N° 1. PAU LE PÈRE ET PAR LA MÈRE

197. L’article 477 porte : « Le mineur, même non marié, pourra être émancipé par son père, ou, à défaut de père, par sa mère, lorsqu’il aura atteint lage de quinze* ans révolus. » On objecte qu’à quinze ans, dans nos climats du nord, le mineur n’est encore qu’un enfant. On peut rép'ondre à ce reproche que l’émancipation est facultative, que la loi s’en est rapportée à l’intelligence et à la tendresse du père, et que d’ailleurs l’enfant ém'ancipé conserve un guide et un conseiller dans celui que la nature lui a donné comme soutien.

L’article 477 ajoute : « Cette émancipation s’opérera par la seule déclaration du père ou de la mère, reçue par le juge de paix, assisté de son greffier. » C’est donc par la volonté du père que l’émancipation se fait; le juge de paix ne remplit qu’un ministère passif : il ne peut pas refuser la déclaration du père. Toutefois l’intervention de ce magistrat est nécessaire, en ce sens que la déclaration du père ne peut pas être reçue par un autre officier public : l’émancipation est donc un acte solennel. La forme est de l’essence de l’acte ; si elle était faite devant un autre officier public, ou -par un acte sous seing privé, l’émancipation n’existerait pas aux jeux de la loi. Il ne suffit pas que lé père fasse devant le juge de paix une déclaration d’où l’on pourrait induire la volonté d’émanciper; l’émancipation doit être expresse. Le texte du code le dit, et l’esprit de la loi ne laisse aucun doute. Il est arrivé qu’un père a demandé, au sein d’un conseil de famille, qu’il fût nommé un curateur à l’un de ses enfants mineurs, à l’effet de procéder au partage d’une succession. La cour de Riom a très-bien jugé que cette demande, à laquelle il fut fait droit, n’était pas une déclaration d’émancipation (î). Emanciper un enfant, c’est l'affranchir de la puissance paler-

(X) Riom, 22 mars 1823 (Dalloz, au mot Minorité, n° 765).

DE 1/ ÉMANCIPATION

nelle, cest donc abdiquer une puissance et les droits qui y sont attachés, notamment l’usufruit légal; or, les renonciations sont de stricte interprétation, elles ne s’établissent pas par voie d’induction, sauf quand la loi elle-même le dit. Dans notre espèce, la loi dit le contraire, puisqu’elle exige une déclaration, ce qui implique une manifestation expresse de la volonté du père.

Faut-il que la déclaration soit faite devant le juge de paix du domicile du mineur, qui est le domicile du père? On le dit (i), et cette opinion est fondée sur les principes généraux qui régissent le domicile. En général, tous les actes judiciaires ou extrajudiciaires qui intéressent une personne se font à son domicile (art. 102). Toutefois il y a un motif de douter qui nous fait pencher vers l’opinion contraire. Si l’on exige que la déclaration d’émancipation soit reçue par le juge de paix du domicile de l’enfant, il en résultera que, faite devant un autre juge, elle serait nulle, inexistante même. Peut-on, sans un texte de loi, admettre des nullités ou des conditions essentielles pour l’existence d’un acte juridique? Or, l’article 477, qui établit la condition de forme, est conçu dans les termes les plus généraux: le juge de paix, assisté de son greffier. Donc tout juge de paix est compétent. Cela est aussi fondé en raison. C’est la volonté du père qui émancipe : pourquoi cette volonté ne pourrait-elle pas se manifester devant un magistrat quelconque? On dit que l’émancipation aura plus de publicité si elle est faite devant le juge du domicile. La vérité est quelle n’est jamais publique, car les registres de la justice de paix ne sont pas publics, et la déclaration ne doit pas se faire publiquement. C’est une lacune de notre code. Dans l’ancien droit, on exigeait une insinuation ; la coutume de Mons voulait que « toutes les mises hors de pain fussent enregistrées en un registre à ce servant (2). » L’émancipation intéresse les tiers ; elle devrait donc être rendue publique comme tous les faits qui concernent l’état des personnes.

(1) Demolomhe, t. VIII, p. 167, n° 194.

(2) Nouveau Denisart, t. VIII, au mot Emancipation , § 4, n° 8. M'eriin, Répertoire, au mot Emancipation, § I«r, n° 10 (t. X, p. 127).

DES PERSONNES

198. Comment se fait la preuve de l’émancipation? Puisque le juge de paix doit être assisté de son greffier, la déclaration sera portée sur les registres de la justice de paix. Il est arrivé que ces registres ont été perdus ou détruits. La cour de cassation a décidé que dans ce cas les juges avaient pu recourir à la preuve testimoniale, et par suite à des présomptions (1). Cette décision est conforme aux principes généraux sur la preuve, tels qu’ils résultent de diverses dispositions du code. Aux termes de l’article 46, quand les registres de l’état civil sont perdus, la preuve en est reçue tant par titres que par témoins; et dans ce cas, les- mariages, naissances et décès pourront être prouvés par témoins. L’article 1348 admet aussi la preuve testimoniale, lorsque le créancier a perdu son titre par suite d’un cas fortuit. Et quand la preuve testimoniale

"est admissible, la loi permet aux juges de recourir à de simples présomptions.

199. Le droit d’émanciper dérivé de la puissance paternelle. De là suit que quand la puissance paternelle cesse, le droit d’émanciper cesse également. Il en est ainsi lorsque le père est privé par un jugement criminel « des droits et avantages a lui accordés sur la personne et les biens de l’enfant par le code Napoléon, livre Ier, titre IX, de la Puissance paternelle. » Tels sont les termes du code pénal de 1810 (art. 335); ils sont reproduits par le code pénal belge (art. 379-382). Si l’on s’en tenait à la lettre de la loi, on devrait dire que le père déchu de la puissance paternelle peut néanmoins émanciper. Nous avons décidé la question en sens contraire, au titre de la Puissance paternelle (2), et nous maintenons notre décision. 11 n’est pas besoin de texte pour établir une incapacité qui est une impossibilité logique et juridique. Le père qui émancipe son enfant l’aifranchit de la puissance paternelle; et comment pourrait-il l’affranchir d’une puissance qu’il n’a plus (3)'?

Les auteurs vont plus loin. Ils enseignent que le pere

(1) Arrêt de rejet du 27 janvier 1819 (Dalloz, au mot Minorité, n° 766).

(2) Voyez le tome IV de mes Principes, p. 384, n° 290.

(3) Voyez, en ce sens, Demante, t. II, p. 312, n° 243 bis IV.

de l’émancipation.

qui n’a plus la garde de l’enfant ne peut l’émanciper que sous le contrôle des tribunaux (1). Cela s’appelle, à la lettre, faire la loi. De quel droit les tribunaux interviendraient-ils dans l’exercice de la puissance paternelle ? La loi dit que c’est le père qui émancipe par sa seule volonté. C’est donc un droit attaché à la puissance paternelle ; tant que le père conserve cette puissance, il a un pouvoir absolu d 'émanciper, sans que le juge puisse modifier ni contrôler l’exercice de son droit. Sans doute, le législateur aurait pu déclarer que le père qui n’a plus la garde de l’enfant, qui par conséquent ne peut guère apprécier ses facultés et sa conduite, ne peut pas émanciper l’enfant ou ne le peut que sous le contrôle des tribunaux. Mais la loi ne l’a pas fait. L’interprète se trouve donc en présence du pouvoir absolu du père, et il est obligé de le respecter.

La question présente d’autres difficultés. C’est en cas de divorce que la loi permet aux tribunaux de priver le père de la garde de ses enfants, bien qu’il conserve la puissance paternelle (art. 302). Le père a-t-il, en ce cas, le pouvoir absolu d’émancipation que lui donne l’article 477 ? Nous avons enseigné, au titre du Divorce, que le père divorcé n’a plus l’exercice exclusif de la puissance paternelle, que la mère a un droit égal à celui du père (2). De là suit qu’en principe les père et mère devraient concourir pour émanciper l’enfant. Ce concours de volontés est d’autant plus nécessaire que le plus souvent il s’élève des conflits entre les parents divorcés, l’un voulant arracher à l’autre la garde des enfants; l’émancipation pourrait donc devenir un moyen de soustraire les enfants à la garde de ceux auxquels le tribunal les a confiés. Mais que faudrait-il décider si le père seul avait émancipé l’enfant? La mère pourrait-elle demander la nullité de l'émancipation? Nous croyons que l’action en nullité devrait être admise s’il était constaté que le père l’a faite, non parce que l’enfant avait droit et intérêt à être émancipé, mais pour éluder la décision du tribunal qui a enlevé la garde de l’enfant au

(1) Valette, Explication sommaire du livre Ier du code civil, p. 308

(2) Voyez le tome III de mes Principes, p, 339, n° 294.

DES PERSONNES

père. Il est de principe que Ton ne peut faire fraude à la loi, et c’est l’éluder par fraude que d’émanciper un enfant pour empêcher l’exécution d’un jugement rendu en vertu de l’article 302. 11 a été jugé que la mère avait le droit de former opposition à l’émancipation, en prouvant qu’elle n’a pas été faite dans l’intérêt du mineur (i).

La même question se présente pour la séparation de corps. On admet généralement que l’article 302 est applicable quand la séparation de corps est prononcée contre le mari; il est, en ce cas, privé de la garde des enfants. Conserve-t-il le droit de les émanciper'? L’affirmative ne souffre aucun doute. 11 faut ajouter que le père seul pourra émanciper; la mère ne le peut pas, puisque le mariage subsiste. Mais que faudrait-il décider si l’émancipation était faite en fraude d’un jugement qui a enlevé la garde au père? La mère pourra-t-elle demander la nullité de 1 émancipation? Nous le croyons, par application des principes que nous venons d’établir. Il y a cependant un motif de douter. Le mariage subsiste; le père, pendant le mariage, a seul l’exercice de la puissance paternelle, il a donc le droit d'émanciper; ce droit est, en principe, absolu ; dés lors ne faut-il pas conclure que les tribunaux n’ont aucun pouvoir de le contrôler? Nous répondons que le droit du père n’est plus absolu, si l’on admet que l’article 302 est applicable à la séparation de corps. La puissance paternelle est modifiée, elle est soumise au contrôle des tribunaux appelés à veiller aux intérêts des enfants ; dès lors le pouvoir d' 'émanciper doit aussi être limité, car il pourrait être exercé au préjudice des enfants. Notre conclusion est que l’émancipation faite, en fraude de la loi est nulle.

Il y a encore une difficulté dans cette difficile matière. On suppose que l’arrêt qui prononce la séparation de corps ordonne de placer les mineures dans une maison d’éducation jusqu’à leur majorité ou leur établissement par mariage. Le père émancipe ses enfants et refuse ensuite d’exécuter l’arrêt, en invoquant la maxime qu’à l’impossible personne n’est tenu. Il a été jugé par la cour de Rouen que le père avait,

(I) Paris, 1er mai 1813 (Dalloz, au mot Minorité , n° 770),

DE L ÉMANCIPATION

à la vérité, le droit d’émanciper ses enfants, mais que ce droit ne le dispensait pas de l’obligation d’exécuter l’arrêt qui lui commandait de placer les enfants dans la maison deducation désignée par le juge, en vertu de l’article 302. La cour de cassation a maintenu cette décision. L’arrêt de la cour cherche' à concilier l’émancipation avec l’application de l’article 302. L’émancipation subsistera, dit la cour de cassation, mais elle ne pourra produire que ceux de scs effets légaux qui ne seront pas contraires à ce qui a été ordonné souverainement par la justice (î). Il nous semble que la cour suprême ne respecte pas le droit quelle reconnaît au père séparé de corps d’émanciper ses enfants. Si l’émancipation est valable, elle doit produire les etfets que la loi y attache ; or, l’enfant émancipé est maître de sa personne; ni le père ni le juge n’ont le droit de lui imposer un domicile, de le confier à la garde de qui que ce ' soit. Maintenir l’émancipation et lui refuser cet effet, c’est créer une émancipation que la loi ne connaît pas, c’est donc faire une loi nouvelle. On dira qu’il y a conflit entre l’émancipation et l’arrêt d’une cour souveraine; à notre avis, ce conflit n’existe pas. Qu’est-ce que l’arrêt a ordonné? De mettre dans une maison d éducation des enfants mineurs; or, par l’émancipation ils cessent d’être mineurs, ils sont majeurs en ce qui concerne leurs personnes ; dès lors l’arrêt cesse d'être applicable. Vainement dira-t-on que c’est par la faute du père que l’arrêt ne reçoit pas son exécution ; en principe il n’y a pas de faute là où il y a exercice d’un droit. L’acte fait en vertu de la loi ne peut être attaqué que s’il a été fait en fraude de la loi; il n’y avait donc qu’un moyen légal d’empêcher l’exécution de l’acte d’émancipation, c’était d’en demander l’annulation pour cause de fraude.

200. Si le père survivant est destitué de la tutelle, ou si la mère remariée n’est pas maintenue dans la tutelle, conserveront-ils néanmoins le droit d emanciper leurs enfants? L’affirmative ne souffre aucun doute. En effet, la destitution de la tutelle n’entraîne pas la déchéance de la

(1) Arrêt de rejet du 4 avril 1865 (Dalloz, 1865, 1, 387).

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puissance paternelle; quand même on admettrait avec la jurisprudence que la garde de l’enfant peut être enlevée au tuteur destitué, il n’en reste pas moins investi de la puissance paternelle, ce qui décide la question. A plus forte raison en est-il ainsi de la mère qui perd la tutelle, eu cas de convoi, pour n’avoir pas convoqué le conseil da famille, ou qui n’est pas maintenue dans la tutelle. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (1). Nous croyons inutile d’insister.

Ici revient la question de savoir si le droit du père destitué de la tutelle est placé sous le contrôle des tribunaux. On peut dire que le père destitué est peu digne d’exercer la puissance paternelle; et s’il est indigne de diriger l’éducation de ses enfants, comment aurait-il qualité pour les émanciper (2)? Cela est très-juste, mais l’argument va à l’adresse du législateur, qui aurait dû restreindre, en ce cas, l’autorité du père ou la lui enlever (3). Il n’y a qu’un cas dans lequel on puisse admettre l’intervention des tribunaux, celui de fraude à la loi. Une mère tutrice est destituée pour inconduite notoire, et parce qu elle donne de dangereux exemples à ses filles mineures; elle les émancipe, non pour leur procurer *aucun avantage, mais pour rendre sans effet la destitution qui l’a frappée, en soustrayant ses enfants à la protection du tuteur et en reprenant sur elles le pouvoir dont elle a été privée. C’est éluder la destitution, c’est donc faire fraude à la loi. Les tribunaux peuvent annuler l’émancipation (4).

201. L’article 477 dit que le mineur peut être émancipé par la mère, à défaut de père. Cela veut-il dire que la mère 11e peut émanciper qu’après la mort du père? ou le peut-elle aussi quand le père est dans l’impossibilité de manifester sa volonté pour cause d’absence ou d’interdiction? Le principe est que le droit d’émancipation appartient à celui qui exerce la puissance paternelle. Régulièrement

(1) Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Dalloz, au mot Minorité , n° 773.

(2) Demante, Cours analytique, t. II, p. 312, n° 243 bis II.

(3j Voyez ce que nous disons dans le tome IV de nos Principes, p. 386, n°* 291, 292.

(4) Bordeaux, 7 janvier 1852 (Dalloz, 1852, 2, 200).

DE L EMANCIPATION

c’est le père qui seul exerce cette autorité pendant le mariage (art. 373) ; lui seul a donc le droit d’oraanciper. C’est bien là le sens de l’article 477. Mais la régie reçoit des exceptions. En cas d’absence du père, 1 exercice de la puissance paternelle Jest dévolu à la mère (art. 141); elle doit donc avoir le droit d’émanciper (î). On objecte que la mère en émancipant l’enfant priverait le père de l’usufruit qu’il a sur les biens de ses enfants. L'objection n’est pas aussi sérieuse qu’on l’a cru (2). Dans notre droit moderne, la puissance paternelle n’est pas un droit du père, c’est une protection accordée à l’enfant. La protection doit cesser quand, au lieu d’être utile à l’enfant, elle serait pour lui une entrave. Donc l’émancipation est moins une faveur qu’un droit. A ce titre, il Lut quelle puisse être accordée à l’enfant dès quelle lui est avantageuse. Par qui? Naturellement par la mère, si le père est absent. La mère ne fera que ce que le père aurait dû faire s’il avait été présent. S’il perd l’usufruit légal, c’est comme conséquence de l’émancipation. Puisque l'enfant a droit à l’émancipation, il a, par cela même, droit à la jouissance de ses biens. La mère en émancipant ne prive pas le père d’un droit, car la puissance paternelle n’est plus un droit; quant à l’usufruit légal, il n’a plus de raison d’étre quand la puissance paternelle cesse.

Il y a des auteurs qui s’en tiennent au texte de l’article 477 (3). A vrai dire, le texte 11e prévoit que le cas ordinaire, comme la loi le fait toujours quand elle parle de la puissance paternelle (art. 384); cela n’empêche pas que l’on ne doive appliquer à la mère ce que la loi dit du père, lorsque la mère a par exception la puissance paternelle pendant le mariage (4). Si l’on donne une interprétation restrictive à l’article 477, on le met en opposition avec l'article 141 ; or, c’est dans l’article 141 que se trouve le siège

(1) Voyez le tome II de mes Principes, p. 186, n° 147.

(2) Duranton dit que la mère pourra émanciper, mais que le père conservera rusufmit légal (t. III, n° 655). Marcadé (t. II, p 264) et de Fréminville (t. H, n° 1028i disent que la mère ne peut émanciper que lorsque l’enfant a atteint l'âge de dix huit ans.

13) Toullier, t. II, n° 1287. Proudhon, t. II, p. 425.

(4) Voyez le tome IV de mes Principes, p. 351, n° 262.

DES PERSONNES

de la matière. L’article 477 établit la règle, l’article 141 prévoit l’exception (i). Y a-t-il une seconde exception quand le mari est interdit? Nous renvoyons la question au titre de X Interdiction.

Notons encore, à titre de singularité, l’opinion d’un auteur qui à chaque pas fait la loi, en oubliant qu’il y en a unequi enchaîne l’interprète. Remanie enseigne que l’expression à défaut de 'père permet d’attribuer le droit d’émancipation à la mère, quand le père est interdit, absent ou indigne. Si le texte permet cela, tout est dit, semble-t-il. Non; en cas d’absence, la mère pourra émanciper seule ; en cas d’interdiction ou d’indignité, elle ne le pourra que si elle est autorisée en connaissance de cause. Est-ce tout? Non, nouvelle restriction, même en cas d’absence, si le mineur n’a pas dix-huit ans ; l’examen de la justice est nécessaire, parce que l’émancipation enlèvera au père l’usufruit légal (2). Est-ce un professeur qui parle, ou est-ce un législateur ?

203. La mère remariée peut- elle émanciper les enfants de son premier lit sans autorisation de son second mari? Cette question a été vivement débattue à l’occasion d’un jugement du tribunal de Rennes qui s’est prononcé pour la nécessité de l’autorisation (3). Elle se réduit à des termes très- simples. L’autorisation n’est-elle requise que pour sauvegarder les intérêts pécuniaires de la femme et de la famille? Ou est-elle exigée pour toute espèce d’actes juridiques, à raison de l’obéissance et du respect que la femme doit au mari, même pour les actes moraux? Nous avons déjà rencontré la difficulté en traitant de la reconnaissance des enfants naturels, et nous avons décidé que la femme mariée, étant frappée d’incapacité juridique, ne pouvait faire aucun acte, quel qu’il soit, sans autorisation

(1) Demolombe, t. VIII, p. 173, n° 210 (Aubry et Rau, t. Ier, p. 511 et note 10. Massé et Vergé, traduction de Zachariæ, t. Ier, 'p. 452, note 12. Valette, Explication du livre Pr, p. 305. Ducaurroy, Bonnier et Roustain. Commentaire , t. Ier, n° 683.

(2) bernante, Cours analytique , t. II, p 312, n° 243 bis IV.

(3) Jugement du tribunal de Rennes du 21 décembre 1840 (Dalloz, au mot Minorité , n° 774). Voyez, ibid., une consultation de Dalloz, dans le même sens, et une consultation de Vatimesnil, en sens contraire.

DE L ÉMANCIPATION

maritale (1). Il faut appliquer ce principe à l’émancipation aussi bien qu’à la reconnaissance d’un enfant naturel. On objecte que l’émancipation est moins un droit qu’un devoir ; or, conçoit-on que la femme ait besoin d’une autorisation pour remplir un devoir-? Nous répondons que l’interprète n’a pas à examiner la nature de l’acte que la femme est dans le cas de passer. Il y a bien des droits qui impliquent lin devoir; peu importe : il suffit qu’il s’agisse d’un acte juridique pour que le mari doive intervenir. Dans l’espèce, il y a un motif tout spécial qui exige et justifie cette intervention. Lorsque la veuve ayant des enfants d’un premier lit convole en secondes noces, la loi veut que son second mari soit cotuteur. Pourquoi? Parce que c’est lui qui, en réalité, administrera la tutelle. C’est donc le mari qui dirigera l’éducation des enfants. Qui mieux que lui saura si les enfants méritent detre émancipés? Et l'on veut qu’il reste . étranger à leur émancipation ? Remarquons que L’émancipation affranchit, dans ce cas, l’enfant de la puissance paternelle tout ensemble et de la tutelle. La mère en émancipant l’enfant met donc fin à la cotutelle du mari. Et elle aurait ce droit, sans même que le mari cotuteur le sache! Cela n’est pas admissible. Craint-on l’abus de pouvoir du mari? ou sou mauvais vouloir pour les enfants d’un premier lit? L’intervention des tribunaux, auxquels la femme peut recourir, répond à ces craintes.

903. L’émancipation accordée par le père ou par la mère peut-elle être attaquée ? Nous avons répondu d’avance à la question dans des cas spéciaux (nos 199 et 200). En principe, les tribunaux n’ont aucun contrôle à exercer sur l’exercice de la puissance paternelle ; à notre avis, ils ne peuvent jamais la modifier ni la limiter, car elle est d’ordre public; or, les dispositions qui concernent l’ordre public sont dans le domaine exclusif du législateur; les particuliers n’y peuvent pas déroger, ni les tribunaux, à moins que la loi ne leur en donne expressément le droit (art. 6). La doctrine contraire est cependant plus généralement suivie. Conformément à cette opinion, il a été jugé que les

(1) Voyez le tome IV de mes Principes , p, 61, n° 38.

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tribunaux pourraient annuler l’émancipation, si elle causait un préjudice matériel ou moral au mineur (1). Il y a un arrêt en sens contraire delà cour de Bordeaux qui nous paraît plus conforme aux vrais principes (2). La cour n’admet qu’une exception, si l’émancipation se faisait en fraude de la loi. Cela n’est pas dit dans nos textes, mais il est de principe que la fraude fait toujours exception. Les tribunaux sont établis pour maintenir le respect que les citoyens doivent à la loi ; par cela même ils doivent refuser la sanction de l’autorité publique aux actes qui auraient pour but et pour eiïet de frauder la loi, c’est-à-dire de la violer.

204. Les père et mère naturels ont-ils le pouvoir d’émancipation? Oui, et sans doute aucun; puisqu’ils ont la puissance paternelle, ils doivent avoir tous les droits qui en dérivent, lorsque ces droits sont établis en faveur des enfants. T elle est l’émancipation. Il y a cependant une difficulié. Qui exercera le droit d’émancipation? Faut-il appliquer l’article 477 aux père et. mère naturels, et décider en conséquence que le père seul a le droit d’émanciper, que la mère 11e l’a qu’après le décès du père, et s’il est absent ou interdit? La cour de Limoges, sans résoudre précisément celte question, a décidé en principe que l’article 477, par la généralité de ses expressions, n établit aucune différence entre les pères et mères légitimes et les pères et mères naturels (3). À notre avis, la distinction résulte de l’article 373, dont l’article 477, n’est que l’application. C’est celui qui exerce la puissance paternelle qui émancipe. Voilà pourquoi l’article 477 donne au père le droit d'émanciper, et ne reconnaît ce droit à la mère qu’à défaut de père. Reste *à savoir si le père naturel a aussi l’exercice de la puissance paternelle à l’exclusion de la mère. Nous renvoyons au titre de la Puissance paternelle , où la question a été examinée (4).

(1) Caen, 9 juillet 1850 (Dalloz, 1852, 5, 231). Comparez le tome IV de mes Principes, p. 388. n° 292

(2) Bordeaux, 14 juillet 1838 (Dalloz, au mot Minorité , n° 773, 2°). Comparez Valette, Explication du (ivre I-r , p. 308,

(3) Limoges, 2 janvier 1821 (Dalloz, au mot Puissance paternelle, n° 197).

(4) Voyez le tome IV de mes Principes, noa 348, 349, p. 456, 458.

DE D'ÉMANCIPATION

n° 2. de l’émancipation accordée par le conseil de famille.

205. Quand l’émancipation peut-elle être faite par le conseil de famille? L’article 478 dit que le mineur resté sans père ni mère pourra être émancipé, si le conseil de famille l’en juge capable. Il faut donc que le mineur reste sans père ni mère. La raison en est que le mineur qui a encore ses parents ou l’un d’eux est sous puissance paternelle; or, celui-là seul qui a la puissance paternelle en peut affranchir le mineur. De là suit que le conseil de famille est sans qualité tant que l’un des père et mère vit, car le survivant des père et mère, qu’il soit tüteur ou non, conserve la puissance paternelle.

Que faut-il décider si le survivant des père et mère est absent? L’article 142 dit que six mois après la disparition du père, si la mère est décédée, la surveillance des enfants est déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. Qu’est-ce que cette surveillance ? Nous avons enseigné que c’est une vraie tutelle, mais provisoire; si^’absent revient, il reprend la tutelle légale et la puissance paternelle qui lui appartiennent. Puisque les mineurs sont sous tutelle, il y a lieu d’appliquer l’article 477. Il est vrai que le père absent n’est pas présumé mort; de sorte que l’on pourrait se prévaloir de la lettre de la loi contre notre décision. Nous répondrons sur l’article 477 ce que nous avons dit de l’article 476 : la loi prévoit le cas ordinaire et pose une règle générale; en cas d’absence, il y a une exception. C’est donc l’article 142 qui décide la question. Les mineurs sont sous tutelle; ils ont le droit d’être émancipés. Qui fera l’émancipation? Le conseil de famille, puisque c’est le conseil qui émancipe quand le mineur n’est pas sous puissance paternelle. C’est l’opinion générale. Demante y apporte une restriction; il croit qu’il conviendrait de soumettre la délibération du conseil à l’homologation du tribunal. Nous renvoyons cette décision au législateur, pour qu’il en tienne note quand il revisera le code civil. Demolombe aussi voudrait que le tribunal examinât, en cas de

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présomption d’absence, la nécessité ou l'utilité de Léman cipation (1). Inutile de combattre ces opinions singulières qui n’ont de base ni dans les textes, ni dans les principes.

Si le survivant des père et mere est interdit, le conseil de famille pourra-t-il emanciper? La solution de la question dépend du point de savoir par qui sont exercées dans ce cas la tutelle et la puissance paternelle qui appartiennent au survivant. Nous y reviendrons au titre de Y Interdiction (n° 303 bis).

Si les père et mère sont l’un et l’autre absents, il y aura encore tutelle provisoire, car la puissance paternelle qui appartient aux conjoints absents ne peut pas être déléguée. Et dès qu’il y a tutelle, il peut y avoir émancipation. En serait-il de même si les père et mère sont interdits? La puissance paternelle continue à résider sur leur tête; les pèré et mère existent. Dès lors on n’est ni dans les termes, ni dans l’esprit de l’article 477.

Il y a une grande divergence d’opinions sur les questions que nous venons d’agiter (2). Nous croyons inutile de nous y arrêter. D’abord elles sont de pure théorie, et nous n’aimons pats les débats qui n’ont aucune importance pratique. Puis si la difficulté se présentait par hasard, il serait facile de la décider en maintenant le principe que le conseil de famille ne peut émanciper que lorsque le mineur est sous tutelle, pourvu que cette tutelle ne soit pas celle du survivant des père et mère.

200. Quand le mineur est sous tutelle, c’est le tuteur qui devrait avoir le droit de l’émanciper do l’autorité tutélaire, de même que le père a le pouvoir d’affranchir l’enfant de la puissance paternelle. Tel n’est pas le système du code Napoléon. Aux termes de l’article 478, c’est le conseil de famille qui a mission de décider si le mineur est capable d’être émancipé; le tuteur doit seulement faire des diligences pour provoquer l’émancipation, s’il la juge nécessaire ou utile. S’il ne fait aucune diligence à cet

(1) Demante, t. II, p. 313, n° 244 bis. Demolombe, t. VIII, p. 183, n°* 223- 225. Comparez le tome II de mes Principes , p. 186, n° 148.

(2) Marcadé, t. II, p. 266, article 479, n° I. Demolombe, t. VIII, p. 184, ft° 226. Mourlon, t. 1er, p. 580.

DE L'ÉMANCIPATION

effet, dit l’article 479, un. ou plusieurs parents ou alliés du mineur, au degré de cousin germain ou à des degrés plus proches, qui jugent le mineur capable d’être émancipé, pourront requérir le juge de paix de convoquer le conseil de famille pour délibérer à ce sujet. Le juge de paix doit déférer à cette réquisition. Quelle est la raison de cette marche compliquée, quand le mineur est sous tutelle, alors que la logique semble demander l’émancipation par le tuteur? G est que la tutelle est une charge difficile, que l’on n’accepte le plus souvent qu’à son corps défendant et dont on ne demande pas mieux que de se débarrasser. Si donc le tuteur avait le même pouvoir que le père, il serait à craindre qu’il n’en abusât pour se décharger de la tutelle au préjudice de son pupille; tandis que pour le père une pareille crainte ne se conçoit pas. Voilà pourquoi la loi fait intervenir le conseil de famille. Le tuteur pourrait parfois avoir un intérêt contraire; si, administrateur infidèle, il retire un profit illicite de sa gestion, il ne provoquera pas l’émancipation du pupille. Dans cette prévision, la loi donne aux plus proches parents le droit de requérir la convocation du conseil de famille. La loi ne dit pas que le juge de paix a le droit de convoquer le conseil d’office, par une raison très-simple, c’est que généralement ce magistrat ne connaît pas le mineur; comment donc pourrait-il savoir s’il est ou non capable d’être émancipé? Dans le silence de la loi, les auteurs sont divisés sur la question (i). Il nous semble que l’opinion la plus juridique est de décider que le juge de paix n’a pas le droit de provoquer l’émancipation; il s’agit d’une question d’état, donc d’ordre public; en cette matière l’interprète ne peut pas suppléer au silence de la loi. Du reste, la question n’a pas d’intérêt pratique; car si lo conseil convoqué par le juge de paix décidait que le mineur est capable, il est bien évident que l’émancipation serait valable.

On demande si le mineur peut provoquer son émanci-

(1) Voyez les auteurs cités par Aubry et Rau, t. Ier, p. 542, note 12, et par Dalloz, au mot Minorité , n° 781.

DES PERSONNES

pation. Il y a aussi sur' cette question une grande divergence d’avis. Nous croyons que le silence de la loi décide la question contre le mineur. Si la convocation du conseil était demandée par un parent autre que ceux que la loi indique, le juge de paix devrait-il déférer à cette réquisition? Non, certes. Par la même raison, il ne serait pas tenu de convoquer le conseil sur la demande du mineur. L’interprète ne peut pas imposer à un magistrat une obligation que la loi ne* lui impose pas. Le juge de paix ne pourrait pas même déférer à une demande officieuse du mineur, puisque ce magistrat n’a pas le droit d’agir d’office. S’il ny avait pas de parent au degré déterminé par la loi, le juge de paix convoquerait, nous n’en doutons pas, le conseil, s’il avait de bonnes raisons de croire que le mineur est capable ; le fait l’emporterait sur le droit, c’est dire qu’il y a une lacune dans le code, et qu’il aurait dû donner au juge de paix le droit de provoquer d’office l’émancipation (1).

207. Le conseil de famille ne peut émanciper le mineur que lorsqu’il a atteint l’âge de dix-huit ans accomplis, tandis que l’enfant peut être émancipé par son père quand il a quinze ans révolus (art, 478). On conçoit que la loi n’a pas pu accorder la même confiance au conseil de famille qu’au père. L’enfant émancipé par son père est de droit affranchi de toute autorité, mais de fait il restera sous la direction morale de l’auteur de ses jours; tandis que le mineur resté sans père ni mère n’aura plus aucun guide, aucun conseil, du jour où il sera émancipé de la tutelle; la loi a donc dû veiller à ce que le mineur émancipé fût en état de se guider lui-même.

L’article 478 détermine la forme de l’émancipation conférée par le conseil de famille. Elle résultera de la délibération qui l’aura autorisée et de la déclaration que le juge de paix, comme président du conseil de famille, aura faite dans le même acte, que le mineur est émancipé.

La loi ne dit pas où le conseil de famille doit être COU-

tl) Voyez lés auteurs cités par Aubry et Rau, t. Ier, p. 543, note 15, et par Dalloz, au mot Minorité, n° 780.

DB L’ÉMANCIPATION

voqué. Dans le silence du code, il faut décider que le conseil doit être formé là où le mineur a son domicile. Quel est ce domicile? Le mineur étant sous tutelle, il a pour domicile celui de son tuteur. C’est donc à ce domicile que le conseil doit être réuni (i). La question est cependant controversée. Nous avons dit ailleurs que la doctrine et la jurisprudence s’accordent à admettre un domicile de la tutelle, fixé invariablement au lieu où la tutelle s’est ouverte. On a jugé que c’est le même conseil qui confère l’émancipation (2). Nous n’admettons pas cette doctrine, et en matière d’émancipation, il nous semble qu’il y a des raisons particulières pour la rejeter. Sur quoi le conseil de famille est-il appelé à délibérer? Sur la question de savoir si le mineur est capable d’être émancipé. Et qui est le meilleur juge de cette capacité, pour mieux dire le seul juge compétent? Ne sont-ce pas les parents, qui voient journellement le mineur, qui le connaissent? partant, ceux qui sont sur les lieux, plutôt que des parents plus proches peut-être, mais qui à raison de leur éloignement ne pourraient pas juger en connaissance de cause si le mineur est capable ou non? A défaut de parents, des amis mêmes seraient plus compétents.

Y aurait-il un recours contre la délibération du conseil de famille qui accorde ou refuse l’émancipation? Nous avons examiné la question au titre de la Tutelle (3).1 2 3