I. Principe

59. Quand les jours et les vues sont pratiqués d’après les conditions et restrictions établies par les articles 676- 679, ils ne donnent au propriétaire du mur aucun droit de servitude sur le mur du voisin ; c’est l’exercice de la propriété, telle quelle est organisée dans la société civile. On peut dire que le propriétaire du mur n’est pas libre, puisqu’il ne peut pas faire dans son mur telles ouvertures que bon lui semble; on peut dire aussi quejè voisin n’est pas libre, puisqu’il ne peut pas exclure de son héritage l’œil de celui qui a une vue quelconque sur son fonds. La liberté absolue n’existe pas pour les choses pas plus que pour les personnes. A raison des nécessités de l’état social, la propriété est assujettie à des restrictions que la loi appelle

(1) Aubry et Rau, t. II. p. 206 e* note 24. Mourlon. t. I", p. 794, note.

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des servitudes, mais qui, en réalité, forment le droit commun de la propriété. Celui qui fait dans son mur desjours et des vues, en se soumettant à ces restrictions, agit donc à titre de propriétaire. En ce sens, on appelle ces vues des vues de droit. Par contre, si le propriétaire ne se soumet pas à ces restrictions, il dépasse le droit que lui donne la propriété, donc il impose au fonds voisin une restriction qui ne résulte pas du droit commun, c’est dire qu’il le grève d’une servitude.

60. Quand peut-on dire que celui qui ouvre un jour ou une vue dans un mur dépasse son droit de propriété? Quand il s’agit d’une vue ou fenêtre d’aspect, il n’y a aucun doute; la restriction consiste à observer une certaine distance ; celui qui pratique une ouverture sans observer la distance légale n’agit plus comme propriétaire, il agit donc à titre de servitude. Ainsi les vues qui se trouvent à une distance moindre que la distance légale sont des vues de servitude. Pour les jours, il y a quelque difficulté. Le code prescrit plusieurs restrictions; les unes concernent le mode de construire les jours, les autres la distance, à partir du plancher, à laquelle l’ouverture peut être faite. Suffit-il que l’une ou l’autre des conditions prescrites par la loi riait pas été remplie pour que le jour devienne un jour de servitude? La négative est admise par la doctrine et consacrée par la jurisprudence. Il s’agit de savoir si des jours établis dans des conditions extralégales, et maintenus pendant trente ans, grèvent le fonds voisin d’une servitude de jour. Pour qu’une servitude soit acquise par prescription, il faut une possession trentenaire, et cette possession doit réunir les conditions générales requises pour que la possession conduise à la prescription. Il faut notamment que lâ possession ne consiste pas en actes de simple tolérance (art. 2232). La question est donc celle-ci : des jours extralégaux constituent-ils une possession utile pour prescrire, de même que les vues extralégales servent de fondement à la prescription? Il y a une raison de différence entre les vues et les jours. Les premières sont tellement onéreuses au voisin, que l’on ne peut pas admettre qu’il les souffre par tolérance ; c’est un empiétement si di-

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rect sur la propriété, que l’on doit supposer qu’il se fait en vertu d’un titre, ou du moins en vertu d’un concours tacite de volontés. Tandis que les jours sont bien moins incommodes ; le voisin peut donc tolérer beaucoup sans qu’on puisse en induire qu’il entend accorder un droit. Que lui importe que les mailles aient une ouverture d’un décimètre et demi au lieu d’un décimètre, comme le veut l’article 677? Ce ne sera pas moins un jour de tolérance, donc exclusif de l’idée de servitude. Il suit de là que, pour les jours, la question de savoir si ce sont des actes de tolérance ou des actes de servitude reste une question de fait, qui se décidera en vertu de l’article 2232 plutôt qu’en vertu de l’application rigoureuse des articles 676 et 677.

Il a été jugé, d’après ce principe, qu’une ouverture pratiquée à une distance de cinq pieds du plancher, tandis que la loi prescrit une distance de huit pieds, n’était pas pour cette seule raison un jour de servitude, d’abord parce que l’enseuillement était fort au-dessus de la hauteur d’ao coudoir, puis parce qu’elle était grillée et barreaudée'. ce sont les termes de l’arrêt. La cour en conclut que k jour a conservé son caractère primitif de précarité (î). Ou appelle ces jours des jours de tolérance ou de souffrance, parce que le voisin souffre par tolérance qu’ils soient faits contrairement aux prescriptions sévères de la loi. Le même, la cour de Paris a décidé que des jours garnis de barreaux et de traverses de fer, et établis à la hauteur prescrite par l’article 677, ne perdaient pas leur caractère de jours de souffrance, parce qu’ils, n’étaient pas grillés et ferrés dans les dimensions voulues par la loi ; l’arrêt dit que c’était là une tolérance du voisin, que l’on ne devait pas tourner à son préjudice en transformant la tolérance en servitude (2). La cour de cassation a sanctionné cette doctrine ; elle est favorable aux propriétaires qui pratiquent des jours dans leurs murs, plutôt que défavorable, car si la moindre inobservation de la loi avait pour conséquence de menacer les voisins d’une servitude, ils exige-

(1) Lyon, 26 juillet 1838 (Dalloz, au mot Servitude , n° 474, 3°).

(2) Paris, 29 avril 1839 (Dalloz, au mot Servitude, n° 474, 4°).

raient l’exécution rigoureuse de la loi ; les propriétaires en souffriraient, ainsi que les rapports de bon voisinage, qu’il importe tant de ne pas envenimer. Il est donc de jurisprudence que la question de savoir si les jours sont de tolérance ou de servitude est une question de fait, abandonnée à l’appréciation des tribunaux; les juges pourront sans doute avoir égard à l'inobservation . des conditions prescrites par les articles 676 et 677, mais leur décision sera toujours une décision en fait, rendue par application de l’article 2232 (î).

61. Si les jours et les vues pratiqués dans un mur sont des jours et des vues de droit, et s’ils subsistent pendant trente ans, il en résultera une servitude à charge du fonds voisin. Mais en quoi consiste cette servitude? Le propriétaire d’un mur joignant immédiatement l’héritage du voisin y a pratiqué des fenêtres d’aspect, alors qu’il avait seulement le droit d’y ouvrir des jours ; ou il a ouvert, à la vérité, ces vues sur un terrain qui lui appartient, mais qui n’offre pas la largeur voulue par la loi, de sorte que le propriétaire n’avait pas le droit de pratiquer des vues. Celles qu’il a faites, dans l’une et l’autre hypothèse, subsistent pendant trente ans. Quel sera l’effet de cette possession? La question divise la cour de cassation de France et la cour de cassation de Belgique, et les cours d’appel suivent la cour suprême. Les auteurs aussi sont divisés. Constatons d’abord que tout le monde est d’accord sur un ■point; c’est que le voisin qui a souffert que le propriétaire du mur y établît des vues, alors qu’il n’avait que le droit d’y ouvrir des jours, ne peut plus, après trente ans, demander que ces vues soient bouchées : tout droit se prescrit par trente ans, donc aussi le droit de demander que des ouvertures extralégales soient supprimées. Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que le propriétaire du mur a acquis la servitude de vue par la prescription trentenaire? C’est l’opinion consacrée par la jurisprudence française, et, à notre avis, c’est la bonne.

(1) Arrêt de rejet du 24 décembre 1838 (Dalloz, au mot Servitude, n° 474, 5°). Arrêt de cassation du 18 juillet 1859 (Dalloz, 1859, l, 400). Comparez Pau, 20 novembre 1865 fDalloz, 1866, 2, 234) et Aubry et Rau, t. II, p. 204 et suiv.

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Le dernier arrêt rendu par la cour de cassation de France pose nettement les principes (i). Il y a une servitude de vue qui consiste à avoir des vues ou des fenêtres d’aspect sur l’héritage d’autrui, et qui a pour effet d’empêcher le propriétaire du fonds servant d’obstruer la vue en bâtissant. Qu’une pareille servitude puisse s’établir par titre, cela n’a jamais fait de doute. D’après le code civil, elle peut aussi s’établir par la prescription. En effet, aux termes de l’article 690, les servitudes continues et apparentes s’acquièrent par la possession de trente ans. Or, la servitude de vue est tout ensemble continue et apparente, les articles 688 et 689 le disent formellement. Il suit de là que le propriétaire d’un mur qui y pratique des fenêtres ouvrantes, donnant immédiatement sur la propriété de son voisin, et qui les possède pendant trente ans, a acquis par la prescription la servitude de vue. La servitude de vue établie par la possession trentenaire a le même effet que si elle était constituée par titre, car la loi met les deux modes d’acquisition sur la même ligne. Il y a mieux. La prescription suppose l’existence d’un titre ancien qui a été perdu, ou du moins le consentement tacite du propriétaire du fonds qui souffre pendant trente ans l’assujettissement de son héritage : c’est ce que l’orateur du gouvernement a dit en exposant les motifs du titre des Servitudes (2). Il n’y a donc aucune raison de faire une différence entre les effets de la servitude de vue, selon quelle serait acquise par titre ou par prescription. Dans l’un et l’autre cas, on doit appliquer la disposition de l’article 701 qui porte : « Le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode. » Donc quand une servitude de vue est acquise par prescription, le propriétaire du fonds assujetti ne peut plus obstruer les vues en bâtissant.

6ÎÎ, Telle est la théorie du code. Qu’est-ce que la cour

(1) Arrêt de cassation du 22 août 1853 (Dalloz, 1853, 1, 247). Les autres arrêts sont rapportés ou indiqués dans Dalloz, au mot Servitude, n°781. Comparez Aubry et Rau, t. Il, p. 209, note 36, et Uemolombe, t. XII, p. 65, n° 580.

(2) Berlier, Exposé dus motifs, n° 21 (Locré, t. IV, p. 182).

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de cassation de Belgique oppose à cette interprétation? Elle part du principe que le droit naturel de propriété donne au propriétaire du mur le droit d’y ouvrir des fenêtres comme bon lui semble ; et en vertu du même droit de propriété, le voisin peut élever sur son fonds telles constructions quil juge convenables, alors même quelles rendraient inutiles les fenêtres que le propriétaire aurait ouvertes dans son mur. Le code civil a apporté des restrictions au droit naturel de propriété ; il ne permet pas au propriétaire d’un mur joignant immédiatement l’héritage d’autrui d’y pratiquer des vues ou fenêtres d’aspect (art. 676 et 678). Ces restrictions constituent des servitudes; c’est le code lui-même qui leur donne ce nom. Que fait donc le propriétaire qui ouvre des vues dans son mur sans observer les distances légales? Il s’affranchit de la servitude que la loi lui avait imposée, il rentre dans son droit naturel de propriété, en ce sens que les fenêtres qu’il pratique dans son mur sont considérées comme l’exercice d’un droit, si elles existent depuis trente ans. Mais la liberté qu’il a reconquise ne porte aucune atteinte à la liberté de son voisin; celui-ci ne peut plus, à la vérité, demander la suppression des vues après trente ans, mais rien ne l’empêche de bâtir sur son fonds, quand même en bâtissant il obstruerait les fenêtres que le propriétaire du mur y a ouvertes. En effet le propriétaire, en possédant des fenêtres pendant trente ans, s’est seulement libéré d’une servitude, il n’a pas acquis de servitude sur l’héritage voisin (î).

Nous avons répondu d’avance à cette argumentation en combattant le principe de la prétendue propriété naturelle, et en exposant la théorie des servitudes légales. Les cours de Belgique ont suivi la doctrine des interprètes du droit romain ; mais cette doctrine n’est pas celle du code : le législateur français n’a fait que reproduire la coutume de Paris (n° 37). Il est vrai qu’il donne le nom de servitudes

(I) Arrêt de cassation du 19 mai 1853 ( Pasicrisie , 1853, 1, 326). Compare/ arrêt de Gand sur renvoi du 11 mai 1854 ( Pasicrisie , 1854, 2, 254). Cest la jurisprudence presque constante des cours de Belgique : Bruxelles, 20 avril 1824 ( Pasicrisie , 1824, p. 105) et 4 juin 1834 ( Pasicrisie , 1834. 2, 129); Gand, 29 mars 1839 ( Pasicrisie , 1839, 2, 65); Liège, 13 juillet 1853 (Pasicrisie, 1853, 2, 315).

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aux dispositions des articles 676 et suivants, concernant Jes yues et les jours. Mais on a tort d attacher quelque importance à cette qualification, puisque le code place ailleurs ces prétendues servitudes parmi les quasi-contrats, et, Pothier les dérivait toutes du quasi-contrat de voisinage ; chose remarquable, il traite de ce quasi-contrat et des restrictions à la propriété qui en résultent, en exposant les principes du contrat de société, comme s’il avait voulu marquer que ces restrictions appelées servitudes légales ne sont autre chose que des concessions réciproques que les hommes doivent se faire dans l’état de société. Notre cour de cassation a elle-même proclamé ces principes dans ses arrêts sur la question de savoir si les servitudes dites légales sont une expropriation, et si à ce titre elles donnent droit à une indemnité (1), Dans ces arrêts, elle s’est inspirée des principes nouveaux qui ont conduit nos coutumes à tempérer le droit de propriété en vue des nécessités de la vie sociale. Les servitudes légales ne sont autre chose que ces mêmes tempéraments, comme Ferrière les appelle. Tandis que les cours de Belgique se sont attachées, à tort suivant nous, à la théorie romaine. Répudiant le principe qui sert de point de départ à la jurisprudence, nous devons repousser aussi les conséquences auxquelles elle aboutit. Les vues et les jours autorisés par les articles 676 et suivants étaient jadis appelés des vues de cou tume, pour les distinguer des vues de servitude ; c’étaient donc des vues de droit, pratiquées en vertu du domaine de propriété. Si le propriétaire d’un mur joignant immédiatement l’héritage d’autrui j ouvre des fenêtres qu’il n’a pas le droit de faire, il n’agit plus à titre de propriétaire, il agit à titre de servitude ; il ne s’affranchit pas d’une servitude, puisqu’il n’était grevé d’aucune servitude. Si donc il possède ces fenêtres pendant trente ans, il aura acquis un droit qu’il n’avait pa& comme propriétaire, il aura acquis une servitude de vue.

La jurisprudence de nos cours est en opposition complète avec ces principes qui sont ceux de la. coutume de Paris,

(1) Voyez, plus haut, p. 59, note 1.

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principes écrits dans nos textes. Les vues que les commentateurs de la coutume de Paris appelaient des vues de coutume, c'est-à-dire des mes de droite deviennent des vues de servitude; et les vues que le propriétaire acquiert par la prescription, les vues de servitude, deviennent des vues de propriété (1). Nous disons que cette théorie est en opposition avec nos textes. Quand le propriétaire d’un mur joignant immédiatement l’héritage d’autrui y pratique des vues, quel est le droit du voisin? Il peut en demander la suppression. Pourquoi? Parce que c’est un empiétement sur sa propriété, parce que, comme le disaient les jurisconsultes de lecaîe coutumière, celui qui porte l’œil chez le voisin y met le pied. Comment cet empiétement sur la propriété du voisin deviendrait -il, après trente ans, l’exercice de la propriété? Qu’après trente ans le voisin ne puisse plus réclamer 1a, suppression des vues, en résultera-t-il que le propriétaire du mur a fait acte de propriété en empiétant sur l’héritage du voisin ? Une atteinte à la propriété peut-elle jamais se transformer en acte de propriété? On conçoit que cet empiétement continué pendant trente ans, souffert pendant trente ans, devienne une servitude, une charge pour l’un des fonds, un droit nouveau pour l’autre; on ne conçoit pas que ce qui était dans son principe une violation de la propriété du voisin devienne par le laps de temps l’exercice du droit de propriété (2).

On fait une objection très-spécieuse contre l’opinion que nous soutenons. Il est de principe que les effets de la prescriptian sont limités à la possession : tantum prœscripium quantum possessum. Or, qu’est-ce que le propriétaire du mur a possédé? Des fenêtres. Eh bien, ces fenêtres, on les lui laisse, il les conserve, on ne peut plus le forcer à les boucher. Voilà la servitude continue et apparente qu’il a acquise. Mais a-t-il aussi acquis la servitude qui consiste à empêcher le voisin de bâtir? C’est une servitude non apparente qui ne s’acquiert pas par la prescription; le

(1) C’est ce que dit l’arrêt de la cour de Gand. rendu chambres réunies. Il ne fait, du reste, que répéter ce qu'avait dit Merlin, Questions de droit , au mot Servitude , § III (t. XIV, p. 243).

(21 Oemolombe, t. XII, p- 62, n° 580.

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propriétaire du mur n’a pas possédé cette servitude, il n’a donc pas pu la prescrire. Cette objection ne tend à rien moins qu a supprimer l’article 690, qui permet d’acquérir par la possession de trente ans la servitude de vue que les articles 688 et 689 placent parmi les servitudes continues et apparentes. Qu est-ce que cette servitude de vue? Etablie par titre, elle aurait certainement pour effet d'empêcher le propriétaire du fonds servant de bâtir, en obstruant les vues. Etablie par prescription, elle doit avoir le même effet. Vainement dit-on que le propriétaire du mur n’a pas possédé la servitude de ne pas bâtir. Celui qui pratique des vues dans son mur, que veut-il? Recevoir la lumière et l’air, avoir la faculté de voir hors de l’appartement où les vues sont ouvertes. Voilà ce qu’il possède pendant trente ans. Et après les trente ans, le voisin viendra bâtir contre le mur, contre les fenêtres, il les obstruera, il empêchera le propriétaire de recevoir la lumière et l’air, et si le propriétaire réclame, il dira : « De quoi vous plaignez-vous? Vous conservez vos fenêtres î « Nous le demandons : est-ce là ce que la loi entend par vues droites ou fenêtres d'aspect (i)?

Merlin invoque l’ancien droit (2), etles cours de Belgique font aussi appel à nos coutumes. L’argument serait décisif s’il était fondé. Nous laissons de côté les coutumes de Belgique. C’est la coutume de Paris que les auteurs du code ont suivie ; c’est là la tradition du code civil. Eh bien, nous avons rapporté le commentaire de Ferrière, c’est aussi le commentaire du code civil : les termes sont presque identiques, et l’esprit est le même. La doctrine de la coutume de Paris est-elle celle des interprètes du droit romain? Non, c’est celle d’une propriété tempérée par les nécessités sociales. Le principe étant différent, les conséquences aussi doivent être différentes. Qu’est-ce que Merlin oppose à cette interprétation? licite un arrêt du parlement de Paris; mais, dans l’espèce, il s’agissait de vues de coutume, c’est-à-

(1) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 217, n° 321. Demante, t. II, p. 628, n° 535 bis II.

(2) Merlin, Questions de droit, au mol Servitude, § III (t. XI V, p, 245- 247}.

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dire de vues de propriété, et celles-là évidemment ne donnent aucun droit sur l’héritage du voisin. Merlin cite encore un arrêt du parlement d’Aix. C’était un pays de droit écrit; Tarrêt témoigne donc pour la tradition romaine, il est étranger à la tradition coutumière. Reste le principe, tel que Ferrière l’a formulé, tel que le code l’a consacré ; il suffit pour décider la question.