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l’héritage contigu, et par suite le propriétaire a le droit de le faire disparaître; ce n’est pas la souche ravalée rez terre qui le gêne, c’est l’arbre (1). La cour ajoute que ces jeunes arbres, quoique moins dommageables pour la propriété voisine que les arbres de haute tige qu’ils remplacent, parce qu’ils donnent moins d’ombre et d’humidité, sont* en réalité plus compromettants pour le propriétaire, par les envahissements successifs dont ils le menacent (2). La jurisprudence est constante en ce sens.

13. Quel est l’effet de la prescription? Il y a une grande incertitude sur ce point dans la doctrine. Elle tient à l’absence de principes arrêtés sur la nature de la prescription dont il s’agit. Est-elle acquisitive ou extinctive ? Si elle est acquisitive, qu est-ce quelle acquiert? Nous écartons d’abord l’opinion qui considère la distance prescrite pour les plantations comme une servitude, et qui en induit que la prescription est libératoire, en ce sens que le propriétaire qui plante à une distance moindre que celle qui est établie par la loi, les règlements ou les usages, affranchit son fonds de la servitude qui le grève, de sorte qu’après trente ans il est libre do planter où il veut et ce qu’il veut, sans observer aucune distance. Cette opinion, soutenue par plusieurs auteurs (3), n’a pas trouvé faveur dans la jurisprudence. Quoique beaucoup d’arrêts, même de la cour de cassation, maintiennent la qualification de servitude, que le code donne à la prohibition établie dans l’article 671, ils n admettent pas ja conséquence qui découle de cette théorie. Cela est très-illogique. Mais que nous importe? Nous rejetons le principe ainsi que la conséquence. Puisque la prescription est acquisitive, à notre avis, il faut nous placer sur ce terrain, et examiner ce que le proprié taire acquiert quand il a possédé pendant trente ans des arbres plantés sans observer, les distances légales.

, Il y a un point sur lequel tout le monde est d’accord : cest que les arbres qui existent depuis trente ans, à une

sens contraire

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distance moindre que la distance légale, ne peuvent être arrachés. C’est, en effet, là le moins que le propriétaire des plantations ait pu acquérir par la prescription; s’il n’avait pas acquis le droit de maintenir les arbres qu’il a plantés, il n’aurait rien acquis du tout ; ce serait nier la prescription; or, la prescription est admise généralement, et par la doctrine et par la jurisprudence (1). Ne faut-il pas aller plus loin et dire que le propriétaire a acquis le droit de planter des arbres à une distance moindre que la distance légale, en ce sens du moins qn’il peut abattre les arbres existants et les remplacer par de jeunes plants? Tel est, à notre avis, l’effet de la prescription, mais nous avons contre nous la jurisprudence et la plupart des auteurs . C’est dire que la question est douteuse. Nous dirons nos raisons, et nous essayerons de répondre à celles que l’on donne pour l’opinion contraire.

Pourquoi ne peut-on planter qu’à une certaine distance de l’héritage voisin? C’est qu’en plantant contre son fonds, on empiéterait sur sa propriété. Donc quand on plante sur la ligne qui sépare les deux héritages, on restreint le droit de propriété du voisin; cette restriction devient une servitude si elle subsiste pendant trente ans. Donc après une possession trentenaire, on a acquis le droit d’avoir des arbres à une distance moindre que la distance légale. Nous disons des arbres , car il est dans la nature des plantations d’être renouvelées; celui qui plante des arbres manifeste l’intention d’avoir une plantation et de la maintenir; or, les arbres meurent, et il est d’un bon père de famille de ne pas les laisser mourir, de les remplacer, de sorte que la plantation se fait dans un esprit de perpétuité. Par conséquent le voisin qui reste trente ans sans exiger que les arbres soient arrachés consent tacitement à ce que la plantation soit maintenue à titre de servitude, donc aussi renouvelée, puisque telle est la loi qui régit les plantations. Cela répond à une objection ou à un motif que l’on donne en faveur de l’opinion contraire. Ce n’est pas le

(l) Arrêts de rejet du 9 juin 1825, du 29 juin 1832 et du 25 mai 1842 (Dalloz, au mot Servitude, n° 653, 1°, 2° et 3°).

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droit abstrait de planter, dit-on, que l’on acquiert par la prescription, c’est le droit d’avoir tels arbres à une distance moindre que la distance légale; donc dès que ces arbres sont arrachés, l’effet de la prescription cesse (1). L’objection ne tient aucun compte de la nature des plantations; elles sont destinées à être renouvelées; cela est si vrai que les arbres se reproduisent d’eux-mêmes par un semis naturel. La plantation qui se fait de main d’homme imite la nature, elle est aussi perpétuelle. Donc ce n’est pas un droit abstrait qui fait l’objet de la prescription, c’est une chose très-réelle, une plantation; mais cette plantation n’est pas une chose passagère, c’est une chose perpétuelle, et parmi toutes les oeuvres humaines, il rfy en a aucune qui ait une plus longue durée ; la nature vient en aide à la faiblesse de l’homme, en imprimant le caractère de perpétuité à ce qu’il fait.

On donne encore une autre forme à cette objection. Une vieille maxime dit que la prescription ne peut s’étendre au delà de ce qu’on a possédé, c’est-à-dire que les effets de la prescription sont mesurés par l’étendue de la possession : tantum prœseriptum quantum possessum. C’est cet argument qui a entraîné la cour de cassation. La possession, dit-elle, a effet seulement à l’égard des arbres pour lesquels elle s’est manifestée pendant le temps et avec les conditions nécessaires. De là, la cour conclut que, lorsque les arbres anciens ont été arrachés ou ont péri de vétusté, le droit commun sur la servitude légale de distance reprend son empire; par suite le voisin peut demander que les jeunes arbres, qui n’existent pas depuis trente ans, soient arrachés (2). Il nous semble que la cour a fait une fausse application de la maxime tantum prœseriptum quantum possessum. Celui qui possède des vues pendant trente ans sur 1 héritage contigu de son voisin acquiert par la prescription une servitude de vue, mais il l’acquiert dans les

(TS\\ 14 avril 1845 (Dalloz, 1845, 2, 94); Bourges, 8 décembre 1841

(Dalloz, au mot Servitude, n° 661, 1«).

(2) Arrêts de rejet du 28 novembre 1853 (Dalloz, 1854, 1, 233), du 2 décembre 18o7 (Dalloz 18a8 1, 59;, du 31 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 1, 350), Comparez Demolombe, t XI, p. 560. n° 501 et les auteurs qu’il cite.

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limites de la possession, il ne peut pas ouvrir une troisième fenêtre quand il n’en a possédé que deux. Quant aux deux qu’il a possédées, il les peut maintenir à perpétuité. Il en est de même des plantations; celui qui a possédé pendant trente ans cinquante arbres, à titre de servitude, ne peut pas en planter cinquante nouveaux; il a prescrit, à la vérité, le droit d’avoir des arbres à une distance moindre que la distance légale, mais il l’a prescrit dans les limites de sa possession. Dans ces limites, son droit est perpétuel, il peut maintenir à perpétuité sa plantation de cinquante arbres. Mais les arbres meurent ou ils doivent être Coupés d’après un certain aménagement : c’est la plantation ainsi considérée qui a été l’objet de la possession, donc on peut dire que le propriétaire des arbres ne prescrit réellement que ce qu’il a possédé.

On conteste l’analogie que nous établissons entre les plantations et les vues. A notre avis, elle est décisive à tous égards. Les maisons aussi doivent être renouvelées, elles périssent comme toute chose. Si la maison qui avait un droit de vue s’écroule de vétusté ou est détruite, que devient le droit de vue? L’article 703 répond que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user; mais, ajoute l’article 704, elles revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user. Ainsi la servitude de vue revivra si les fenêtres sont reconstruites. Pourquoi n’en serait-il pas de même du droit d’avoir des arbres à une distance moindre que la distance légale, lorsque les arbres sont renouvelés? On fait à ce sujet les plus singulières distinctions. Le droit d’avoir des vues, dit la cour de Bourges, est de sa nature continu et apparent; il réunit donc les deux conditions requises pour la prescription des servitudes, et une fois qu’il est acquis, il ne peut plus se perdre ; tandis que le droit d’avoir des arbres, sans observation des distances légales, exige le fait actuel de l’homme, et constituerait par conséquent une servitude discontinue (î). Vraiment, cela n’est pas sérieux. Est-ce que par hasard il ne faut pas le fait

(l) Bourges, 8 décembre 1841 (Dalloz, au mot Servitude, n° 661, 1®).

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de l’homme pour construire et reconstruire une maison? les plantations ne sont-elles pas faites dans un esprit de perpétuité aussi bien que les bâtiments? la servitude ne s’exerce-t-elle pas d’elle-même, en ce sens qu’elle consiste à avoir et à conserver des arbres sans observer de distance ? Les auteurs ajoutent à ces distinctions des subtilités tout aussi inadmissibles. La maison, disent-ils, est reconstruite dans des conditions semblables à celles delà maison démolie; elle peut donc être considérée comme étant toujours la même, tandis que les arbres nouveaux sont nécessairement différents des arbres anciens qu’ils remplacent, ils peuvent avoir plus de vigueur et devenir plus nuisibles (1). Faut-il demander si c’est un arbre avant telle vigueur qui a été prescrit ? ou est-ce un arbre de telle essence, à haute ou à basse tige? La vue restera identique, si les fenêtres ont la même hauteur et la même largeur, bien que le verre nouveau soit plus clair, et partant la servitude plus onéreuse. Il en sera de même des arbres; ils seront les mêmes, s’ils sont de la même essence, quoique l’un devienne vigoureux et que l’autre reste chétif.

L’article 665 vient à l’appui de notre doctrine : lorsqu’on reconstruit un mur mitoyen ou une maison, les servitudes actives et passives se continuent à l’égard du nouveau mur ou de la nouvelle maison. Cette disposition est générale, elle s’applique à toute espèce de servitudes ; on peut donc l’invoquer par analogie quand il s’agit du droit de plantation. C’est encore une raison décisive, à laquelle les arrêts ne parviennent pas à répondre. La cour de cassation de Belgique dit que l’article 665 établit un droit exceptionnel (2). C’est une méprise échappée à notre magistrature suprême; la disposition est si peu une exception, que l’on a dit quelle est inutile, puisqu’elle ne fait qu’appliquer le principe général établi par l’article 704. Nous trouvons la même erreur dans un arrêt de la cour de Toulouse (3), lequel se prévaut de ce que le principe ne reçoit pas d’application en matière d’usufruit. Eh! qu’importe? Il s’agit,

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non d’usufruit, mais de servitudes réelles, et l’article 704 est si explicite que nous croyons inutile d’insister.

Les articles 704 et 665 répondent encore à une autre objection que l’on trouve dans les mêmes arrêts (i). La libération des fonds est favorable, dit-on, et la prescription est de stricte interprétation; deux arguments qui conduisent à la même conséquence, à savoir que les arbres une fois coupés ne peuvent être remplacés par une nouvelle plantation. Sans doute, la liberté des fonds est favorable, ce qui n’empêche pas la loi de favoriser les servitudes, à ce point quelle les fait revivre, selon l’expression de l’article 704. Si toutes les servitudes revivent, pourquoi en serait-il autrement des plantations? Il faudrait une exception à l’article 704, et d’exception il n’y en a pas. L’argumentation que l’on nous oppose se retourne donc contre l’opinion que nous combattons : elle crée réellement une exception sans texte et sans motifs suffisants puisés dans la nature même de la servitude (2).

Nous devons ajouter que l’opinion contraire est consacrée non-seulement par la jurisprudence, mais quelle a aussi reçu une espèce de sanction législative. En France, 1 ordonnance réglementaire du code forestier(leraoût 1827) porte que « les plantations ou réserves destinées à remplacer les arbres actuels de lisière seront effectuées en arrière de la ligne de délimitation des forêts, à la distance prescrite par l’article 671 du code civil » (art. 176). Cela n’empêche pas la question de rester entière au point de vue du droit privé, mais c’est une autorité en faveur de l’opinion générale.

14. II y a encore quelque difficulté concernant la destination du père de famille. Dans la théorie du code civil, elle vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes, c’est-à-dire que ces servitudes s’acquièrent par destination du père de famille. On demande si le droit de maintenir les arbres à une distance moindre que la distance

(1) Comparez Rennes, 19 juin 1838 (Dalloz, au mot Servitude, n° 636).

(2) Voyez les sources dans Aubry et Rau, t. II, p. 215, note 20. Le seul auteur qui paraisse se prononcer pour l'opinion que nous avons soutenue, c’est Mourlon, t. Ier, p. 788, note.

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légale peut être établi par destination. La décision dépend de l’opinion que l’on adopte sur la nature de ce droit. Si l'on considère la prohibition de planter comme une servitude dont on libère son fonds par la prescription de trente ans, il faut rejeter la destination du père de famille : en effet, la destination n’est pas un mode d’extinction des servitudes, c’est un mode d acquérir les servitudes continues et apparentes (1). Dans notre opinion, la question n est pas douteuse. La prohibition de planter établie par l’article 671 n’est pas une servitude, c’est une de ces restrictions que la propriété reçoit dans l’état de société, donc une condition générale de là propriété. On peut par prescription acquérir le droit de maintenir les arbres plantés à une distance moindre que la distance légale ; à plus forte raison peut-on acquérir ce droit par titre. Puisqu’il s’agit d’acquérir une servitude sur le fonds du voisin, il y a lieu d’appliquer l’article 692, car la servitude est continue et apparente. Cette doctrine était déjà reçue dans l’ancien droit (2), ce qui implique que l’on ne considérait pas la prohibition de planter comme une servitude. Elle est aussi consacrée par la jurisprudence sous l’empire du code Napoléon, ce qui logiquement conduit à l’opinion que nous avons enseignée sur le caractère des servitudes dites légales (3).

Autre est la question de savoir si le droit de remplacer des arbres plantés à une distance moindre que la distance légale peut s’acquérir par la destination du père de famille. Dans. 1 opinion générale, on admet que le titre seul peut établir ce droit (4). Si l’on peut acquérir ce droit par titre, pourquoi pas par destination, puisque la destination vaut litre à 1 égard des servitudes continues et apparentes? A vrai dire, c’est une convention tacite, et pourquoi une convention tacite n aurait-elle pas le même effet qu’une convention expresse? Nous cherchons vainement une raison

(Danoztyi854n |Ug|^ent ea ce seûs du tribunal de Beaune, du 3 juillet 1851

/o j ^ 1813 (Dalloz, au mot Servitude, n° 659).

1865 2 1 î uîrs D (Da!loTz’ 1856’ 2> 85); Paris, 15 juin 1865 (Dalloz, 186o 2 199). Aubry et Rau, t. II, p. 216, note 21.

(4) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. II, p. 216, note 22.

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juridique de cette différence. On lit dans un arrêt de la cour de cassation que l’article 692, même en l’appliquant à la libération aussi bien qu’à l’acquisition de certaines servitudes, aurait seulement pour effet de donner à l’acquéreur le droit de conserver les arbres existant à la distance prohibée, lors de la séparation des fonds primitivement réunis dans les mains du père de famille qui en a disposé ; mais que ce droit ne saurait s’étendre aux arbres plantés, semés ou accrus depuis cette époque (1). La cour de cassation ne décide que par hypothèse. Dans son opinion sur la nature des servitudes légales, elle ne devait pas hésiter. Puisque la prohibition de l’article 671 est une servitude, il s’agit de libérer le fonds d’une servitude; or, le code civil ne place pas la destination du père de famille parmi les causes d’extinction des servitudes ; donc il fallait la rejeter d’une manière absolue, au lieu de l’admettre hypothétiquement. Mais une fois qu’pn l’admet, elle vaut titre, elle constitue un titre ; pourquoi ce titre ne pourrait-il pas donner le droit de renouveler les plantations '? Telle est la vraie difficulté, et la cour la décide par une simple affirmation : mais affirmer n’est pas prouver. La destination implique une idée de perpétuité; donc quand le père de famille plante, c’est avec la volonté de maintenir ses plantations ; or, on ne les peut maintenir qu’en les renouvelant. Il y a donc plantation avec intention de remplacer les arbres : cela est décisif.