Les collatéraux sont compris dans l’expression

« ceux qui y ont intérêt » (art. 184) ; mais, aux termes

(1) Comparez Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 490, n°304.

DES PERSONNES

de l’article 187, cet intérêt doit être né et actuel . Ils sont aussi compris dans 1 article 191, qui reproduit la même expression. Il y a donc une grande différence entre les ascendants et les. collatéraux. Les premiers peuvent agir, bien qu’ils n’y aient aucun intérêt pécuniaire ; tandis que les collatéraux seraient déclarés non recevables, s’ils n’avaient pas d’intérêt né et actuel. Portalis explique la raison de cette différence. « En thèse, dit-il, des collatéraux ou des héritiers avides sont écoutés peu favorablement. Ils n’ont en leur faveur ni le préjugé de la nature, ni l’autorité de la loi. L’espérance d’accroître leur fortune est le seul mobile de leur démarche. Ils n’ont aucune magistrature domestique à exercer sur des individus qui ne sont pas confiés à leur sollicitude. Ils ne doivent donc pas être admis à troubler un mariage concordant et paisible. Ils ne doivent et ils ne peuvent se montrer que lorsqu’il s’agit de savoir s’ils sont exclus d’une succession par des enfants légitimes, ou s’ils sont fondés à contester letat de ces enfants et à prendre leur part dans cette succession. Hors de là, ils n’ont point d’action. »

Conformément à ces principes, l’article 187 décide que les collatéraux ne peuvent intenter l’action du vivant des deux époux , mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt né et actuel. Faut-il conclure de là que les collatéraux ne peuvent jamais agir en nullité du vivant des époux? Non, les termes de l’article 187 ne sont pas restrictifs, parce qu’il n’y a aucune raison pour qu’ils le soient. Ils prévoient le cas général ; régulièrement, l’intérêt des collatéraux ne prend naissance que lorsque l’époux dont ils sont héritiers présomptifs vient à mourir, laissant des enfants, comme Portalis vient de nous l’expliquer; donc, en règle générale, les collatéraux n’ont pas d’intérêt du vivant des époux, partant ils n’ont pas d’action. Mais il peut arriver que les enfants nés du mariage nul soient appelés à une succession du vivant de leur père ou mère; dans ce cas, les collatéraux ont intérêt à les écarter, ils ont donc un intérêt né et actuel à demander la nullité du mariage, du vivant même de l’époux. Or, dès qu’ils ont intérêt, ils doivent avoir le droit d’agir. Tel serait le cas où le père renoncerait à une

DU MARIAGE

succession, à laquelle son fils est appelé à son défaut. C est 1 opinion commune, et elle ne souffre aucun doute.

Il en est de même des enfants d’un premier lit. La loi les met sur la même ligne que les collatéraux: ils ne peuvent agir, dit l’article 187, du vivant des époux, mais seulement lorsqu’ils y ont un intérêt né et actuel. Mais s ils ont un intérêt du vivant de leur père ou de leur mère, pourront-ils, en ce cas, demander la nullité du mariage? L’affirmative ne nous paraît pas douteuse. Il n’y a quun seul et même texte pour les collatéraux et pour les enfants nés d’un autre mariage. Il faut donc appliquer le même principe aux uns et aux autres. On objecte que les enfants doivent à tout âge honneur et respect à leurs père et mère (art. 371); ne manqueraient-ils pas à ce devoir, dit Proudhon, s’ils intentaient contre leur père une action qui le couvrirait de honte ou d’infamie, en cas de bigamie ou d’inceste (i)? Nous répondons que l’enfant use d’un droit, et à celui cpii use d’un droit, il n’y a aucun reproche à faire. La loi accorde une action aux enfants d’un autre lit; pour admettre une fin de non-recevoir, il faudrait une exception aux articles 184 et 187. Et peut-on sérieusement voir une exception dans une disposition générale comme celle de l’article 371, qui commande à l’enfant de respecter ses père et mère? Sans doute, l’action de l’enfant sera peu respectueuse. Mais l’union qu’il attaque mérite-t-elle qu’on la respecte? Qu’est-ce qui estplus légitime, l’intérêt pécuniaire des enfants ou l’union incestueuse ou bigamique du père?

4f$4. L’expression : « ceux qui y ont intérêt, « ne comprend-elle que les collatéraux et les enfants dun autre lit? Il nous semble que le texte décide la question, sur laquelle il y a cependant controverse. L'article 184 dit : tous ceux qui ont intérêt; l’article 191 reproduit la meme expression. Puisque la loi est générale, pourquoi y terait-on une exception? La raison pour laquelle la loi donne 1 action, demande-t-elle qu’on la limite aux parents? Non, certes; la raison est générale comme le texte; la loi tient à ce

(1) Pi uudlion. Traité sur l’état^ des personnes, t. Ier, p. 440, suivi par Demoîombe, t. III, p. 495, n° 30 7.

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que le mariage soit annulé, quand la nullité est d’ordre public; voilà pourquoi elle fait appel à tous les intérêts, à l’intérêt moral de la famille, à l’intérêt pécuniaire de ceux qui n’ont pas le droit d’agir au nom de la famille. La loi étant générale, et dans son texte et dans son esprit, il faudrait une disposition formelle pour qu’on pût la restreindre. On oppose l’article 187 qui applique le principe général de l’article 184, en expliquant ce qu’il faut entendre par « ceux qui y ont intérêt ; » or, l’article 187 ne parle que des collatéraux et des enfants nés d’un autre mariage, il restreint donc, dit-on, la disposition générale de l’article 184. La cour de Douai a jugé en ce sens : elle pose ‘comme principe, résultant des articles 184 et 187, que la nullité ne peut être demandée que par la- famille et par le ministère public; la cour écarte les tiers créanciers, bien qu’ils aient un intérêt pécuniaire, parce qu’il ne convient pas qu’au nom d’un intérêt d’argent, on porte le trouble dans les familles et qu’on lèse des droits acquis. Sur le pourvoi en cassation, la cour suprême décida que l’arrêt avait foi t une juste application des principes tracés par le chapitre IV de notre titre (i). Cette décision n’a pas grand poids, car elle n’est réellement pas motivée; on n’y cite pas même les articles du code. Quant à la cour de Douai, elle affirme, mais elle ne prouve pas. De ce que l’article 187 ne parle que des collatéraux et des enfants, peut-on conclure qu’eux seuls ont qualité d’agir, au nom d’un intérêt né et actuel? Au point de vue des principes, la question n’en est pas une. Où est la différence entre l’intérêt pécuniaire d’un créancier et l’intérêt pécuniaire d’un collatéral? Si. celui-ci peut agir, ce n’est pas parce qu’il est parent; en cette qualité, il n’a pas d’action; c’est uniquement parce qu’il a un intérêt né et actuel. Or, le créancier aussi a un intérêt né et actuel, il doit donc avoir le même droit.

Il y a cependant une difficulté de texte. On peut dire que si l’article 187 avait entendu accorder l’action aux

(1) Arrêt du 12 novembre 1839 (Dalloz, Répertoire, au mot Mariage, n° 514).

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tiers créanciers, il aurait parlé en termes généraux des intéresses ; s’il ne parle que des collatéraux et des enfants, c’est que, dans la pensée du législateur, l’action ne doit pas appartenir à d’autres personnes. L’argument est un de ces arguments à contrario tirés du silence de la loi, qui n’ont pas grande valeur quand ils sont contraires aux principes. Le silence de la loi ne prouve pas que la disposition soit restrictive ; tout ce que l’on peut dire, c’est que la loi est mal rédigée. Notre conclusion est que les créanciers peuvent agir, en Amrtu du principe général posé par l’article 184. Leur intérêt doit être né et actuel ; l’article 184 ne le dit pas, mais cela résulte des principes généraux de droit; ils n’ont d’action qu’en vertu d’un intérêt pécuniaire; or, par sa nature, l’intérêt pécuniaire est né et actuel. La loi le dit d’ailleurs des collatéraux (art. 187); à plus forte raison en est-il ainsi des tiers créanciers. Il a été jugé en ce sens que les créanciers du mari ont qualité pour attaquer le mariage de leur débiteur dans le but de faire tomber l’irypotlièque légale de la femme (î).

405. Dans tous les cas de nullité absolue, l’action appartient au ministère public (art. 184 et 191). C’est une conséquence du principe que l’ordre public est intéressé à l’annulation des mariages, quand la nullité est absolue. L’article 190 règle l’exercice du droit qui appartient au ministère public; dans les cas prévus par l’article 184, il « peut et doit demander la nullité du mariage, du vivant des deux époux, et les faire condamner à se séparer. « Quel est le sens de cette singulière expression peut et doit ? L’opinion commune est que, dans les cas prévus par l’article 184, le ministère public est obligé dagir, et cela se comprend, dit-on, car il s’agit de 1 impuberté, de la bigamie et de l’inceste, c’est-à-dire de causes de nullité qui intéressent essentiellement 1 ordre public. On oppose cette action obligatoire du ministère public à 1 action facultative qui lui appartient en cas de clandestinité. « Tout mariage,

{1) Arrêt de la cour de Metz du 7 février 1854 (Dalloz, Recueil , 1854, 2, 217).

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dit l’article 191, qui n’a point été contracté publiquement, et qui n’a point été célébré devant l’officier public compétent, peut être attaqué par le ministère public. » On conçoit que, dans ce cas, le procureur du roi ne soit pas tenu d’agir, car la clandestinité est de sa nature un vice qui n’a rien d’absolu comme l’inceste ou la bigamie; le juge a un pouvoir discrétionnaire pour l’admettre ou la rejeter, dès lors l’officier du ministère public doit avoir la même latitude pour intenter l’action ou ne pas l’intenter (i).

Sur ce dernier point, il ne saurait y avoir un doute. Le texte et l’esprit de la loi concourent pour rendre l’action du ministère public facultative, en cas de clandestinité. Mais est-il vrai que son action soit obligatoire quand il y a vice d’impuberté, de bigamie ou d’inceste? Si elle l’était, pourquoi la loi aurait-elle dit qu’il peut agir? S’il le doit, n’est-il pas de toute .é vidence qu’il le peut ? Nous croyons que cette expression de l’article 190 se rapporte aux articles 187 et 188 qui le précèdent, et non à l’article 191 qui le suit. Voici la théorie de la loi. L’article 184 commence par donner l’action à toute partie intéressée. Puis viennent des dispositions qui expliquent en quoi consiste cet intérêt et quel droit il donne : les ascendants ont un intérêt moral, et par suite ils peuvent agir du vivant des époux : tandis que les collatéraux n’ont qu’un intérêt d’argent, lequel lie leur donne le droit d’agir qu’ après le décès des époux. Quant au ministère public, il peut agir du vivant des époux, comme les ascendants, car il agit au nom d’un intérêt moral ; et il doit aussi agir de leur vivant, car son action a pour objet de mettre fin au scandale qui naît d’un crime ou d’une action honteuse ; dès lors, elle n’a plus de raison d’être après la mort des époux. Cette interprétation, basée sur le texte des articles 187, 188 et 191, est aussi fondée en raison. Le ministère public doit avoir une certaine latitude, car il n’agit pas au criminel, il agit au civil. Son action a pour but de rompre une union scandaleuse. Or, il peut n’y avoir aucun scandale. La bigamie est certes le vice le plus grave;

(1) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Mariage, n° 518.

DU MARIAGE

néanmoins il se peut que ce vice soit ignoré du public; le procureur du roi va-t-il demander la nullité d’un mariage que l’époux blessé dans ses affections et dans ses intérêts n attaque pas ? Ne serait-ce pas faire naître le scandale, alors que sa mission est de le faire cesser'? Il y a un crime sans doute, mais il y a aussi l’intérêt des enfants, il y a l’intérêt du second conjoint. Il faut que le ministère public ait le droit de peser toutes ces considérations et d’agir d’après les circonstances (1).

Cette opinion a pour elle l’autorité de Portalis, si grande en cette matière. « Le ministère public, dit-il, peut s’élever d’office contre un mariage infecté de quelqu’une des nullités qui appartiennent au droit public : l’objet de ce magistrat doit être de faire cesser le scandale d’un tel mariage, et de faire prononcer la séparation des époux. Mais gardons-nous de donner à cette censure, confiée au ministère public pour l’intérêt des mœurs et de la société, une étendue qui la rendrait oppressive, et qui la ferait dégénérer en inquisition. Le ministère public ne doit se montrer que quand le vice du mariage est notoire, quand il est subsistant ou quand une longue possession n’a pas mis les époux à l’abri des recherches directes du magistrat. Il y a souvent plus de scandale dans les poursuites indiscrètes d’un délit obscur, ancien ou ignoré, qu’il n’y en a dans le délit même. »

496. Il résulte des paroles que nous venons de transcrire que le ministère public ne doit pas agir quand il n’y a point de scandale. Faut-il en conclure qu’il n’a plus le droit d’agir, lorsque 1 époux, au préjudice duquel a été contracté un second mariage, décède ? C’est 1 opinion commune (2). Il n’y a plus de scanciale, dit-on. Le muiiage pourrait avoir lieu, maintenant que la moit a îornpn la première union; 1 époux coupable cesse de \ ivre dans l’adultère et dans la bigamie, bout cela est ’viai, mais cela ne prouve Qu’une cbose, cest que le ministère public foi a bien de s’abstenir. C’est une règle de prudence que l’mter- ^

p’pst l’oninion de Zachariæ. t- HR § 461, p. 2o4, note 21»

(2) Demolom.be, Cours de code Napoléon, t. III, p. 497, m CIO.

prête lui donne, mais il n’a pas le droit de créer une fin de non-recevoir contre 1 action publique. Le législateur seul a ce droit; or, la loi ne dit pas que le ministère public est non recevable quand le scandale cesse. Cela décide la question.

497. On demande si le ministère public peut se pourvoir en appel contre un jugement qui a prononcé la nullité du mariage? L’annulation a été prononcée par suite d’une collusion frauduleuse des parties. Certes, la morale et l’honnêteté publiques exigent que, dans ce cas, le mariage soit validé, afin d’empêcher un divorce par consentement mutuel sous couleur d’une action en nullité de mariage. Mais le miffistère public a-t-il le droit d’agir d’office en cette matière? Il est certain que le code civil ne lui donne pas ce droit. La loi du 24 août 1790 (titre VIII, art. 2) pose comme règle générale qu’au civil le ministère publie agira « non par voie d’action, mais seulement par celle de réquisition dans les procès dont les juges auront été saisis. » Une conséquence évidente de ce principe est que le ministère public n’a le droit d’agir d’office en matière civile que dans les cas où une loi formelle le lui accorde. Le code eonsacre-t-il une de ces exceptions? Oui, répond Merlin, mais une seule, c’est qu’aux termes des articles 184 et 191, le ministère public peut demander la nullité du mariage. Cette exception confirme la règle. Donc le. ministère public ne peut pas agir pour faire valider un mariage déclaré nul (î).

Cependant deux cours d’appel ont admis l’action du ministère public, en invoquant les articles 184 et 191, ces mêmes dispositions qui condamnent la doctrine que ces arrêts consacrent. Merlin critique vivement les décisions des cours de Bruxelles et de Pau. Il convient que dans les deux procès il y avait un concert frauduleux tendant à rompre un mariage qui, en réalité, était valable. Il avoue que juger autrement, c’eût été un scandale affligeant. Mais à qui en eût été la faute? À l’imperfection de la loi, et les magistrats ne doivent jamais s’écarter de la loi, quelque

(1) Merlin, Répertoire, au mot Mariage, section VI, § 3, n° 3.

imparfaite , quelque vicieuse même qu elle leur paraisse. Une lois cette règle méconnue, ajoute Merlin, il n’y a plus d ordre social, il ny a plus que confusion et anarchie.

498. Merlin dit que le législateur, averti par les arrêts de .Bruxelles et de Pau, remédia au mal et combla la lacune par^la loi du 20 avril 1810 sur l’organisation judiciaire. L article 46 de cette loi commence par poser le principe que « le ministère public agit d’office dans les cas spécifiés par la loi. » Il faut donc une loi pour donner au ministère public le droit d’agir d’office. Le même article 46 lui accorde ce droit quand l’ordre public est en cause : « Il surveille 1 exécution des lois, des arrêts et des jugements ; il poursuit d'office cette exécution, dans les dispositions qui intéressent V ordre public. » Merlin soutient quen vertu de cette disposition, le ministère public peut agir en validité d’un mariage déclare nul, toutes les fois que l’ordre public y est intéressé. Il suffit de comparer les textes des lois de 1790 et de 1810, pour se convaincre que le législateur de 1810 a voulu innover, en étendant la sphère d’action du ministère public. La loi de 1790 lui ouvrait la voie d’action, pour faire exécuter d’office les dispositions des jugements qui intéressent l 'ordre public . La loi de 1810 ajoute le mot lois; elle étend donc à l’exécution des lois, en tant quelles intéressent l’ordre public, le droit d’agir d’office au civil, que la loi de 1790 restreignait au x jugements. Cette extension n’est pas limitée aux cas particuliers qui seraient déterminés par la loi ; elle est générale, absolue; donc dès qu’une loi intéresse l’ordre public, le procureur impérial peut agir d’office. Or, cpii est-ce qui intéresse plus l’ordre public que le maintien d’un mariage régulièrement contracté, que les époux cher chent à annuler pour se livrer à leurs passions?

Un arrêt de la cour de Grenoble déclara le ministère public recevable à demander la validité d un mariage que le premier juge, trompé par la collusion des époux, avait déclaré nul. La cour se fonda sur la loi de 1810, mais son arrêt fut cassé. Et un second arrêt de la cour suprême jugea dans le ^âme sens (î). Ces deux décisions firent une

(1) Voyez les arrêts dans Merlin et dans Dalloz,. au mot Mariage , n° o21

DES personnes.

impression pénible à Merlin ; il les combat avec une vivacité qu’il ne met pas d’ordinaire quand il lui arrive de critiquer la doctrine de la cour de cassation. La controverse sur le sens de la loi de 1810 s’est renouvelée, et elle est toujours pendante ; nous avons déjà rencontré la question à deux reprises (nos 32 et 387). En principe, nous partageons l’avis de Merlin. Nous allons résumer les motifs sur lesquels il l’appuie. C’est, avant tout, le texte de l’article 46; l’innovation qu’il apporte à la loi de 1790 ne peut pas être contestée, elle est écrite dans la loi de 1810 et elle doit avoir un sens. Or, dans le système de la cour de cassation, elle n’en a plus. Voici ce que la cour fait dire au législateur. Le ministère public ne peut agir d’office, en matière civile, que dans les cas spécifiés par la loi ; c’est la disposition formelle de l’article 46, premier alinéa. Si le second ajoute qu’il poursuit d’office l’exécution des lois, dans les dispositions qui intéressent l’ordre public, il faut interpréter cette disposition dans le sens de la règle, c’està-dire qu’il a le droit d’agir d’office, quand l’ordre public est intéressé, mais seulement dans les cas spécifiés par la loi. Eli bien, si tel est le sens de la deuxième disposition de l’article 46, l’innovation disparaît, on efface le mot lois de l’ article 46 ; il y est, en effet, parfaitement inutile, car il va sans dire que des lois particulières peuvent donner au ministère public le droit d’agir d’office en matière d’ordre public. Si le législateur de 1810 n’a voulu dire que cela, il n’a rien dit. Peut-on ainsi retrancher d’une loi un mot qui y a été mis à dessein? Peut-on rendre illusoire une innovation que le législateur a voulu faire? Non, l’interprète n’a pas ce pouvoir; il doit s’en tenir au texte, et le texte de la loi de 1810 est formel.

On objecte que le deuxième alinéa de l’article 46, ainsi interprété, annule le premier. Que dit le premier? Que le ministère public ne peut agir d’office que dans les cas spécifiés par la loi . Que fait-on dire au second? Que le ministère public peut agir d’office dans tous les cas où l’ordre public est intéressé, et sans que ces cas doivent être spécifiés par la loi. La contradiction n’est-elle pas flagrante? Il ny a quun moyen de concilier les deux dispositions,

DU MARIAGE

dit-on, cest d interpréter la seconde par la première. Nous répondons que ce n est pas concilier les deux dispositions, que cest effacer la deuxième au profit- de la première. Lst-il vrai que, dans la doctrine de Merlin, la régie posée . Par premier alinéa est détruite par le second? C’est demander . si l’exception détruit la règle. Le deuxième alinéa consacre une exception; l’exception est très-large, il est vrai, très-vague, et par conséquent très-dangereuse. Mais enfin elle ^ ne détruit pas la règle; il y a des cas où l’ordre public n’est pas intéressé ; il faut alors une disposition formelle pour que le ministère public ait le droit dagir. 11 en est ainsi en matière d’absence : pendant la présomption d’absence , le ministère public peut agir d’office, parce qu’il y a une disposition expresse qui lui donne ce droit (art. 114). L’article 1057 lui donne le meme droit, dans une matière qui certes est étrangère à l’ordre public, puisqu’il s’agit d’intérêts privés. Voilà des cas auxquels s’applique la règle de l’article 46; cette règle n’est donc pas absorbée par l’exception qui concerne l’ordre public.

La cour de Paris a consacré l’interprétation de Merlin (î). Quant à la jurisprudence de la cour de cassation, elle est indécise, comme nous l’avons déjà remarqué; elle n’est pas encore arretée sur le sens de la loi de 1810, bien moins sur les applications que l’on en doit faire à la matière du mariage. Ici surgit, en effet, une nouvelle difficulté. Il y a des principes spéciaux qui régissent l’action en nullité de mariage. Le code donne au ministère public le droit d’agir d’office pour demander la nullité du mariage.

Il est certain qu’en vertu du code, le ministère public ne peut pas agir pour demander la validité d un mariage annulé. La loi de 1810 a-t-elle étendu ses attributions: peut-il agir d’office dans tous les cas où 1 ordre public exige son intervention en matière de mariage? 11 en résulterait qu’une loi générale déroge a une loi spéciale, ce qui est contraire aux principes. Ne faut-il pas dire plutôt que si une loi spéciale a réglé l’action du ministère public dans

(1) Arrêt du 13 août 1851 (Dalloz, Recueil périodique, 1852, 2, 113],

des personnes.

une matière qui intéresse l’ordre public, c’est cette loi spéciale qu’il faut appliquer et non la loi générale de 1810? C’est notre avis. Nous l’avons décidé ainsi, pour ce qui regarde le droit d’opposition (n° 387). Il y a même motif de^décider dans l’espèce qui fait l’objet du débat. L’action qui naît de la nullité d’un mariage est régie par des principes spéciaux. Ces dispositions spéciales renferment-elles l’action du ministère public dans des limites trop étroites? On le peut soutenir. Mais alors il faut modifier le code civil. Ce serait bien notre avis pour l’action en validité du mariage. Merlin a raison de dire que l’ordre public, que la moralité demandent que le ministère puisse déjouer la fraude qui tend à annuler un mariage valablement célébré. Nous sommes d’accord, mais nous croyons qu’il faudrait pour cela une loi spéciale.

499. Les nullités absolues peuvent-elles se couvrir? La loi l’admet pour le vice d’impuberté, par des raisons spéciales que nous avons exposées. Elle ne dit rien des autres vices : n’est-ce pas déjà une raison pour décider que les vices de bigamie, d’inceste et de clandestinité ne se couvrent pas? Il est certain que la confirmation ne peut pas les effacer ; nous en avons déjà fait la remarque (n° 434). Il est aussi admis que l’action en nullité qui naît de ces vices est imprescriptible. Ici naît cependant un doute. Tant que le vice subsiste, il ne peut pas être question de prescription. Ainsi tant que dure un mariage entaché de bigamie ou d’inceste, l’action en nullité ' subsiste aussi. Mais si le mariage est dissous par la mort, il n’y a plus d’intérêt public en cause. Ce qui le prouve, c’est que le ministère public ne peut plus agir. Ce sont les héritiers qui, dans ce cas, sont les seuls intéressés. Or, leur intérêt est un intérêt pécuniaire, ils peuvent y renoncer, dès lors la prescription peut courir. C’est l’opinion de Merlin (î). Il nous reste un scrupule. Les nullités absolues sont essentiellement d’ordre public ; or, les conventions des parties ne peuvent pas déroger aux lois qui intéressent l’ordre

(1) Merlin, Répertoire , au mot Mariage, section VI, § 2, article 184, 5« question. ’

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public; nous ne comprenons donc pas la renonciation en cette matière. Si le ministère public ne peut plus agir après la mort des époux, ce n’est pas parce qu’il n’y a plus de nullité, c est parce qu’il n’y a plus de scandale. L’action subsiste, puisque cest alors seulement qu'elle s'ouvre au profit des collateraux. Eh bien, tant qu’ils ont un intérêt à faire valoir, ils peuvent invoquer la nullité. Il se peut donc qu ils n aient plus 1 action en nullité ; c’est quand leur intérêt est prescrit, le droit étant éteint, ils n’ont plus de qualité pour agir. En ce sens, la prescription les empêchera de demander la nullité du mariage. Toujours est-il que ce n’est pas cette action qui est prescrite, c’est le droit qui donne la qualité pour agir en nullité. Si ce droit était conservé par des interruptions, l’action en nullité resterait ouverte, quand même plus de trente ans se seraient écoulés depuis la dissolution du mariage. -

500. On demande si les nullités absolues se couvrent par la possession d’état. La jurisprudence l’admet pour le vice de clandestinité. Comme la question se présente surtout pour les mariages contractés à l’étranger, nous l’examinerons plus loin. Restent la bigamie et l’inceste. Il ne peut pas être question d’une possession d’état en matière d’inceste, puisque ce serait la possession detat de l’infamie. Mais que faut-il décider si les époux obtiennent une dispense? Nous avons déjà répondu à la question (n° 474). La dispense même ne couvre pas le vice, dès lors il ne peut pas s’agir de possession d’état. Quant à la bigamie, on pourrait croire que la possession d état peut commencer lorsque le premier époux du bigame vient à mourir. La cause qui viciait le mariage cesse dans ce cas ; n en faut-il pas conclure que l’elfet cesse, en ce sens du moins qu’à partir de ce moment les époux pouvant se marier, leur union prend les caractères de la légitimité, et que par cuite cette possession détat couvre la nullité? Sans doute, la loi l’aurait pu décider ainsi; mais l’a-t-elle fait? Non,^ et dans le silence de la loi, peut-on admettre que la nullité se couvre? Non, ce serait faire la loi. En effet, il faudrait déterminer les conditions requises pour que la nullité fût couverte : il n’appartient pas à l’interprète de tracer des

DES PERSONNES

conditions qui éteignent une action; le législateur seul a

ce droit. . . ,

Rappelons que ces principes reçoivent une exception,

en cas d'absence de 1 un des epoux (art. 139). Y en a-t-il une seconde résultant de l’article 196? Nous examinerons cette question en traitant de la preuve du mariage.

SECTION IV. — Effets de l’annulation.

§ Ier Du mariage putatif. \

SOI . On applique au mariage annulé les principes qui régissent la nullité des actes. G est un vieil adage que ce qui est nul ne produit aucun etïet. L’article 201 consacre ce principe dans son application au mariage; en disant que le mariage annulé produit néanmoins les effets civils lorsqu’il a été contracté de bonne foi, la loi dit implicitement que si les époux sont de mauvaise foi, le mariage ne produit aucun effet comme tel. Ce prétendu mariage aura été un concubinage; les enfants ne jouiront point de la légitimité, les père et mère n’auront pas les droits qui appartiennent aux parents légitimes sur lesbiens de leurs enfants ; les conventions matrimoniales seront milles, ainsi que les donations, sans distinguer celles que les époux se sont faites, et celles que les tiers auraient faites aux époux. Si les époux s’étaient mariés sous le régime de la communauté, ils régleront leurs intérêts comme s’il y avait eu une communauté de fait, mais non d’après les règles qui régissent la communauté légale ou conventionnelle.

Il n’y a aucun doute sur ce point ; il est donc inutile de citer les arrêts qui consacrent la doctrine admise par tout le monde. On a demandé si l’état des enfants nés du mariage annulé était constaté légalement par le mariage annulé, et s’il en résultait un lien d’affinité entre les époux. Nous avons répondu à ces questions. Les principes sur les effets de 1 annulation du mariage reçoivent une exception remarquable lorsqu’il y a mariage putatif.

. 502. On appelle mariage putatif le mariage qui est

DU MARIAGE

entaché de nullité, et dont le tribunal prononce l'annulation, mais qui a été contracté de bonne foi soit par les deux époux, soit par un époux, et qui, à raison de cette bonne foi, produit certains effets civils. Cette institution vient du droit canonique. Portalis la motive assez singulièrement : il suffit, dit-il, de l’apparence, de l’ombre d’un mariage pour que le législateur y attache des effets (1). C’est, en réalité, la faveur accordée au mariage, qui a fait regarder comme valable un mariage nul et annulé. L’intérêt de la société est satisfait par le jugement qui le déclare nul. Reste à régler le sort des époux et des enfants. Les époux méritent l’indulgence, car ils ont cru contracter une union valable; s’ils ont violé la loi, c’est sans le savoir, ils sont déjà assez punis par la rupture du lien qui les unissait : pourquoi les flétrir pour toute leur vie, en les faisant passer pour concubinaires , pour adultères, pour incestueux, alors que, dans leur pensée, ils étaient unis par un lien légitime ? Les enfants surtout sont dignes de pitié; conçus et nés d’un mariage, vont-ils être des enfants naturels, adultérins, incestueux? Pourquoi leur refuser une famille, puisqu’ils sont nés dans le sein d’une famille? L’intérêt de la société même exige que la loi soit indulgente; ne vaut-il pas mieux que les enfants soient considérés comme légitimes que d’être des bâtards? C’est la famille qui est le foyer où se développe la moralité : telle est la pensée morale qui a fait admettre la fiction du mariage putatif.

503. Quelles sont les conditions requises pour qu’il y ait mariage putatif? Jadis les docteurs exigeaient trois conditions : bonne foi, solennité dans lacté de célébration, erreur excusable. Il y a encore des auteurs qui reproduisent cette doctrine traditionnelle. Mais Duranton a déjà fait la remarque que notre code ne la consacre point, 1 article 201 définit le mariage putatif celui qui a été contracté de bonne foi. Il n’y a donc qu’une seule condition établie par la loi, et non pas trois. Tout au plus pourrait-on dire que la solennité et l’erreur excusable sont des éléments de

(1) Portalis, Discours préliminaire (Locré, t. Ier, p. l'~> û 62).

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la bonne foi. Encore cela est-il trop absolu; il se peut trèsbien que le mariage ait été contracté de bonne foi, sans que l’on ait observé les solennités légales, et l’erreur est excusable par cela seul que les époux ont ignoré la cause qui^ faisait obstacle à leur union. Laissons donc là ces divisions qui font dégénérer la science en scolastique. Dans notre matière elles sont plus qu’inutiles, elles sont contraires au texte de la loi (1).

504. On demande quand il y a bonne foi. Il est évident que l’erreur de fait constitue la bonne foi. L’époux qui ignore que son conjoint est engagé dans les liens d’un mariage est de bonne foi; cela a été jugé, et, en vérité, il ne faut pas d’arrêt pour démontrer ce qui est clair comme la lumière du jour. Il n’en est pas de même de l’erreur de droit. La plupart des auteurs enseignent que l’erreur de droit n’assure pas au mariage annulé les effets du mariage putatif. Constatons d’abord que l’article 201 ne distingue pas; et quand la loi ne distingue pas, il n’est pas permis à l’interprète de le faire, à moins que les principes de droit ne l’y autorisent. On 'dit qu’il y a un principe qui repousse l’erreur de droit : c’est que nul n’est censé ignorer la loi. Les auteurs citent cette maxime comme un axiome, et sans se donner la peine de la motiver. Nous avons dit ailleurs (2) que cet adage traditionnel n’est applicable que quand la loi impose une obligation à l’exécution de laquelle la société est intéressée. Elle ne reçoit pas d’application dans les relations d’intérêt privé. Nous prouverons, au titre des Obligations, que l’erreur de droit vicie le consentement aussi bien que l’erreur de fait; à plus forte raison faut-il l’admettre comme constitutive de la bonne foi. En effet, pour que le mariage soit putatif, la loi n’exige que la bonne foi, c’est-à-dire l’ignorance dans laquelle se trouvent les parties de l’obstacle qui s’oppose à leur union légitime ; qu’importe que cet obstacle soit de droit ou de fait? Les époux auraient dû consulter, dit-on, soit les lois, soit ceux qui les connaissent : leur erreur est donc inex-

(l'î Duranton, t. II, p. 310, n» 348. Demolombe, t. III, p. 537, nos 352 et s.- Zachariæ, t. III, § 460, p. 244, note 4.

(2) Voyez le tome Ier de ces Principes , n° 278, p. 353.

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cusable. Voilà à quoi sert la scolastique : à altérer le bon sens. Quoi ! on va consulter un avocat avant de contracter mariage ! Comment l’idée de consulter peut-elle venir à celui qui ignore l’obstacle légal? Il faut donc dire que le fait de n avoir pas consulté atteste précisément la bonne foi. Celui qui qui consulte, doute, et le doute seul implique déjà un commencement de mauvaise foi (1). Hâtonsnous d’ajouter que la jurisprudence, plus sage que les docteurs, se prononce pour la bonne foi quand il y a une erreur de droit. Nous rapporterons quelques-unes de ces décisions; elles prouveront mieux que tous les arguments que l’erreur de droit produit la bonne foi, aussi bien que l’erreur de fait.

Une femme étrangère épouse un Français âgé de vingtquatre ans, sans que celui-ci ait obtenu le consentement de ses père et mère. Or, dans le pays de cette femme, et c’est là que le mariage a été célébré, le consentement des ascendants n’est pas exigé après la majorité ordinaire de vingt et un ans. La cour d’Àix a décidé que la femme était de bonne foi (2). Et comment en douter? Est-ce que les femmes seraient tenues de faire un cours de droit? Seraientelles obligées de connaître les législations étrangères? Ne doivent-elles pas s’en rapporter à leur futur mari pour tout ce qui concerne le droit? Et quand c’est le futur époux qui la trompe, comme dans l’espèce jugée par la cour d’Aix, dira-t-on que la femme trompée n’était pas de bonne foi, parce quelle ne connaissait pas le code civil?

U11 homme contracte mariage avec sa nièce. Le ministère public demande la nullité du mariage. Question de savoir si les époux étaient de bonne foi. Le tribunal annule, mais admet la bonne foi. Sur 1 appel interjeté par le ministère public, celui-ci est déclaré non recevable. La bonne foi des parties était évidente. Comme le dit trèsbien le premier j uge, cest 1 officier de létat civil C]ui, eu règle générale, doit apprendre aux parties les obstacles

(1) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au rnot Mariage, n° 5S9

(2) Arrêt du 8 février 1821 (Dalloz, au mot Mariage , n° o91, 2<').

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légaux qui s’opposent à leur union ; mais dans l’espèce, l’officier public ne les connaissait pas. Le mari était un cultivateur âgé de cinquante-huit ans, homme simple et de moeurs honnêtes; la femme a'vait trente-sept ans et était aussi honnête que son mari; les futurs époux avaient demandé des dispenses religieuses, sans doute parce que le curé les avait exigées ; ils ne songèrent pas à demander des dispenses civiles, parce qu’ils ignoraient la loi (1). Et on aurait dû annuler le mariage, parce qu’ils étaient censés connaître le code civil !

La cour de Metz a porté la même décision dans le cas du mariage d’un beau-frère avec sa belle-soeur. Nous n’entrons pas dans le détail des faits de la cause, ils pourraient donner lieu à discussion. Mais la cour a très-bien dit que l’article 201 est général et s’applique à tous les cas où il y a bonne foi, sans distinguer s’il y a erreur de droit ou erreur de fait ; que l’ignorance du droit mérite autant de faveur que l’ignorance du fait ; que d’ailleurs presque toujours les questions de bonne foi se résument en questions de fait, dont la loi abandonne l’appréciation aux lumières et à la conscience des magistrats (2).

Les docteurs exigent la solennité comme condition de la bonne foi; et en apparence cela paraît fondé en raison. Peut-011 invoquer la bonne foi quand on ne célèbre pas le mariage devant l’officier de l’état civil? Qui donc ignore que l’on se marie à la maison commune? Les enfants le savent ! Cependant la cour de Paris a jugé qu’un mariage célébré à Paris, en 1819, par un ministre protestant était contracté de bonne foi. L’acte même de célébration constatait la bonne foi du ministre et des parties contractantes. On y cite une lettre du grand-juge, ministre de la. justice, du 16 mai 1810, qui porte que des étrangers qui désirent se marier en France ne sont pas tenus de se conformer aux lois françaises, qu’ils peuvent se marier suivant celles de leur pays, et que dans ce cas rien n’empêche le ministre du culte de leur donner la bénédiction nuptiale. On y

<1) Arrêt de la cour d’Aix du 5 mal 1846 (Dalloz, Recueil, 1846,2, 147). (2) Arrêt, du 7 février 1854 (Dalloz, Recueil , 1854. 2, 218).

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cite une autre lettre du garde des sceaux, en date du 13 octobre 1815, qui est conçue dans le même sens. Le mariage fut annulé, cela va sans dire, mais en même temps il lut déclaré putatif (î). Nous reviendrons sur cet anêt, il est inattaquable en un point : la bonne foi des époux ne pouvait etre contestée. S’il y a des coupables, ce sont le grand-juge et le garde des sceaux qui se sont trompés lun et 1 autre, et qui ont induit en erreur les parties contractantes. Viendra-t-on encore soutenir, après cela, que les futurs époux, bien qu 'étrangers, sont censés connaître la loi, alors que deux ministres de la justice l’ignorent!

La cour de Bruxelles a décidé également qu’un mariage célébré à Tournai, le 1er avril 1799, devant le curé, était un mariage putatif. En ce qui concerne la question de bonne foi, cela est incontestable. La Belgique venait d’être conquise, le régime français y était généralement détesté; la révolution et les lois qu’elle avait portées y étaient en horreur. C’est la cour qui constate ce fait. Nous ajouterons que le clergé fomentait cette hostilité ; à ses yeux, le mariage civil était une invention du diable. On conçoit que, nourris dans ces préjugés, aveuglés par le fanatisme, les futurs conjoints aient cru de très-bonne foi que le mariage à l'église était le seul légitime (2).

505. A quel moment la bonne foi doit-elle exister? La question est controversée, mais c’est une de ces controverses qui 11’existeraient point si les interprètes avaient plus de respect pour le texte de la loi. Aux termes de 1 article 201, le mariage est putatif quand iï a été contracté de bonne foi. Donc, dès que la bonne foi existe lors du contrat, le mariage est putatif (3). Cela est aussi conforme aux principes ; il s’agit de déterminer les eâets cl un contrat; or, c’est le moment où il se forme qui «décide s il est valable ou non; c’est aussi ce moment qui doit décider si, quoique n’étant pas valable, il peut produire des effets

(1) Arrêt du 18 décembre 1837 (Dalloz. au mot Mariage, n" 590, R.l '2' Arrêt du 4 août 1852 ( Pasicrisie , 18u2, 2, 331).

L) C’est l’opinion commune, sauf le dissentiment de Delviacouit et ue T (Tuilier (Demolombe, t. III, P 547, n°3bU).

des personnes.

civils Les époux ont voulu contracter un mariage légitime, c’est cette intention qui constitue le mariage putatif. Peu importe donc qu’après la célébration du mariage, les époux découvrent l’erreur où ils étaient; sans doute, d’après la rigueur d’une sévère morale, ils devraient se séparer dès l’instant où ils savent que leur union est illégitime; mais n’oublions pas que nous sommes dans une matière où l’indulgence est le principe de la loi ; ce serait donc contrarier l’esprit de la loi que de se montrer trop sévère en l’interprétant. En tout cas, c’eût été au législateur à déterminer quand et sous quelles conditions les époux perdent le bénéfice de la bonne foi; l’interprète ne peut pas créer ces distinctions. Lorsque la loi veut que la bonne foi continue, pour quelle produise des effets, elle le dit. C’est ainsi que l’article 550 dit que le possesseur ne gagne plus les fruits quand il cesse d’être de bonne foi; On s’est prévalu de cette disposition contre l’opinion que nous défendons. Mais il n’y a aucune analogie entre les deux cas. Le mariage est un contrat, la possession est un fait ; quand il s’agit d’apprécier un contrat, on se reporte au moment où le concours de consentement a ou lieu; quand il s’agit d’un fait, c’est au moment où il se produit qu’il doit avoir les caractères voulus par la loi. Il suit de là que la décision de l’article 550 est très-juridique; il serait, au contraire, peu juridique d’en faire l’application au mariage.

506. Qui doit prouver la bonne foi? Est-ce l’époux qui invoque sa bonne foi pour jouir des bénéfices du mariage putatif ? Ou est-ce à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver? L’opinion commune est que l’époux n’a rien à prouver, que la bonne foi se présume, que partant c’est à celui qui conteste à faire la preuve de son allégation (î). Nous demanderons où il est dit que la bonne foi se présume? Une présomption peut- elle exister sans texte? On cite l’article 2268 : « La bonne foi est toujours présumée , et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi • à la prouver. » Voilà un texte, il est vrai, mais il témoigne

(1) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Mariage, n°593.

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contre ceux qui l’allèguent. En effet, l’article 2268 établit une présomption légale en matière d’usucapion* or qui ignore que les présomptions légales sont de la plus stricte interprétation, et qu’on ne peut jamais les étendre d’un cas à un autre, fut-ce par raison d’analogie? Et où est l’analogie entre la prescription et le mariage?

La question nous paraît tres-simple. C est au demandeur à établir le fondement de sa demande. Or, quand un mariage est annulé, il ne produit aucun effet ; il n’en produit, par exception, que s il a été contracté de bonne foi. Donc c’est à 1 epoux qui réclame un effet civil du mariage annulé, à prouver qu’il l’a contracté de bonne foi : tel est certes le fondement de sa demande. Pour qu’il fût dispensé de cette preuve, il faudrait un texte, et il n’y en a point; dès lors nous restons sous l’empire de la règle, elle s’applique à la bonne foi comme à toute autre condition requise pour l’exercice d’un droit. Ainsi l’article 1268 dit que la cession judiciaire est un bénéfice que la loi accorde au débiteur malheureux et de bonne foi. Certainement le débiteur devra prouver sa bonne foi, parce que c’est une des conditions prescrites pour qu’il jouisse du bénéfice qu’il invoque. Eh bien, le même principe s’applique littéralement à l’époux ; le mariage putatif est aussi un bénéfice que la loi accorde à l’époux de bonne foi; donc il faut qu’il prouve sa bonne foi.

Zachariæ et après lui Marcadé distinguent ; ils admettent que la bonne foi des époux se présume quand ils allèguent l’ignorance d’un fait. Il en est autrement lorsqu ils prétendent avoir ignoré les dispositions de la loi, car personne n’est censé ignorer le droit (î). Pour le coup, 1 adage romain est en opposition avec le bon sens. Quoi, vous présumez qu’un futur époux a ignoré qu il fût 1 oncle de sa nièce, ignorance de fait, et vous ne présumez pas qui ignore que le code civil défend le mariage entre 1 oncle et la nièce, ignorance de droit! Le bon sens dit le contraire. C’est dans les classes inférieures de la société que Ion

(1) ZacAarise, t. III, § 460, p. 245 et notes. Marcadé, t. Ier, Pcle 202, n° 2.

512, arti

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trouve l’erreur de droit. Et qui le leur aurait appris? La société ne s’est pas même souciée, jusqu’au dix-neuvième siècle, de leur apprendre à lire : et la loi présumerait que ceux qui ne savent pas lire savent néanmoins le droit! Sans doute, il est quelquefois nécessaire de présumer que les citoyens connaissent la loi, alors même qu’ils en ignorent l’existence; mais n’étendons pas la présomption au delà des bornes de la nécessité. Si la bonne foi se présume pour une erreur de fait, elle doit se présumer, à plus forte raison, pour une erreur de droit.

A notre avis, la présomption n’existe pas plus- dans un cas que dans l’autre. Nous insistons sur la question, parce que nous avons contre nous le nom et l’autorité de Merlin; mais il est arrivé ici au grand jurisconsulte ce qui lui arrive fréquemment, "c’est qu’il se laisse dominer par la tradition : un adage romain est pour lui la vérité. Nous respectons fort la tradition, surtout quand elle s’appuie sur les jurisconsultes de Rome, nos maîtres ;. mais au moins faut-il que ces brocards traditionnels soient consacrés par notre code civil, et qu’ils soient en harmonie avec la raison. Puis il faut être conséquent dans une science qui s’appuie sur la logique. Il ne faut donc pas commencer, comme le fait M. Demolombe, par admettre la présomption de bonne foi en faveur de lepoux, et dire ensuite que c’est aux époux à prouver leur bonne foi. C’est ce dernier principe qui est le vrai : il faut s’y tenir (2).

§ II. j Effets du mariage putatif.

507. L’article 201 dit que le mariage putatif produit les effets civils , tant à l’égard des époux qu’à l’égard des enfants. Cela est trop absolu, car la loi semble dire que, par une fiction fondée sur la bonne foi, le mariage, quoique déclaré nul. continue à produire tous ses effets, comme s’il n était pas annulé. Telle n’est évidemment pas la pensée du législateur. Il faut donc limiter les termes trop généraux de 1 article 201, en ce sens que le mariage putatif

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. III, p. 545, n« 359.

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produit tous les effets que produirait un mariai léeal dont la dissolution aurait lieu à partir du jugement qui en prononce 1 annulation (i). Il résulte de là que le mariage annulé produit tous ses effets quant au passé. Mais en faut-il conclure quil ne produit aucun effet pour l’avenir? Marcadé répond qu après le jugement d’annulation le mariage ne produit plus aucun effet (2). Cela aussi est trop absolu. Marcadé lui-même ajoute *. Bien entendu, les effets produits se maintiennent à perpétuité (3). Il faut donc voir quels sont les effets que le mariage a produits, en le considérant comme valable, ces effets subsistent quand même ils ne doivent se produire qu’après l’annulation du mariage. Mais une fois rompu, le mariage putatif ne peut plus produire de nouveaux effets.