ne mentionne pas le conseil de famille ; mais il est compris, ainsi que les ascendants, dans cette expression générale : « tous ceux qui y ont intérêt. » Ce qui le prouve, pour le conseil de famille comme pour les ascendants, c’est l’article 186, aux termes duquel la famille est déclarée non recevable, de même que les ascendants, lorsqu’elle a consenti au mariage de l’impubère. La famille est évidemment le conseil de famille , puisque c’est le conseil qui est appelé à consentir au mariage de l’impubère. Il n’y a que l’article 191 qui laisse un doute ; il énumère les personnes qui ont le droit d’agir en cas de clandestinité et il ne parle pas de la famille ; il mentionne, à la vérité, ceux qui y ont intérêt , mais il exige que cet intérêt soit né et actuel. De là une sérieuse difficulté. Le conseil, n’étant pas mentionné dans l’article 191, ne peut agir qu’en invoquant le droit accordé à ceux qui y ont intérêt, et, en ce cas, il devrait prouver qu’il a un intérêt pécuniaire, puisque, dans l’article 191, l’intérêt né et actuel est nécessairement un intérêt d’argent. Or, le conseil agit-il au nom d’un intérêt d’argent? Il ne peut pas même avoir un intérêt pareil. En définitive, nous sommes sans texte. On pourrait dire que la famille, ayant le droit d’agir dans les cas d’impuberté, de bigamie et d’inceste, doit avoir le même droit en cas de clandestinité. En effet, on chercherait en vain une raison de différence. Mais 1 identité de motifs n’est pas un texte. Et en matière de nullités de mariage, il faut une loi. Nous aboutissons forcément à la conclusion qu’il y a une lacune dans la loi, et nous ne croyons pas qu’il appartienne à l’interprète de la combler (i).
