N° 5. DES MESURES CONSERVATOIRES
265. La loi permet à la femme commune en biens de requérir l’apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté pour la conservation de ses droits (art. 270). Nous avons dit que le mari reste à la tête de la communauté; il conserve donc tous les droits qu’il a comme chef. Il a été jugé, par application de ce principe, que le mari pouvait, sans le concours de la femme, former une demande en partage des successions mobilières à elle éehues(i).Il peut aussi disposer des immeubles de la communauté, pourvu qu’il le fasse de bonne foi; s’il le fait en fraude des droits de la femme, celle-ci peut agir en nullité. La garantie de l’action paulienne n’a pas paru suffisante au législateur pour ce qui concerne les effets mobiliers de la communauté. En effet, il est difficile de suivre les meubles entre les mains des tiers, ils se déplacent et ils se cachent trop facilement. Pour assurer les droits de la femme, la loi lui permet de requérir l’apposition des scellés. Les scellés ne sont levés qu’en faisant inventaire avec prisée, et à la charge par le mari de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire (art. 270). Faut-il conclure de là que le mari ne peut plus aliéner les objets inventoriés'? La question est controversée. 11 a été bien jugé, à notre avis, que l’article 270 n’entendait pas donner au mari une alternative, en ce sens qu’il aurait la faculté de conserver le mobilier ou d’en payer la valeur (2). La loi ne s’exprime pas ainsi. Elle commence par imposer au mari l’obligation de représenter les choses inventoriées, ce qui implique la défense d’en disposer. Puis, au cas où il ne les représenterait pas, elle le déclare responsable comme gardien judiciaire, ce qui est une vraie pénalité, puisque le gardien judiciaire est contraignable par corps. Une peine ne con-
(1) Arrêt de Paris du 7 pluviôse an xii (Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 461).
(2) Voyez les arrêts cités dans Dailoz, au mot Séparation de corps, n° 362. Dalloz est d’opinion contraire.
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stitue certes pas une alternative. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute. Elle veut donner à la femme une garantie ; or, si le mari peut disposer des effets inventoriés, où sera la garantie? La contrainte par corps n’en est pas une quand le mari est insolvable. Vainement objecte-t-on que la défense d’aliéner déroge au pouvoir du mari. Sans doute, mais le but de la loi a été précisément de modifier le pouvoir absolu du mari pour empêcher qu’il n’en abuse au préjudice de la femme. La défense d’aliéner même est une garantie inefficace, puisque la femme ne peut agir en nullité contre les tiers acquéreurs, elle ne peut agir que par action en revendication; or, cette action n’est pas admise contre les tiers possesseurs de bonne foi.
260. La femme a-t-elle besoin de l’autorisation maritale pour requérir ces mesures? À Paris, l’usage est que la femme demande l’autorisation du juge, qui lui est accordée sur requête (1). La cour de Lyon a décidé que l’autorisation n’était pas nécessaire (2). Cette décision est conforme aux principes. L’apposition des scellés et l’inventaire qui le suit sont des actes conservatoires; or, il est de l’essence de ces actes qu’ils se fassent sans délai, sinon ils n’atteignent pas leur but. Le mari peut faire disparaître d’un instant à l’autre le mobilier de la communauté, il faut donc que la femme puisse agir directement. Si l’on exigeait l’autorisation, elle devrait, d’après la rigueur de la loi, la demander au mari, et, seulement sur son refus, à la justice. Or, conçoit-on que la femme s’adresse au mari pour être autorisée à prendre une mesure de défiance contre lui? Quand le législateur donne un droit à la femme, il 1 autorise, par cela même, à l’exercer. Il en est ainsi quand la femme révoque une donation quelle a faite à son mari pendant le mariage (art. 1096). On dira que toutes ces raisons s’adressent au législateur, qu’il faudrait un texte qui dispensât la femme de l’autorisation maritale. Non, car il est de principe que les incapables peuvent faire les actes conservatoires, parce que ces actes par leur
(1) Debelleyme, Ordonnances sur référé, t. Ifr, p. 338 et suiv
(2) Arrêt du 1« avril 1854 (Dalloz, 1856, 2, 241).
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nature ne leur nuisent jamais. La femme peut encore invoquer un autre principe. Il ne lui faut pas l’autorisation du juge pour intenter l’action en divorce; l’intervention du président lui tient lieu d’autorisation ; or, une fois autorisée, elle peut faire tous les actes qui sont une conséquence directe de la demande en divorce : telles sont certes les mesures conservatoires (1).
267. La loi n’accorde le droit établi par l’article 270 qu’à la femme commune en biens. Que faut-il décider si elle est mariée sous un autre régime? Il est certain que la femme séparée de biens ne peut pas requérir l’apposition des scellés sur les effets mobiliers du mari, puisqu’elle n’a aucun droit sur ses biens; quant aux effets qui lui appartiennent, elle en conserve la libre administration, elle peut en disposer. Si les époux sont mariés sous le régime dotal, ou sous le régime exclusif de communauté, le mari a l’administration et la jouissance des biens de la femme; il pourrait abuser de son droit pour aliéner le mobilier de la femme. Celle-ci aurait donc grand intérêt à faire apposer les scellés. En a-t-elle le droit? Il a été jugé quelle ne pouvait invoquer l’article 270, qui ne parle que de la femme commune en biens (2). Mais le texte n’est pas restrictif, et il n’y a aucune raison pour qu’il le soit. Pourquoi refuser à la femme mariée sous tel régime une mesure de conservation qu’on lui accorde quand elle est mariée sous tel autre? Ce n’est pas le régime que la loi a voulu protéger, ce sont les droits de la femme : dès quelle a des droits, elle doit pouvoir prendre des mesures pour les conserver. Si la loi ne parle que de la femme mariée sous le régime de la communauté, c’est que tel est le régime du droit commun.
268. Le juge est-il lié par le texte de l’article 270, en ce qui concerne la nature des mesures conservatoires que la femme a le droit de requérir? Il y a quelque hésitation sur 'ce point dans la jurisprudence. Il nous semble qu’il faut
(1) Massol. De la séparation de corps, p. 163. Arrêt de Liège du 25 février 1859 ( Pasicrisie , 1859, 2, 299).
(2) Arrêt de Paris du 29 mai 1829 (Dalloz, au mot Séparation de biens, n° 162).
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distinguer. Si les intérêts de la femme peuvent être sauvegardés par des mesures moins onéreuses pour le mari que celles prescrites par la loi, le tribunal peut les ordonner et la femme doit s’en contenter ; car si elle a le droit de prendre des mesures de conservation, elle n’a pas le droit de vexer inutilement son mari et de lui nuire. La femme d’un négociant demande le divorce ; pendant toute l’in stance, elle ne requiert pas l’apposition des scellés ; quand le divorce est admis, elle fait sa réquisition; le mari déclare qu’il est prêt à dresser immédiatement inventaire, ce qui rend les scellés inutiles, scellés qui entraveraient son commerce et nuiraient gravement aux intérêts de la famille. La cour de Liège accueillit cette défense (1). Mais si la femme réclame d’autres mesures que celles que l’article 270 lui permet de requérir, des mesures plus onéreuses, le tribunal n’aurait pas le droit de les ordonner. En ce sens, l’article 270 est restrictif; il l’est parce qu’il déroge aux pouvoirs que le mari a comme chef de la communauté ; or, toute dérogation au droit commun est de stricte interprétation (2).
C’est d’après ce principe qu’il faut décider les questions qui se présentent dans f application de l’article 270. La femme peut-elle demander caution pour les reprises quelle aura à exercer après le divorce'? Non, et sans doute aucun. Le projet de code civil imposait cette obligation au mari; la disposition fut retranchée, sur les observations du Tribunat, parce quelle parut trop dure (3).
La femme peut-elle demander le séquestre des biens de la communauté? peut-elle demander le dépôt des deniers à la caisse des consignations? Ces questions sont controversées ; nous croyons quelles doivent être décidées négativement. Le séquestre et le dépôt auraient pour effet de priver le mari de l’administration des biens communs; or, aucune loi n’autorise les tribunaux à prononcer cette espèce de déchéance. Sans doute les mesures prescrites
(1) Arrêt du 17 février 1847 (. Pasicrisie , 1847, 2, 145).
(2) La cour de Bruxelles l'a ainsi décidé en principe, par arrêt du l'î ™
vembre 1847 (Pasicrisie, 1847, 2, 345). " no
(3) Observations du Tribunat, n° 12 (Locré, t. II, p. 55g).
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par l’article 270 peuvent être inefficaces ; mais il n’appartient pas à l’interprète de combler les lacunes de la loi en créant des exceptions. Si le mari ne présente aucune garantie ni de moralité ni de fortune, la femme n’a qu’un moyen de sauvegarder ses intérêts, c’est de demander la séparation de biens. Dans la procédure en séparation de biens, le tribunal peut ordonner telles mesures de conservation qu’il juge convenables (code de procédure, article 869) (i).
La femme peut-elle pratiquer des saisies-arrêts sur les valeurs appartenant à la communauté? Il y a des arrêts en sens divers sur cette question. Nous croyons que la femme n’a pas ce droit, par la raison que la loi ne le lui donne pas, et qu’il n’est pas permis d’étendre la disposition exceptionnelle de l’article 270 (2). Vainement objectet-on que la saisie est un acte moins rigoureux et moins blessant pour le mari que l’apposition des scellés (3). Il ne s’agit pas de savoir si un acte blesse la susceptibilité du mari, mais s’il lèse ses droits. Or, la saisie des valeurs de la communauté mettrait le mari dans l’impossibilité d’administrer, ce serait donc lui enlever un pouvoir qu’il a comme chef de la communauté ; ce serait encore lui enlever la jouissance des biens communs ; tandis que l’apposition des scellés lui laisse l’administration et la jouissance. Il est vrai que le mari peut abuser de son pouvoir, mais nous répétons que l’interprète ne peut pas corriger la loi. La femme a d’ailleurs un moyen de sauvegarder pleinement ses intérêts, c’est de demander la séparation de biens.
«69. Le mari peut-il requérir les mesures de conservation prévues par l’article 270? Il y a des arrêts en sens divers (4). La question est mal posée. Il ne peut pas s’agir
(1) Voyez la jurisprudence française, en matière de séparation de corps, dans Dalloz, au mot Séparation de corps, nos 176-177. La jurisprudence
; belge n’admet pas le séquestre (arrêts de Bruxelles du 16 juin 1832 et du 13 novembre 1847, dans la Pasicrisie, 1832, 180, et 1847, 345).
(2) Arrêts de Caen du 29 mai 1849 et de Bordeaux du 6 février 1850 (Dalloz, 1850, 5, 422, et 1850, 2. 150). Voyez, en ce sens, une dissertation de Martou, dans la Belgique judiciaire, t. XVII. p* 1609).
(3) Arrêt du 25 février 1859 ( Pasicrisie , 1859, 2, 299). Voyez, en ce sens, les arrêts cités dans Dalloz, au mot Séparation de corps, n08 172, 174.
(4) Dalloz, Répertoire, au mot Séparation de corps, n° 166.
pour le mari d’invoquer l’article £70. En effet, quel est le but de cette disposition? C’est de garantir les droits que la femme peut avoir sur le mobilier de la communauté. Demander si le mari peut prendre des mesures conservatoires pour le mobilier qui lui appartient, c’est faire une question absurde. Le propriétaire saisit sa chose là où il la trouve, par une action en revendication ; or, le mari est propriétaire du mobilier de la communauté. Cela décide la question. Le mari n’a pas besoin de se prévaloir de l’article 270 ; il agit comme maître et seigneur.
§ VI. De la demande reconventionnelle en divorce.
270. Le code Napoléon ne parle pas de la demande reconventionnelle en divorce. Faut-il en conclure qu’il ne peut y avoir lieu à une demande reconventionnelle en cette matière? Non, le droit des époux résulte des articles du code qui permettent à chacun d’eux d’agir en divorce, quand l’une des causes déterminées par la loi existe. S'ils peuvent le faire par action directe et principale, il n’y a pas de raison pour qu’ils ne puissent le faire par voie de demande reconventionnelle. Toutefois ce principe doit être entendu avec une restriction. En règle générale, quand il y a une cause de divorce contre chacun des deux époux, le divorce peut être prononcé sur la demande de chacun deux, et chacun d’eux a intérêt à le demander, à raison des effets que le divorce produit contre l’époux coupable, effets que nous exposerons plus loin. Mais il peut se faire qu’en cas de torts réciproques, le tribunal rejette le divorce. La demande reconventionnelle peut donc aboutir à une fin de non-recevoir contre l’action du demandeur. Quand le tribunal doit-il admettre le divorce et la demande reconventionnelle? Quand doit-il rejeter les deux demandes en appliquant ce qu’on appelle improprement la compensation? C’est une question de fait qui est abandonnée à l’appréciation du juge, comme nous l’avons dit en traitant des fins de non-recevoir (nos 213 et 214).
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27 f . Dans quelle forme la demande reconventionnelle peut-elle ou doit-elle être faite? D’après le droit commun, il suffit d’un simple acte’ (code de procédure, art. 337)’ Mais on sait que les règles générales de procédure ne sont pas applicables en matière de divorce. La demande reconventionnelle est une vraie action en divorce; or, les actions en divorce sont assujetties à des formes spéciales, formes d’ordre public qui doivent nécessairement être observées, parce quelles tendent à empêcher le divorce en multipliant les tentatives et les occasions de réconcilier les époux. On objecte que ces tentatives ayant eu lieu sans aboutir, il est inutile de les répéter. Le tribunal de Bruxelles répond, dans un jugement très-bien motivé, que la demande reconventionnelle change complètement la position du demandeur en divorce, il devient défendeur à son tour, et, comme tel, il peut avoir intérêt à ce que le divorce ne soit pas prononcé ; il importe donc de mettre de nouveau les parties en présence devant le juge conciliateur (î). Cela décide la question,
272. Quand la demande reconventionnelle doit-elle être formée? Comme il n’y a aucune restriction dans la loi, il faut décider qu’elle peut être faite en tout état de cause; le juge ne peut opposer une tin de non-recevoir qui n’est pas écrite dans les textes. Il y a un arrêt contraire de la cour de Cologne qui a repoussé une demande reconventionnelle parce qu’elle était postérieure au jugement d’admission (2). Cela est tout à fait arbitraire. Il n’y a qu’une fin de non-recevoir qui résulte de la force des choses. Après la prononciation du divorce obtenu par le demandeur, il ne peut plus être question d’une demande reconventionnelle, d’abord parce qu’il n’y a plus d’instance, ensuite parce que l’on ne peut demander la dissolution d’un mariage qui n’existe plus.
(1) Jugement du 12 juin 1852, confirmé en appel le 7 août ( Pasicrisie , 1852, 2, 339).
(2) Arrêt du 30 mai 1833 {Belgique judiciaire, t. XVII, p. 1379). En sens contraire, Arntz, Cours de droit civil français, t. 1er, p. 261, n" 493. M. Arntz est le seul auteur qui traite spécialement des demandes recouventionnelles en matière de séparation de corps.
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SECTION III. — Du divorce par consentement mutuel.
§ Ier. Principes généraux.
*»3. A s’en tenir aux déclarations faites au conseil d’Etat, le nom de divorce par consentement mutuel répondrait très-mal à la pensée que le législateur a eue en organisant ce divorce. Portalis dit et répète que le mariage n’est pas un contrat ordinaire qui se dissout par le concours de volontés, comme il se forme par le concours de volontés. Il dit et répète que le mariage est contracté dans un esprit de perpétuité. Portalis en conclut qu’il ne peut être brisé par la seule volonté des parties, qu’il ne peut l’être que pour des causes légitimes et vérifiées (i). Aussi la commission chargée de la rédaction d’un projet de code n admettait-elle pas le divorce par consentement mutuel (2). Qu’est-ce donc que le divorce que le code Napoléon appelle par consentement mutuel?
Portalis répond que le consentement mutuel, tel que la loi l’organise, est la preuve d’une autre cause légitime (3). Quelles sont ces causes ? Et pourquoi le législateur n’exiget-il pas qu’elles soient prouvées directement? pourquoi se contente-t-il du consentement mutuel? Il n’y a pas d’autres causes légitimes que celles que le code Napoléon appelle causes déterminées, l’adultère, les excès, les sévices et les injures graves. S’il existe une de ces causes, elle peut être prouvée directement; pourquoi la loi se contente-t-elle de la preuve indirecte, pour mieux dire, de la présomption qui résulte du consentement mutuel? Treilhard l’explique dans l’Exposé des motifs. 11 y a deux de ces causes que l’époux lésé ne peut pour ainsi dire pas produire au grand jour de la publicité : ce sont les excès et l’adultère. Le mot vague d’excès cache un attentat à la vie. Comment veut-on qu’un époux allègue une cause de divorce qui, si elle est prouvée, conduira son conjoint à
(1) Séance du 24 vendémiaire an x, n° 5 (Locré, t. II, p. 489).
(2) Portaiis, Discours préliminaire, n° 53 (Locré, t. 1er, p. 169 et suiv )
(3) Séance du conseil d’Etat du 6 nivôse an x, n° 13 (Locré, t. II, p. 531)
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l’échafaud? La publicité serait fatale pour l’innocent et pour toute la famille, aussi bien que pour le coupable. Il en est de même de l’adultère; non que la peine soit aussi grave, mais dans nos moeurs, le mari qui accuse sa femme d’adultère se couvre de honte et de ridicule. Ne serait-ce pas un bien si, dans des cas semblables, le divorce pouvait avoir lieu sans éclat et sans scandale? C’est pour obtenir ce résultat que les auteurs du code ont admis le divorce par consentement mutuel. Ils ont tracé un mode de consentement, dit Treilhard, prescrit des conditions, attaché des privations ; ils ont vendu enfin, s’il est permis de le dire, si chèrement le divorce, qu’il ne puisse y avoir que ceux à qui il est absolument nécessaire qui soient tentés de l’acheter (1).
274. Le divorce par consentement mutuel trouva beaucoup de contradicteurs au sein du conseil d’Etat. Napoléon le défendit avec insistance. Il avoue que les seules causes qui légitiment le divorce sont celles que le code admet comme causes déterminées. Mais quel malheur ne serait-ce pas de se voir forcé à les exposer, et à révéler jusqu’aux détails les plus intimes et les plus secrets de l’intérieur de son ménage ! Dans le système du code, ajoutait le premier consul, le consentement mutuel n’est pas la cause du divorce, mais un signe que le divorce est devenu nécessaire. Ainsi le tribunal prononcera le divorce, non parce quü y aura consentement mutuel, mais quand il y aura consentement mutuel ; il s’arrêtera à ce signe et n’ira pas jusqu’aux causes réelles qui peuvent avoir amené la rupture entre les époux.
Les partisans du consentement mutuel supposaient que rarement il y aurait une demande en divorce fondée sur l’adultère. Il faudrait pour cela, dit Réal, que l’homme eût perdu toute honte. Qu’arriverait-il donc si l’on repoussait le divorce par consentement mutuel? Ce serait refuser l’usage du divorce à la presque totalité des citoyens ; et cependant le divorce est un droit dès qu’il y a une cause
(1) Treilhard, Exposé des motifs, n° 21 (Locré, t. II, p. 567).
(2) Séance du conseil d’Etat du 14 vendémiaire an x, n» 24 (Locré, t. Il, p. 470) et n° 25, p. 476.
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aussi légitime que l’adultère. En ce sens, le divorce par consentement mutuel est le complément nécessaire du divorce pour cause déterminée. Si celui-ci est légitime, l’autre est une nécessité (i).
2Î5. Si la réalité répondait à la théorie, nous pourrions nous arrêter ici : le divorce par consentement mutuel serait justifié. Mais les faits n’ont guère répondu aux prévisions du législateur. Les accusations les plus scandaleuses d’adultère, des plaintes plus honteuses encore, ont retenti devant les tribunaux et au grand jour de la publicité. On 11e redoute donc pas le scandale, il serait plus vrai de dire qu’on le cherche. La passion de la vengeance l’emporte sur la honte. Qu’est-ce donc que les divorces par consentement mutuel ? Ils se font sans qu’il y ait une cause déterminée de divorce, dans le sens légal; la seule et vraie cause qui engage les époux à divorcer, c’est une incompatibilité réciproque d’humeur. On ne peut pas même dire qu’en rompant leur union par la seule raison que la vie commune leur pèse, ils violent l’esprit de la loi, sinon le texte; la cause d’incompatibilité est réellement écrite dans la loi, et elle condamne tout le système.
L’article 233 porte : « Le consentement mutuel et persévérant des époux, exprimé de la manière prescrite par la loi, prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable. » Pourquoi la vie commune leur est-elle insupportable? Est-ce parce qu’il y a une cause déterminée que les époux tiennent à cacher, des excès, un adultère, une de ces injures honteuses dont nous ne voulons pas souiller notre plume? On le prétend : c’est la doctrine du premier consul, c’est celle des hommes les plus éminents du conseil d’Etat. Mais examinons les conditions qui, diton, doivent révéler qu’il y a une cause péremptoire de divorce. Le mari doit avoir vingt-cinq ans, la femme vingt et un. Ne peut-il pas y avoir, avant cet âge, une cause légitime de divorce? l’adultère? les sévices? les excès
(1) Séance du conseil d'Etat du 24 vendémiaire an x, n° 25 (Locré, t. II,
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môme? Pourquoi donc ne leur permet-on pas de rompre leur union? Il faut, répond Treilhard, laisser aux époux le temps de se connaître et de s'éprouver; on ne doit pas recevoir leur consentement tant qu’on peut supposer qu’il est une suite de la légèreté de l'âge. Nous le demandons : Qu est-ce que la loi, qu’est-ce que ces motifs de la loi ont de commun avec une cause déterminée de divorce? La vraie cause indiquée par le texte et par l’esprit de la loi, c’est l’incompatibilité d’humeur. Treilhard a même prononcé le mot. Pourquoi le divorce n’est-il plus admis après vingt ans de mariage ? Ne peut-il pas y avoir de cause déterminée de divorce après vingt ans? Qui oserait le soutenir? Pourquoi donc le législateur ne le permetil pas? Parce que, dit l’orateur du gouvernement, la longue et paisible cohabitation des époux atteste la compatibilité de leur caractère (1). Donc c’est l’incompatibilité d’humeur que la loi consacre implicitement en admettant le divorce par consentement mutuel.
276. Au conseil d’Etat, on a avoué que l'incompatibilité d’humeur est une cause de divorce, dans le système du code (2), quand elle est réciproque. Qu’est-ce que cette incompatibilité d’humeur ou de caractère? C’est, à vrai dire, le consentement contraire qui vient rompre un contrat fait par le concours de volontés. Quand il y a une véritable incompatibilité d’humeur, dit Emmery, le mariage devient un supplice pour les deux époux ; tous deux alors cherchent à s’en affranchir et le consentement mutuel a lieu. Emmery supposait qu’une cause déterminée avait produit cette incompatibilité d’humeur (3). Vaine supposition que démentent le texte même de la loi et les conditions quelle établit. Qui ne sait la mobilité des passions humaines, les froissements et les dégoûts qui résultent du manque d’indulgence ? Voilà les vraies causes de l’incompatibilité d’humeur. Ce qui revient à dire, comme Tronchet l’a remarqué, que le divorce par consentement
(1) Treilhard, Exposé des motifs, n° 23 (Locré, t. II, p. 569).
(2) Voyez les observations de Regnier et d’Emmery, séance du 6 nivôse an x, n“ Il (Locré, t. IL p. 528).
(3) Séance du 16 vendémiaire an x, nü 13 (Locré, t. II, p. 485).
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mutuel ruine la stabilité du mariage (1). En effet, c’est la consécration de la théorie funeste qui assimile le ma-, riage à un contrat ordinaire et permet de le dissoudre, comme il s’est formé, par le seul consentement des parties contractantes. Sans doute, il y a des formalités et des conditions plus difficiles à remplir pour dissoudre le mariage que pour dissoudre un contrat ordinaire; mais il suffit, pour atteindre le but qu’ils ont en vue, que les époux aient une volonté persévérante. En ce sens, et Treilhard l’avoue, il n’y a qu’une différence de nom entre l’incompatibilité d’humeur et le consentement mutuel (2). Vainement dit-on que quand il y a incompatibilité d’humeur, il y a aussi des causes réelles de ce mécontentement réciproque, l’inconduite, les mauvais traitements, les injures. Rien ne garantit qu’il en soit ainsi ; il dépend des époux, sans qu’il y ait aucune cause légitime de divorce, de rompre leur union : c’est l’observation du.ministre de la justice, et elle condamne le système du code (3).
Nous aboutissons à cette conclusion que le divorce par consentement mutuel n’est pas, comme le voulait le premier consul, comme le voulait Portalis, une suite et une dépendance du divorce pour causes déterminées ; cela peut être, mais cela peut aussi ne pas être; il peut n’y avoir d’autre cause que l’incompatibilité d’humeur, la légèreté de caractère, l’inconstance des affections humaines. C’est en définitive un divorce sans cause (4), et le divorce sans cause est un attentat au mariage, un attentat à l’ordre social. Nous espérons qu’il disparaîtra un jour de notre code.
§ II. Des conditions.
277. Le code Napoléon exige des conditions rigoureuses pour le divorce par consentement mutuel, et il
(1) Séance du 24 vendémiaire an x, n° 11 (Locré, t. IT, p. 493).
(2) Exposé des motifs, n° 22 (Locré, t. II, p. 568).
(3) Séance du 16 vendémiaire an x, n° 12 (Locré, t. II, p. 483).
(4) C’est le mot de Boulay, séance du 24 vendémiaire an x, nu 25 (Locré
t- II, p. 499). ' ’
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prescrit de nombreuses formalités, nous venons de dire dans quel but. Nous connaissons déjà la première condition et le motif que l’on en a donné : « Le consentement mutuel des époux, dit l’article 275, ne sera point admis si le mari a moins de vingt-cinq ans, ou si la femme est mineure de vingt et un ans. « Outre la raison alléguée par Treilhard, on peut ajouter que ce n’est qu’à cet âge que les époux auraient pu se marier sans le consentement de leurs ascendants ; il paraît donc juste de ne pas leur permettre de rompre un contrat, alors qu’ils n’auraient pas pu le former. Mais ce motif ne justifie pas plus la condition que l’autre, au point de vue de la théorie du code. Si l’on suppose qu’il y a une cause cachée qui légitime le divorce, peu importe l’âge des époux et leur incapacité.
Il en est de môme de la seconde condition : « Le consentement mutuel ne sera admis qu’après deux ans de mariage (art. 276). « La troisième n’a pas plus de raison d’être dans le système des causes cachées : « Il ne pourra plus y avoir de divorce par consentement mutuel après vingt ans de mariage, ni lorsque la femme aura quarantecinq ans (art. 277). » Le premier consul disait très-bien que le divorce par consentement mutuel ne devait être limité ni par la durée du mariage, ni par l’âge des époux. Que répondit Emmery? « L 'incompatibilité d'humeur sera la cause réelle de ces sortes de divorces, et il n’est pas raisonnable de l’admettre après que les époux ont vécu pendant vingt ans en bonne intelligence. » Soit, mais alors il fallait inscrire dans la loi que le divorce avait lieu pour incompatibilité d’humeur. Et même, dans cette doctrine, on ne comprend pas pourquoi la femme âgée de plus de quarante-cinq ans ne pourrait pas divorcer. Cette condition n’a vraiment pas de raison d’être ; aussi fut-elle retranchée lors du premier vote (i); elle fut reproduite depuis, on ne sait pourquoi. Quand on consulte les discours prononcés devant le Corps législatif, on ne trouve que des phrases; écoutons Gillet, l’orateur du Tribunal : « La loi dit aux époux : Ne dédaignez pas, dans la saison
(1) Séance du conseil d'Etat du 14 nivôse an x (Locré, t. II, p. 538, n° 16).
(le l’automne, ce qui fit le charme de votre printemps. Où trouverez-vous ailleurs la même constance et de communs souvenirs? Ne rejetez pas le joug auquel vous êtes accoutumés (1). » Voilà bien ce que l’on peut appeler verba et voces , un vain son de paroles.
2Î8. L’article 278 exige une quatrième condition; il porte que « dans aucun cas, le consentement mutuel des époux ne suffira, s’il n’est autorisé par leurs père et mère, ou par leurs autres ascendants vivants, suivant les règles prescrites par l’article 150 au titre du Mariage. » Treilhard a raison de dire que cette condition offre une garantie contre l’abus du divorce. « Lorsque deux familles entières, dont les intérêts et les affections sont presque toujours contraires, se réunissent pour attester la nécessité d’un divorce, il est bien difficile que le divorce ne soit pas en effet indispensable (2). » Ces paroles de l’Exposé des motifs nous font connaître l’esprit de la loi, et nous aideront à résoudre les difficultés auxquelles son application donne lieu.
La loi exige aussi le consentement des père et mère ou des ascendants pour la validité du mariage. Mais la différence est grande entre les principes qui régissent la formation du mariage et ceux qui règlent sa dissolution. S’agit-il de contracter mariage, les futurs époux n’ont besoin du consentement de leurs parents ou de leurs ascendants que s’ils sont mineurs, et ce consentement est surtout exigé pour couvrir leur incapacité ; le fils majeur de vingt-cinq ans, la fille majeure de vingt et un ans peuvent se marier sans le consentement de leurs ascendants. Il en est tout autrement quand il s’agit de dissoudre le mariage. Ce n’est plus à raison de l’incapacité de leur âge que les époux doivent obtenir le consentement des ascendants, car ils sont majeurs, le divorce ne pouvant avoir lieu que si le mari a vingt-cinq ans et si la femme en a vingt et un. Si la loi veut que les deux familles interviennent, c’est pour avoir une garantie qu’il existe une cause sérieuse qui légitime la dissolution du mariage.
(1) Discours de Gillet, n° 13 (Locré, t. II, p. 603).
(2) Exposé des motifs, n° 23 (Locré, t. II. p. 569).
DES PERSONNES
Le but différent que la loi a dans les deux hypothèses nous explique les principes différents quelle suit. Elle exige que les pères et mères des deux époux autorisent le divorce. Que faut-il décider s’il y a dissentiment entre le père et la mère de lun des époux? Doit-on appliquer l’article 148, aux termes duquel le consentement du père suffit? La cour de Liège l'avait décidé ainsi, mais l’arrêt a été cassé sur le réquisitoire de Merlin (1). C’est une erreur évidente. L’article 278 exige l’autorisation des père et mère, et il n’ajoute pas, comme le fait l’article 148, qu’en cas de dissentiment, l’autorisation du père suffit. Cela décide déjà la question. On ne peut pas dire qu’il y a lieu d’appliquer par analogie la disposition de l’article 148 au cas du divorce, car il n’y a aucune analogie; il y a, au contraire, des différences profondes. Nous venons de les signaler ; il faut en ajouter une, qui est capitale : c’est que la loi favorise le mariage, tandis quelle n’admet le divorce que comme une triste nécessité. 11 y a plus : le divorce par consentement mutuel est encore plus défavorable que le divorce pour cause déterminée, parce qu’il peut cacher un divorce sans cause ; c’est pour empêcher ce grave abus que la loi exige le concours des ascendants des deux familles ; si la mère refuse d’autoriser le divorce, il faut croire qu’il n’y a pas de cause légitime ; partant le divorce doit être repoussé.
Pour les aïeuls, il se présente une question analogue, mais qui est plus douteuse. Aux termes de l’article 150, s’il y a dissentiment entre l’aïeul et l’aïeule de la même ligne, il suffit du consentement de l’aïeul, et s’il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emporte consentement. Cette disposition doit-elle être appliquée en matière de divorce? On serait tenté de le croire en lisant, dans le texte de l’article 278, que les ascendants vivants doivent autoriser le divorce, suivant les règles prescrites par l'article 150 (2). Or, parmi ces règles se trouvent celles qui concernent le dissentiment, soit de l’aïeul et de l’aïeule,
(1) Arrêt du 3 octobre 1810 (Merlin, Questions de droit , au mot Divorce, § VII, t. V, p. 341).
(2) C’est l’opinion de M. "Willequet, du Divorce, p. 196.
DU DIVORCE
soit des deux lignes. L’opinion contraire prévaut néanmoins; elle se fonde sur les travaux préparatoires du code civil. La disposition primitive de l’article 150 était conçue comme suit : « Dans aucun cas, le consentement mutuel des époux ne suffira, s’il n’est autorisé par leurs pères ou mères ou par leurs autres ascendants vivants, si leurs pères et mères sont morts. Quand le projet fut soumis au Tribunat, la section de législation observa que cette rédaction était trop vague; car elle pouvait faire croire que s’il existait des bisaïeuls et des aïeuls, tous devaient autoriser le divorce. L’intention du législateur était de se contenter du consentement des plus proches. C’est pour mieux exprimer le but de la loi que le Tribunat proposa d’ajouter : « Cette autorisation sera obtenue conformément aux règles prescrites par l’article 7 (aujourd’hui 150) au titre du Mariage. « Le Tribunat eut soin de dire que cette addition avait pour objet de lever toute incertitude sur Y ordre dans lequel les parents doivent être appelés à consentir; il paraît convenable, dit-il, que cet ordre soit le même pour le divorce et pour le mariage, c’est-à-dire que l’aïeul et l’aïeule remplacent le père et la mère décédés, et que les bisaïeuls ne viennent qu’à défaut des aïeuls. Il résulte de là qu’en renvoyant aux règles établies par l’article 150,1e Tribunat ne songeait qu’à Y ordre dans lequel les ascendants doivent autoriser le divorce; il n a pas été question des principes qui régissent le dissentiment. Et on ne peut pas supposer que les auteurs du code aient appliqué au divorce des dispositions qui n’ont été admises qu’à raison de la faveur dont jouit le mariage (î). On peut ajouter que le texte des articles 278 et 283 confirme cette interprétation. En parlant des ascendants, la loi ajoute toujours le mot vivants; n’est-ce pas marquer que tous ceux qui vivent doivent consentir, de même que les père et mère doivent autoriser le divorce pour qu’il puisse avoir lieu? Dès qu’il y a un ascendant appelé à consentir qui refuse son autorisation, l’on doit supposer qu’il n’y a pas de cause grave qui justifie le divorce.
(1) Merlin, Questions de droit, au mot Divorce , § VII (t. V, p. 342).
DES PERSONNES
Si l’un des ascendants appelés à consentir est mort, les époux doivent produire l’acte de décès. Sur ce point cependant le législateur se relâche de sa sévérité. L’article 283 porte : « Les pères, mères, aïeuls et aïeules des époux seront présumés vivants jusqu a la représentation des actes constatant leur décès. » Il résulte de là que les bisaïeuls ne sont pas présumés vivants; les époux ne doivent donc pas produire les actes de leur décès; la chose eût été parfois impossible. Mais la loi revient à son système de rigueur, quand il s’agit du mode de prouver le décès. Elle exige des actes dressés par l’officier de l’état civil. S’il n’a pas été tenu de registre ou si les registres sont perdus, les époux peuvent invoquer le bénéfice de l’article 46 : c’est le droit commun, ce n’est pas une faveur. Mais ils ne peuvent pas se prévaloir de l’avis du conseil d’Etat du 4 thermidor an xin, qui dispense les futurs époux de produire les actes de décès des père et mère quand les aïeuls attestent le décès, et qui se contente d’une attestation par serment quand tous les ascendants sont décédés. Ces dispositions ne peuvent pas s’appliquer au divorce, par cela seul quelles n’ont été introduites qu’à raison de la faveur que mérite le mariage.
L’article 283 ajoute une rigueur nouvelle en prescrivant que les ascendants donnent leur autorisation dans une déclaration authentique; et le législateur prend soin de préciser ce que cette déclaration doit contenir : ils doivent dire que, pour des causes à eux connues, ils autorisent tel ou telle, leur fils ou fille, petit-fils ou petite-fille, marié ou mariée à tel ou telle, à demander le divorce et à y consentir. Tout est de rigueur en cette matière. Donc une autorisation verbale reçue par le juge serait insuffisante, de même qu’une déclaration qui ne contiendrait pas les déclarations prescrites par la loi.
Enfin, la loi ne se contente pas du consentement une fois donné, comme en matière de mariage. Elle veut que les époux renouvellent trois fois leur propre consentement; et aussi souvent qu’eux sont obligés de déclarer qu’ils persistent dans leur déclaration, ils doivent aussi rapporter la preuve par acte public que leurs pères, mères ou autres
DU DIVORCE
ascendants vivants persistent dans leur première détermination (art. 285). On demanda au conseil d’Etat quel était le but de ces consentements répétés ; Emmery répondit que la formalité donnait aux ascendants le moyen de revenir sur un consentement ou surpris, ou trop facilement accordé (1).
§ III. Des mesures 'préliminaires .
279. Les époux, dit l’article 279, sont tenus de faire préalablement inventaire et estimation de tous leurs biens meubles et immeubles. Cette obligation a pour but d’assurer l’exécution fidèle de l’article 305, qui attribue aux enfants la propriété de la moitié des biens de chacun des deux époux, du jour de leur première déclaration. Comme l’inventaire se fait dans l’intérêt des enfants, on en a conclu qu’ils y pouvaient intervenir, soit personnellement s’ils sont majeurs, soit par un tuteur spécial qui serait nommé aux enfants mineurs (2). Cela nous parait très-douteux. La loi ne donne pas ce droit aux enfants, et n’impose par conséquent pas aux époux l’obligation de les appeler à l’inventaire. Or, en cette matière, tout est de rigueur; si les prescriptions de la loi doivent être observées à la lettre, par contre il n’est pas permis à l’interprète d’y ajouter. Le législateur avait d’ailleurs une excellente raison pour ne pas exiger la présence des enfants. Ne serait-il pas odieux que des enfants vinssent contrôler les actes déjà si sévères que leurs parents sont tenus d’accomplir? La loi ne veut pas que les enfants soient témoins contre leurs père et mère, pas même en cas de divorce. Il ne faut pas non plus qu’ils jouent le rôle de surveillants. Le respect qu’ils doivent à leurs parents les éloigne de la triste procédure où les auteurs de leurs jours sont engagés.
