N° 4. MODALITÉ

I?I. Les servitudes peuvent-elles être établies â temps ou sous condition? On l’admettait en droit romain, au moyen d’une exception de dol. En droit moderne, la nécessité de cette exception n’existe plus. Il est de principe que les parties intéressées peuvent faire telles conventions quelles jugent convenables. L’article 686 applique ce principe aux servitudes; il n’y apporte qu'une restriction qui résulte du droit commun ; « pourvu que les services n’aient rien de contraire à l’ordre public. » Or, l’ordre public est hors de cause quand il s’agit d’un terme ou d’une condition (2).

Par application de ce principe, il faut décider que l’on peut établir une servitude sur un fonds que l’on se propose d’acquérir. C’est l’opinion générale (3). Il y a cependant un léger motif de douter. L’article 1174 dit que « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige. » N’y a-t-il pas condition potestative dans l’espèce, puisque celui qui promet la servitude est libre d’acquérir ou de ne pas acquérir le fonds sur lequel la servitude doit être con- stituée? On répond, et la réponse est décisive, que sans

(V) Duranton, t. V, p. 563, n08 554, 555. En sens contraire, Demolombai t. XII, p. 254, n° 758, d’après Demante, t. Il, p £54, n° 560 bis .

Demolombe, t. XII, p. 209, n° 703.

(3) Toullier, t. II, p, 260, n° 578. Duranton, t. V, p. 485, n° 443.

DROITS RÉELS

doute le promettant est libre de ne pas acheter, mais s’il achète, il n’est pas libre de ne pas établir de servitude sur le fonds, la servitude existe malgré lui ; donc il est lié, et partant il rfy a pas de condition potestative.

Dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de Montpellier, on a fait une autre objection; la convention a été attaquée comme n étant faite qu’en faveur de la personne. En vertu d’anciens actes, les habitants d’une commune avaient stipulé le droit de se servir des eaux d’un canal, pour les terres leur appartenant dans cette commune, ainsi que pour toutes (elles qu’ils possédaient, ou pourraient posséder à l’avenir hors de son territoire. Ce dernier droit leur fut contesté, parce que, étant stipulé pour des fonds que les habitants ne possédaient pas encore, la stipulation était réellement faite par des considérations purement personnelles, ce qui est contraire à l’article 686, lequel ne permet pas de stipuler des services fonciers en faveur delà personne. L’objection n’était pas sérieuse; tout ce qu’il y a de personnel dans la constitution d’une servitude pareille, c’est qu’il faut être habitant de la commune pour en profiter; du reste elle est stipulée, non pour l’usage des personnes, mais pour l’utilité des héritages. C’est une servitude conditionnelle; or, rien rfempêche de constituer une servitude sous condition (1).

§ II. Destination du père de famille .

1Ï2. Aux termes de l’article 692, « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. » Ce principe est emprunté aux coutumes d’Orléans et de Paris, lesquelles déclaraient que « destination de père de famille vaut titre. » Pothier nous dira ce que l’on entend par là. Deux héritages appartiennent au même maître ; il emploie l’un des fonds au service

(1) Montpellier, 29 juin 1849 (Dalloz, 1851, 2, 214).

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de l’autre, en pratiquant, par exemple, des vues dans une maison donnant sur un autre héritage. Tant que les deux fonds restent dans la même main, le service que l’un rend à l’autre n’est pas servitude, parce que personne ne peut avoir do servitude sur sa propre chose : c’est destination du père de famille . Comment cette destination, qui n’est que l’exercice du droit de propriété, peut-elle devenir une servitude'? Si ces héritages, continue Pothier, viennent à appartenir à différents maîtres, soit par l’aliénation que le propriétaire fait de l’un des fonds, soit par le partage qui a lieu entre ses héritiers, le service que l’un des héritages tirait de l’autre devient un droit de servitude, sans qu’il soit besoin que par l’aliénation ou par le partage cette servitude ait été expressément constituée (i).

Comment se fait-il qu’une servitude naisse, de plein droit, au moment où les deux fonds sont séparés? Si l’on s’en tient à l’adage de l’ancien droit, destination vaut titre, on pourrait croire que la servitude, naît de la volonté tacite du propriétaire qui a destiné l’un des fonds au service de l’autre et qui veut que les choses continuent de subsister dans le même état. Cela a été dit (2). Il nous semble que cette manière d’expliquer l’adage ne rend pas compte de son sens véritable. Destination vaut titre, disent nos anciennes coutumes. Et quand y a-t-il titre? Lorsqûe, comme le dit Pothier, les parties intéressées conviennent expressément que les choses resteront dans l’état où le propriétaire les avait mises, et seront maintenues à titre de servitude. Faut-il pour cela une convention expresse? Non, répond Pothier, les fonds sont vendus dans l’état où ils se trouvent; et il en est de même du partage. La volonté des parties est donc, à moins quelles ne disent le contraire, que le service établi par l’ancien propriétaire au profit de l’un des fonds se continue; mais les fonds appartenant désormais à des maîtres différents, le service ne se fait plus à titre de propriété, il ne peut se faire qu’à titre de servitude. C’est en ce sens que les coutumes assimilaient la destination au

il) Pothier, Coutume d’Orléans , art. 228. . (2) Duranton, t. V, p. 575, 568.

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titre; il y a en effet analogie complète; le titre est une convention expresse, et la destination une convention tacite. De là suit que la servitude naît, non de la volonté exclusive du propriétaire qui a destiné l'un des fonds au service de l’autre, mais du concours de volontés de ceux qui prennent part au contrat par lequel la division des fonds s’opère. En cas de partage, le propriétaire étant mort, sa volonté n’est pour rien dans l'établissement de la servitude ; il n’y intervient que par la destination qu’il a donnée aux fonds (1).

f 73. Il y a cependant une différence considérable entre le titre et la destination du père de famille, comme nous le dirons plus loin. Pour le moment, il faut insister sur le principe juridique qui donne naissance à la servitude par suite de destination ; il n’y en a pas d’autre que le concours de volontés des parties contractantes. Mais leur consentement n’est que tacite; de là suit que si elles se sont expliquées sur l’existence des servitudes, lors de l’aliénation ou lors du partage, il ne peut être question de destination du père de famille, car il ne peut plus s’agir de volonté tacite, alors que les parties ont manifesté leur volonté d’une manière expresse. Si donc un débat s’élève entre elles sur les servitudes, il sera vidé par les titres et non par les articles 692 et 693. Il n’y a pas l’ombre d’un doute sur ce point; la question a cependant été portée plusieurs fois devant la cour de cassation,, elle a toujours reçu la sanction que nous venons de lui donner (2).

174. Quand y a-t-il destination du père de famille? L’article 693 répond : « 11 n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. » La première condition requise pour qu’il y ait destination est donc que 1 ç, propriétaire ait destiné l’un des fonds au service de l’autre. Il va sans dire que les locataires et les fermiers ne peuvent pas établir une destination du père de famille : n’ayant aucun lien

(1) Comparez Demolombe, t. XII, p. 318, n° 804 et p. 323, n° 800.

(2) Arrêts de rejet du 5 avril 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n» 1004, 5°) et du 29 janvier 1839 ( ibid n° 1015, 2°).

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avec le fonds, ils nont aucune qualité pour destiner l’un des fonds au service de l’autre. Que faut-il dire de l’usufruitier? Dans l’opinion que nous avoué enseignée, il n’y a aucun doute. L’usufruitier ne pouvant établir une servitude sur les fonds dont il a la jouissance, n’a pas non plus le droit de donner aux fonds une destination d’où naîtra une servitude. Cela est admis par tout le monde, même par ceux qui enseignent que l’usufruitier peut constituer une servitude par titre. M. Demolombe dit très-bien que l’usufruitier, n’ayant qu’un droit temporaire, ne peut avoir la pensée de perpétuité qu’exige la destination (1). Mais toute servitude n’implique-t-elle pas uneidéedeperpétuiié!? et si l’usufruitier ne peut concourir tacitement à l’établissement d’une servitude par destination, parce que l’esprit de perpétuité lui manque, comment aurait-il le droit d établir par sa volonté expresse une servitude qui exige ce même esprit de perpétuité? La contradiction nous paraît évidente.

1Ï5. Les auteurs s’accordent à exiger une seconde condition qui n’est pas écrite dans le texte de la loi : il faut que le service que l’un des fonds rend à l’autre ait un caractère de perpétuité. Dumoulin déjà le dit dans son commentaire sur la coutume de Paris. Le code, dit le rapporteur du Tribunat, n’avait, pas besoin d’énoncer cette condition, parce quelle est une conséquence nécessaire de l’ensemble de sa théorie (2). En effet, la destination, ou le service que l’un des fonds rend à l’autre, est une des causes qui conduisent à l’établissement des servitudes ; or, toute servitude est créée dans un esprit de perpétuité ; c’est une modification de la propriété, permanente comme la propriété même. Le mot même de destination implique une idée de perpétuité dans le langage juridique. 11 y a des objets mobiliers qui deviennent immeubles par destination ; le propriétaire seul a le droit d’immobiliser des choses mobilières, soit en les attachant à perpétuelle demeure à un fonds, soit en les y plaçant pour servir à son exploitation. Pourquoi le propriétaire seul a-t-il ce droit? Parce que lui

(1) Demolombe, t. XII, p. ,325, n° 811.

(2) Albisson, Rapport fait au Tribunat, n° 16 (Locré, t. IV, p. 190).

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seul peut agir au nom et dans l’intérêt du fonds, alors même qu’il n’y ferait que des travaux temporaires. A plus forte raison lui seul a-t-il qualité quand il s’agit d’imprimer aux fonds une modification définitive et permanente.

Il suit de là que si un service est établi entre deux fonds, non pour futilité des fonds, mais en vue de convenances personnelles, pour faciliter des relations de famille et de voisinage, il n’y a pas de destination, et par conséquent si les fonds sont séparés, il ne naîtra pas de servitude; une cause passagère ne peut produire qu’un effet également passager (i). Ainsi il y a toujours une question de fait à examiner. Il ne suffit pas que l’un des fonds rende un service à l’autre; il faut que ce service constitue un état de choses permanent, en plaçant l’un des héritages dans un état de dépendance à l’égard de l’autre (2). C’est aux tribunaux à apprécier les faits et les circonstances.

176. Faut-il qu’il y ait deux fonds distincts? L’article 693 semble l’exiger : il doit y avoir deux fonds actuellement divisés, et il faut que ces fonds aient appartenu au même propriétaire avant leur division. Il suivrait de là que si le propriétaire d’un seul fonds faisait servir une partie du fonds à l’autre, et si ensuite le fonds était divisé par une aliénation ou un partage, il n’y aurait pas de destination ni de servitude. Cette interprétation est inadmissible : que le propriétaire d’une maison pratique des fenêtres d’aspect dans son mur, et qu’il vende ensuite la cour sur laquelle les fenêtres donnent, n’y a-t-il pas là tous les éléments qui constituent la destination, aussi bien que si les fenêtres avaient été ouvertes sur un terrain séparé? Sans doute si le texte était formel, il faudrait s’y tenir, mais la loi n’exige pas, comme condition de la destination, qu’il y ait deux fonds. Tout ce que l’article 693 veut, c’est qu’il y ait deux fonds actuellement divisés, et que ces deux fonds aient jadis appartenu à un seul et même propriétaire; il n’est pas prescrit que les fonds. aient formé dès lors des héritages distincts. Ce qui constitue la desti-

(1) Bruxelles, 14 juillet 1859 (Pasicrisie, 1862, 2, 297).

(2) Liège, 1er décembre 1869 ( Pasicrisie , 1870, 2, 283).

DBS SERVITUDES.

nation, c’est l’intention du propriétaire de consacrer une partie de son fonds au service de l’autre; dès que cette intention existe, il y a destination. La doctrine et la jurisprudence sont d’accord sur ce point (i).

I53T. L’article 693 exige encore une autre condition pour qu’il y ait destination du père de famille; il veut que les choses aient été mises dans l’état duquel résulte la servitude par le propriétaire auquel, ont appartenu les deux fonds actuellement divisés. Il semble résulter de là que la destination doit être établie par le propriétaire qui a réuni les deux héritages et pendant cette réunion. D’où suivrait que si l’état de choses préexistait à la réunion, et que le propriétaire lait maintenu, il n’y aurait pas destination. Cette interprétation rigoureuse du texte répond-elle à l’esprit de la loi? Si lors de la réunion de deux fonds dans les mêmes mains, l’un des héritages rend un service à l’autre, et si le propriétaire maintient cet état de choses, ne peut-on pas dire qu’il destine l’un des fonds au service de l’autre? Qu’importe quil laisse les choses dans l’état où elles étaient ou qu’il les y mette ? Le père de famille, dit Toullier, est censé avoir mis les choses dans cet état, lorsque, pouvant le changer, il ne l’a pas fait. Il est certain que l’intention de destiner l’un des fonds au service de l’autre est aussi évidente dans le premier cas que dans le second. Elle peut même être plus évidente. D’ordinaire quand la destination préexiste à la réunion des deux héritages dans les mains d’un seul propriétaire, il y a servitude, la servitude s’éteindra par la confusion; mais si le propriétaire maintient le service, ne manifeste-t-il pas par là la volonté que ce qui était servitude reste un service permanent, perpétuel? Et si le service était une servitude avant la réunion des deux fonds, n’est-il pas naturel qu’il redevienne une servitude après leur séparation? La circonstance que la destination préexistait à titre de servi- . tude ne laisse aucun doute sur l’intention du propriétaire,

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 83 et note 1, et les autorités qui y sont citées. Arrêts de rejet du 26 avril 1837 et du 24 février 1840 (Dalloz, au mot Servitude, nÜS 1021, 1° et 1022). Bruxelles, 18 août 1816 (Pasicrisie, 1816, p. 107).

tandis qu’il peut y en avoir quand c’est lui le premier qui a créé letat de choses qui constitue la destination (1).

138, Les fonds doivent être divisés : c’est lors de la division que la servitude naît, et c’est seulement alors quelle peut naître, puisque jusque-là le service que l’un des héritages rendait à l’autre était l’exercice du droit de propriété. Au moment même où les fonds sont divisés, la servitude prend naissance, peu importe quelle est la cause de la division. Les causes habituelles sont l’aliénation de l’un des fonds ou des deux fonds, et le partage. 11 y aurait servitude par destination, quand même la vente serait forcée (2). On pourrait croire que la vente forcée exclut le consentement du propriétaire, et par suite la destination. Non, dans la vente forcée, il y a aussi consentement, puisqu’il y a contrat. D’ailleurs la destination ne repose pas sur le consentement donné au fait juridique qui amène la division des fonds ; elle se fonde sur le maintien de la destination, du service que l’un des fonds rend à l’autre. Quand les fonds sont partagés, il n’y a aucun consentement de l’ancien propriétaire; il y a néanmoins servitude par destination.

139. La jurisprudence exige cependant une condition concernant la division des fonds, c’est que le propriétaire qui a établi la destination ait eu la propriété irrévocable des deux fonds (3). S’il a fait servir l’un des fonds à l’autre, alors qu’il n’avait qu’une propriété révocable ou résoluble ou annulable de l’un des héritages, et si ensuite il y a révocation, résolution ou annulation, il n’y aura pas destination. En apparence, on pourrait croire que les deux fonds ont appartenu au même propriétaire et qu’ils sont actuellement divisés ; en réalité, celui qui a établi le service étant considéré comme n’ayant jamais été propriétaire de l'un des fonds, il n’y a eu ni réunion ni division des héritages, ni par conséquent droit de destiner l’un des fonds

(1) C’est l'opinion la plus généralement suivie. Aubry et Rau, t. III, p. 84 et note 2. Bordeaux, 21 février 1826 (Dalloz, au mot Servitude , n* 1017;. En sens contraire, Duranton, t. V, p. 577, n° 570, et Duvergier Bur Touiller, t. II, p. 276, note a.

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 84 et note 4. Comparez arrêt de cassation du 30 novembre 1853 (Dalloz, 1854, 1, 17).

(3; Paris, li avril 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° I016j.

DES SERVITUDES

au service de l’autre. Ainsi toutes les conditions de la destination manquent.

De même, il a été jugé qu’il n’y a pas destination du père de famille lorsque le fait juridique qui opère la division ne constitue qu’une dévolution temporaire de jouissance : telle serait une donation en avancement d’hoirie. Le rapport anéantit le transport de propriété, pour ne laisser qu’une jouissance des fruits au donataire; mais la donation étant considérée, en droit, comme n’ayant jamais existé, il ny a pas eu, légalement, de division des fonds ; c’est-à-dire que les parties ne sont pas censées avoir voulu perpétuer un service à titre de servitude, alors que la séparation d’où naît la servitude n’est que temporaire, et quelle s’évanouit en réalité par le rapport (1).

180. Il se présente une dernière question au sujet de la division des héritages. Le propriétaire vend l’héritage dans son ensemble, sans le fractionner, à plusieurs acquéreurs. Ce n’est que postérieurement à la vente que les acquéreurs divisent entre eux l’immeuble. Y aura-t-il servitude par destination si une partie du fonds rend un service à l’autre? Il a été jugé que la division devait être le fait du propriétaire même qui a établi l’état de choses d’où doit résulter la servitude (2). Le code ne dit pas cela. En cas de partage par les héritiers du propriétaire, la division ne procède certes pas de lui. Peu importe d’ailleurs d’où procède la division, pourvu que ceux qui la font maintiennent le service que les parties divisées se rendaient avant la division. Dans l’espèce décidée par la cour de Liège, l’un des acquéreurs avait fait des travaux qui avaient change notablement letat des lieux. L’arrêt insiste sur ce point. Sans doute si le service était postérieur à la division, il ne pourrait plus s’agir de destination ni de servitude; il faut que le service existe lors de la division, et qu’à ce moment le consentement tacite des parties contractantes le maintienne. Mais si l’état des choses existant lors de la division constituait une destination du père de

(1) Bastia, 17 décembre 1856 (Dalloz, 1858, 2, 211).

(2) Liège, 1er décembre 1869 ( Pasicrisie , 1870, 2, 283)

DROITS RÉELS

famille, la servitude naîtrait immédiatement, quand même l’un des acquéreurs ferait ensuite des innovations; sauf à appliquer l’article 701 qui règle les droits et les obliga-1 2 tions qui résultent de l’etablissement d’une servitude.

181. Cel ui qui invoque la destination du père de famille, en guise de titre, doit prouver que les conditions requises par la loi existent, si la chose est contestée. Que] est l’objet précis de la preuve? 'et comment se fait-elle? D’après l’article 693, le demandeur doit prouver d’abord que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire; puis, que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude, ou, si l’on adopte notre interprétation, qu’il les a laissées dans cet état. Cette double preuve peut-elle se faire par témoins? Il y a quelque incertitude sur ce point dans la doctrine. Le doute remonte à l’ancien droit. La première rédaction de la coutume de Paris n’exigeait pas d’écrit, tandis que la nouvelle rédaction porte (art. 216) : « Destination du père de famille vaut titre, 'quand elle est , ou a été par écrit, et non autrement. r> Ferrière dit que sans écrit il y aurait beaucoup d’abus, que toutes les entreprises faites clandestinement seraient soutenues de la destination. Ce motif tombe lorsque les servitudes sont apparentes, ou, comme on disait jadis, lorsque les choses sont visibles. Aussi, malgré les termes absolus de la coutume, les interprètes admettaient la preuve testimoniale quand il n’y avait aucun danger de fraude (î).

Les auteurs du code civil n’ont pas reproduit la disposition de la coutume qui exigeait un écrit. En faut-il conclure qu’ils ont entendu admettre la preuve testimoniale (2) ? La conclusion nous paraît trop absolue et peu juridique. 11 y a des règles générales sur les preuves au titre des Obligations; elles doivent recevoir leur application dans tous les cas où la loi n’y déroge pas formellement. Que prouve donc le silence de l’article 692? Que le droit commun est maintenu. C’est donc d’après les principes géné-

(1) Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris, t. II, p. 1771, n° 2.

(2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 238, n° 353

DES SERVITUDES

raux que la question doit être décidée. On s’accorde à admettre la preuve testimoniale pour établir que l’état des choses d’où résulte la servitude existait avant la séparation des deux fonds. En effet, qu’est-ce que cet état des c/msesdont parle l’article 693? Ce sont des travaux exécutés sur l’un des fonds : telle serait une fenêtre d’aspect pratiquée dans le mur d’un bâtiment. Or, ce sont là des faits matériels qu’il est permis de prouver indéfiniment par témoins, quelle que soit la valeur pécuniaire du litige, comme nous le dirons au titre des Obligations . Reste la seconde preuve : que les deux fonds ont appartenu à la même personne. Est-ce là un fait juridique qui tombe sous l’application de l’article 1341, ou est-ce un fait pur et simple? Pardessus dit que c’est un fait juridique, car il s’agit d’une question de propriété; or, la propriété s’établit par des titres, que l’on peut et que l’on doit constater par écrit. Cela est très-vrai quand c’est celui qui se prétend propriétaire qui demande à faire preuve de son droit; encore faut-il taire une exception s’il allègue la prescription, car la possession se prouve toujours par témoins. Mais, dans l’espèce, il ne s’agit pas d’une question de revendication ; c'est un acquéreur ou un copartageant qui demande à prouver que deux fonds ont été réunis dans les mains d’un seul et même propriétaire; à son égard, cette circonstance ne constitue pas un fait juridique, c’est un fait matériel. D’ailleurs il est un tiers; or, comme tel, il peut être dans l’impossibilité de se procurer la preuve littérale du fait que les deux fonds ont appartenu à un même propriétaire; il peut donc invoquer l’exception de l’article 1348. En définitive, la preuve testimoniale sera admissible, non pas en vertu de l’article 692, mais par application des principes généraux qui régissent cette preuve (î).

(1) Toulîier, t. II, p. 677, nO5610 et 611. Demolombe, t. XII, p. 326, n° 812. Aubry et Rau, t. III, p. 85 et note 6. En sens contraire, Pardessus, t. II, p. 122. n0> 290 et 291, et Delvincourt, t. Ier, p. 165, note 7.

DROITS RÉELS

N° 2. qukij.es servitudes peuvent s’acquérir par destination.

f 82. Aux termes de l’article 69B, la destination du père de famille vaut titre, mais seulement à l’égard des servitudes continues et apparentes. Pourquoi la loi exige-t-elle la double condition de l’apparence et de la continuité? Ces conditions découlent de la nature même de la destination. Elle se fonde sur le consentement tacite des parties intéressées, consentement qui intervient au môment où l’on divise deux fonds, dont l’un a été destiné à rendre un service à l’autre ; le consentement résulte de la volonté qu’ont les parties intéressées de maintenir cet état de choses; or, ces parties sont étrangères aux travaux qui ont produit la destination ; c’est un acquéreur ou un copartageant. Pour que l’on puisse dire qu’ils consentent à maintenir la destination, il faut avant tout qu’ils la connaissent ; il faut donc qu’ils la voient; de là la condition de l’apparence. Si le service que l’un des fonds rend à l’autre est non apparent, on ne peut pas dire que les parties intéressées consentent à le maintenir à titre de servitude, puisque aucun signe extérieur ne leur révèle l’existence de ce service, et ignorant qu’il existe, elles ne peuvent avoir l’intention de le perpétuer.

Il est plus difficile de se rendre raison de la seconde condition, celle de la continuité. Un passage est pratiqué entre deux fonds appartenant au même propriétaire, il s’annonce par une porte et un chemin. Les deux fonds sont séparés; les parties intéressées maintiennent la porte et le chemin : il ne naîtra pas de servitude. Pourquoi? Parce qu’il y a doute sur l’intention des parties. Elles conservent le passage, mais à quel titre? Ce peut être par tolérance, par relations de bon vobinage. Ce peut aussi être à titre de servitude. Dans le doute, on ne pouvait pas admettre la volonté d’établir une servitude par consentement tacite, car il n’y a de consentement tacite que lorsqu’il est impossible de donner une autre interprétation au fait doù Ion veut induire le concours de volontés. En matière de servitude surtout, il faut qu’il n’y ait aucun doute sur la vo-

DES SERVITUDES

lonté de constituer une servitude, car la liberté des héritages est en jeu ; dans le doute, on doit se prononcer pour la liberté contre la servitude.

183. Il a été jugé qu’une servitude d’aqueduc pouvait s établir par destination , bien que les eaux fussent conduites par des canaux souterrains. Dans l’espèce, il existait des ouvrages extérieurs à l’ouverture et à l’issue de l’aqueduc, la dérivation des eaux était patente; dès lors il n’j avait aucun doute sur le caractère apparent de la servitude (i). La servitude d’égout est également apparente et continue ; l’article 688 la place parmi les servitudes continues, de même que celle d’aqueduc; quant à l’apparence, c’est une question de fait (2). Il a été jugé que l’égout des eaux pluviales est une servitude apparente, puisqu’elle se manifeste par la disposition du toit en saillie sur l’héritage voisin (3). Nous avons dit plus haut (n° 142) que la servitude d’inondation ou de submersion a été déclarée non apparente, parce qu’aucun ouvrage extérieur n’en annonce l’existence.

On a soutenu qu’une servitude de puisage est continue et apparente lorsqu’elle s’exerce moyennant une pompe qui se trouve dans le fonds dominant, pompe qui communique moyennant un tuyau avec le puits du voisin. Le texte même du code repousse cette prétention, puisque l’article *688 place le droit de puisage parmi les servitudes discontinues ; en effet, alors même que le puisage a lieu au moyen d’une pompe, il faut, aussi souvent qu’on puise de l’eau, que le fait de l’homme intervienne, ce qui rend la servitude discontinue (4).

La servitude de ne pas bâtir plus haut a donné lieu à un débat plus sérieux. Il est certain que, considérée ei. elle même, cette servitude est non apparente; mais dans l’espèce elle n’était pas réclamée comme servitude prin ci pale. L’acquéreur d’un immeuble avait stipulé sur le fonds contigu appartenant à son vendeur des fenêtres destinées à donner à son fonds de l’air et de la lumière. Il prétendit

(1) Arrêt de rejet du 20 décembre 1825 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1010)

(2) Bordeaux, 1er février 1829 (Dalloz, au mot Servitude, n° 417).

(3) Bruxelles, 18 avril 1816 ( Pasicrisie , 1816, p. 107),

(4) Bruxelles, 25 novembre 1854 ( Pasicrisie , 1856,2,22).

VTII

DROITS RÉELS

que cette convention impliquait une servitude de ne pas bâtir, servitude qui, dans l’espèce, s’annonçait par des fenêtres d’aspect. Les fenêtres ayant été maintenues lors de la séparation des deux héritages, il en résultait, selon lui, que la servitude de ne pas bâtir était apparente. Ce moyen ne trouva pas faveur devant la cour de cassation ; elle le rejeta en décidant que la servitude altius non tollendi n’est pas apparente; d’où suit quelle ne peut être établie par destination (2). Il y avait un autre motif péremptoire pour rejeter le pourvoi. Dans l’espèce, il existait un titre qui établissait une servitude de vue. Dès lors il ne pouvait plus être question de destination du père de famille : là où il y a volonté expresse, on ne peut plus alléguer une volonté tacite. On pouvait donc répondre au demandeur : Réclamez-vous la servitude altius non tollendi comme accessoire ou dépendance de la servitude de vue, c’est le titre qui décidera, et en présence du titre, il ne peut plus être question de destination. Réclamez-vous cette servitude en vertu du signe apparent des fenêtres, votre prétention est inadmissible, puisque la servitude altius non tollendi n’est jamais apparente.

n° 3. bu cas prévu par l’articlb 694.

184. L’article 694 porte : « Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l’un des héritages sans .que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. « Cette disposition a donné lieu à de longues controverses ; il n’y a pas moins de cinq interprétations différentes (2). Nous laissons de côté les opinions qui sont abandonnées : à quoi bon combattre des doctrines que personne ne songe plus à soutenir? La lutte véritable est entre l’explication donnée par Àlbisson,

(1) Arrêt de rejet du 5 août 1862 (Dalloz, 1862, 1, 539). Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 87, note 11,

(2) Voyez les autorités dans Aubrv et Rau. t III, p 85, note 9.

DES SERVITUDES

le rapporteur du Tribunat, et le système consaeré par la jurisprudence constante de la cour de cassation de France. Nous n’hésitons pas à nous prononcer pour l’opinion d’Albisson contre la jurisprudence française.

Un héritage doit un service à un autre, c’est-à-dire qu’il est grevé d’une servitude; si les deux fonds sont réunis dans la même main, la servitude s’éteint par confusion, alors même que le fonds jadis servant reste affecté au service du fonds jadis dominant; ce service se fait maintenant à titre de propriété. Puis le propriétaire dispose de l’un des deux héritages,- sans qu’il soit fait aucune mention de servitude dans l’acte d’aliénation. Naît alors la question de savoir si la servitude continue, ou, pour mieux dire, si elle revit. Le droit romain décidait la question négativement : comme la servitude était réellement éteinte, il fallait une déclaration expresse de volonté pour la faire revivre. Ce principe est maintenu par le code civil. Mais il y fait exception lorsqu’il existe un signe apparent de servitude; la réserve n’est plus nécessaire dans ce cas, dit le rapporteur du Tribunat, la chose parlant d’elle-même. Si donc il y a entre les deux héritages un signe apparent de servitude, le silence des parties n’empêche pas que la servitude ne subsiste, activement ou passivement, en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné (1).

Telle est l’explication d’Albisson. L’article 694 ainsi interprété se concilie parfaitement avec les articles 692 et 693. Ceux-ci prévoient le cas où une servitude est établie par destination du père de famille, et ils exigent que la servitude soit tout ensemble continue et apparente pour quelle résulte du concours de consentement tacite des par-' des intéressées. Tandis que l’article. 694 fait revivre une servitude qui était éteinte par confusion; peu importe quelle était cette servitude, continue ou discontinue, pourvu qu’il y ait un signe apparent qui en annonce l’existence ; de sorte qu’une servitude de passage qui se manifeste par une porte tombe sous l’application de l’article694; elle revit si, après quelle a été éteinte par la confusion, la confusion vient i

(1) Albisson, Rapport fait au Tribunat, n° 16 (Locré, t. IV, p. 190).

cesser. Mais elle ne peut setablir par destination du père de famille, en vertu des articles 692 et 693, puisqu’elle est discontinue.

Cette opinion, adoptée par Zachariæ et Pardessus (ij, n’a pour elle qu’un arrêt de la cour de Lyon, et quelques arrêts de la cour de Bruxelles (2) ; elle est très-bien défendue par Marcadé, mais la plupart des auteurs la répudient ainsi que la jurisprudence. On repousse l’interprétation d’Albisson comme étant purement divinatoire (3). C’est, dit-on, une opinion personnelle au rapporteur; rien ne prouve, dit la cour de Gand, qu’elle ait été partagée soit par le conseil d’Etat, soit par le Corps législatif; elle n’est pas même reproduite dans le discours de l’orateur du Tribunat. Nous répondrons, avec la cour de Bruxelles, que l’autorité d’Albisson est plus grande que celle des interprètes, fussent-ils les plus savants (4), Il n’est pas exact de dire que c’est une opinion purement individuelle ; en effet, Albisson parle comme rapporteur de la section de législation du Tribunat; son rapport adopté par la section est donc l’œuvre de la section, et par suite du Tribunat qui, sur le rapport d’Albisson, émit un vœu d’adoption; ainsi cette interprétation a en sa faveur l’autorité d’un des corps qui, sous la constitution de l’an vin, prenaient une part active à la codification. Sans doute cela n’est pas décisif; Albisson et le Tribunat à sa suite ont pu se tromper. 11 faut donc voir si cette interprétation est contraire, comme on le prétend, au texte et à l’esprit de la loi.

Quant au texte, on écarte l’interprétation d’Albisson par une espèce de fin de non-recevoir. Si l’article 694, dit-on, avait le sens que lui donne le rapporteur du Tribunat, il aurait dû être placé à la suite de l’article 705, qui traite de X extinction des servitudes par la confusion, disposition à laquelle, dans l’opinion du Tribunat, l’article 694 déro-

(1) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. II, p. 203, note 10.

(.2) Lyon, 11 juin 1831 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1024). Bruxelles, cassation, du 31 janvier 1824 (Pasicrisie, 1824, p. 33); 14 juillet 1859 (Pasicrisie, 1862, 2, 299) et 20 décembre 1862 {Pasicrisie, 1863, 2, 46).

(3) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 240, n° 354. Gand, 11 mars 1839 ( Pasicrisie , 1839, 2, 49).

(4) Bruxelles, 20 décembre 1862 ( Pasicrisie , 1863, 2, 51).

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gérait; tandis que cet article est placé dans la section qui s’occupe de Y établissement des servitudes. On prétend que cela prouve que l’interprétation est erronée. Nous répondons que l’objection, en la supposant fondée, ne prouverait qu’un défaut de classification, comme il y en a plus d’un dans le code. Mais est-il bien vrai que l’article 694 est tout à fait étranger à la matière de l’établissement des servitudes par destination du père de famille? La servitude était éteinte, elle revit. Or, un droit qui renaît, après avoir été éteint, est un droit qui s’établit, et comment s’établitil? Par une raison qui a la plus grande analogie avec ce qu’on' appelle destination. II y avait une servitude de passage, elle s’éteint par confusion ; mais le propriétaire des deux fonds maintient le passage, il conserve la porte qui annonce l’existence du service que l’un des fonds continue à rendre à l’autre : n’est-ce pas là une vraie destination? Seulement il y a une des conditions de la destination ordinaire qui fait défaut : la servitude est discontinue, il fallait donc, si l’on voulait que la servitude naquît de cette espèce de destination, que le législateur le décidât; et la disposition qui le décide trouvait sa place naturelle à la suite des articles 692 et 69?, auxquels, en un sens, elle déroge, puisqu’elle admet qu’une servitude s’établisse, par consentement tacite, à raison d’une destination, et sans que la servitude soit continue.

Voyons maintenant si l’interprétation d’Albisson est divinatoire, si elle n’a aucun appui dans le texte ni dans les principes. L’article 694 commence par dire que deux héritages se trouvent dans la main d’un même propriétaire, et qu’il existe entre eux un signe apparent de servitude. Qu’est-ce à dire? Il n’y a pas de servitude actuelle, puisque res sua nemini servit. Si donc il existe un signe apparent de servitude , ce signe marque qu’il y a eu une servitude, qui pour le moment est éteinte de droit. L’article continue et dit que le propriétaire dispose de l’un des héritages ; un acte est dressé, et le contrat, dit l’article 694, ne contient aucune convention relative à la servitude. Encore ce terme caractéristique de servitude! Pourquoi le contrat aurait-il parlé de servitude? C’est qu’il en existait une; elle a été

DROITS RÉELS

éteinte par confusion, il s’agit de savoir si la volonté des parties est de la faire revivre. Si telle est leur volonté, il faut qu’elles s’en expliquent, il faut quelles disent que leur intention est de maintenir la servitude; en ce sens il faut une convention relative à la servitude. Mais que déciderat-on si le contrat garde le silence, s’il ne s’y trouve aucune clause concernant la servitude? Elle continue néanmoins d’exister, dit la loi, s’il existe un signe apparent de servitude entre les deux héritages. L’article 694 ne dit pas qu’une- servitude est établie , il ne dit pas que la servitude revit; elle existait et elle continue d'exister. Cette expression énergique marque bien qu’il ne s’agit pas de l’établissement d’une nouvelle servitude, d’une servitude qui n’a jamais existé; il y avait une servitude, elle existait et elle continue d’exister, pourvu qu’il y ait un signe apparent qui l’annonce. Voilà bien l’hypothèse d’Albisson; elle est écrite dans notre texte; le rapporteur du Tribunat ne l’a donc pas imaginée, il n’a fait que l’expliquer : son explication n’est que le texte paraphrasé.

On nous arrête et on dit que nous ne pouvons pas nous prévaloir du texte, que l’expression continue d'exister est Inexacte, que dans notre offinion la servitude, que l’on suppose avoir existé, est éteinte par confusion ; donc on ne peut pas dire que la servitude continue , il eût fallu dire quelle revit. À notre avis, l’expression dont se sert l’article 694 est très-juridique. La confusion est un mode d’extinction de toute espèce de droits, droits personnels et droits réels; mais elle a ceci de particulier que l’extinction est fondée uniquement sur l’impossibilité d’exercer le droit, le créancier étant devenu débiteur ou le débiteur étant devenu créancier ; en réalité le droit subsiste, seulement on ne peut pas en poursuivre l’exécution. Si tel est l’effet de la confusion en matière d’obligations, tel doit aussi être son effet en matière de servitude, car ici il y a également un fonds qui doit la servitude et un fonds à qui elle est due, il y a un fonds débiteur, c’est l’expression du code, il y a donc aussi un fonds créancier ; le fonds créancier ne peut pas exercer son droit, puisque le fonds débiteur appartenant au même propriétaire, les deux héritages ne font plus qu’une seule

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et même propriété, qui est tout ensemble débitrice et créancière, Si donc la servitude s’éteint, c’est uniquement parce que l’exercice en devient impossible; en réalité, elle subsiste et elle continue , comme le dit l’article 694, si l’obstacle qui empêchait de l’exercer disparaît. Le texte confirme donc pleinement l’interprétation d’Albisson, et la décision du code se trouve justifiée par les principes généraux de droit.

Non, dit-on. Vous ajoutez à la loi une condition qui ne s y trouve pas, disent les savants interprètes de Zachariæ, qui, sur cette question, ont abandonné l’opinion de leur auteur. En elïet, vous obligez celui qui invoque l’article 694 à produire le titre par lequel la servitude a été originairement constituée, tandis que la loi ne met qu’une preuve à sa charge, celle de l’existence d’un signe apparent de servitude (î). Nous avons d’avance répondu à l’objection ; s’il est vrai que l’article 694 prévoit le cas d une servitude éteinte par confusion, il faut naturellement que celui qui prétend quelle continue d’exister prouve qu’elle a existé. La nécessité de la preuve résulte donc des termes mêmes de la loi, si on l’interprète comme le fait le rapporteur du Tribunat. On prétend que l’esprit de là loi s’y oppose ; ceux qui combattent notre opinion nous portent le défi de donner un motif raisonnable de la différence que le législateur aurait établie entre le cas où la destination résulte de l’existence d’une servitude antérieure, éteinte mais maintenue en fait, et le cas d’une destination établie par le propriétaire des deux fonds. Dans ce dernier Gas, l’article 692 exige que la servitude soit continue et apparente; de sorte qu’un passage, bien que pratiqué pendant que les deux fonds étaient dans la main du même maître, bien que s’annonçant par un ouvrage extérieur, ne s’établira pas par destination au moment où les deux héritages sont séparés. Tandis que ce même passage deviendra une servitude, si avant la réunion des deux fonds il avait été pratiqué à titre de servitude. Où est la raison de cette différence si considérable? N’est-il pas évident, dit-on, que

0) Aubry et Rau, t. III, p. 87, note 9.

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les deux cas sont, au fond, absolument identiques? Pourquoi donc leur appliquerait-on des règles différentes?

« Jamais personne ne parviendra à donner la justification d’une semblable distinction (i). » Nous croyons avoir répondu au défi. Les deux hypothèses sont tout à fait différentes; dans l’une, celle de la véritable destination du père de famille (art. 692), il s’agit d 'établir une servitude qui ri a jamais existé ; pour la créer, le législateur ne peut se fonder que sur la volonté tacite des parties contractantes; cette volonté est douteuse quand la servitude, bien qu’apparente, est discontinue ; dès lors on ne pouvait pas admettre que la servitude s’établît par destination. Dans l’autre hypothèse, la servitude a existé , elle a été pratiquée, il y avait donc des motifs sérieux de l’établir; on ne peut plus supposer la tolérance, le bon voisinage, puisque le service s’est fait à titre de droit rigoureux. L’utilité qui a fait constituer la servitude la fait aussi maintenir pendant que les fonds sont réunis dans la même main. Puis les deux héritages sont séparés, et il y a un signe apparent de cette servitude, nécessaire ou utile. La cause qui rendait l'exercice de la servitude impossible, la confusion, venant à cesser, ne faut-il pas dire que la servitude reprend son cours, qu’elle continue d'existe7\ comme le dit l’article 694? Il n’y avait qu’un seul motif de douter : est-ce que l’acheteur a connaissance de la servitude? S’il l’ignore, peut-il y avoir une servitude à sa charge ou à son profit sans qu’il le sache, sans qu’il le veuille? Voilà pourquoi la loi exige un signe apparent de servitude, dans le silence du contrat.

185. L’opinion contraire ayant pour elle la jurisprudence constante des cours de France et l’autorité de jurisconsultes considérables, nous devons la faire connaître, sauf à exposer nos objections . Elle admet que l’article 694 prévoit un cas de destination du père de famille, c’està-dire un cas où la servitude est établie par destination ; mais à la différence du cas général de l’article 692, qui exige que la servitude soit tout ensemble continue et apparente,

(1) Ce sont les pavoles de Mourlon (t. Ier, p. 812), qui ne fait que répété! ce que disent Demante et Deuioiombe.

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l’article 694 se contente d’un signe apparent de servitude. Reste à préciser le cas où la disposition spéciale de l’article 694 devra prévaloir sur la disposition générale de l’article 692. Il ne suffit pas dun signe apparent; si cela suffisait, l’article 694 ferait plus que déroger à l’article 692, il l’abolirait, puisque l’article 692 n’admet pas la destination pour les servitudes discontinues, quoique apparentes, tandis que l’article 694 admettrait la destination pour les servitudes discontinues, dès quelles seraient apparentes. L’article 694 exige une condition pour qu’une servitude apparente, bien que discontinue, s’établisse par destination, c’est que la séparation des deux héritages se soit faite en vertu d’un contrat et que ce contrat ne contienne aucune convention relative à la servitude. C’est donc dans le silence du titre, combiné avec le signe apparent de servitude qui existe sur l’un des fonds, qu’il faut chercher la cause de l’établissement de la servitude. Il suit de là que celui qui prétend à la servitude doit représenter le titre en vertu daquel s’est opérée la division des héritages. La différence entre le cas de l’article 692 et le cas de l’article 694 est donc celle-ci : lorsqu’il n’y a pas de titre, c’est-à-dire pas d’écrit, on n’est plus dans le cas de l’exception établie par l’article 694; on rentre par conséquent dans la règle de l’article 692 : il faudra que la servitude soit continue et apparente. Lorsque, au contraire, il y a un titre et qu’il garde le silence sur la servitude, la servitude naîtra de la destination du père de famille, pourvu qu’il y ait un signe apparent qui l’annonce (î).

(1) Demante, t. II, p. 645, n° 549 bis. Ducaurroy, Bonnier et Roustain, p. 240, n° 354. Demolombe, t. XII, p. 344, n° 821 ; Aubry et Rau, t. III, p. 87 et suiv., et note 9. La jurisprudence est en ce sens ; mais les arrêta y compris ceux de la cour de cassation, sont faiblement motivés; nous ne> citons que les meilleurs. Arrêt de rejet du 26 avril 1837 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1021, 1°; du 8 juin 1842 de la chambre civile ( ibid ., n° 1022, p. 272), et de cassation du 30 novembre 1853 (Dalloz, 1854, 1, 17). Douai, 1er juiilet 1837 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1021, 1°). Les cours de Belgique jugent dans le même sens, sauf les arrêts de Bruxelles que nous avons cités plus haut, p.2I6, note 2. Bruxelles, 11 juillet 1838, 16 avril 1845, 13 août 1858 et 26 février 1859 ( Pasicrisie , 1838, 2, 205; 1845, 2, 116; 1858, 2, 327, et 1859, 2, 246) ; Gand, 11 mars 1839 ( Pasicrisie , 1839, 2, 48) et Liège, 19 avril 1845 et 1er décembre 1869 (Pasicrisie, 1845. 2, 303; 1870, 283).

DROITS RÉELS

Le grand argument, le seul que la cour de cass*ation invoque en faveur de cette interprétation, c’est le texte de l’article 694, et il n’en faudrait pas d’autre si le texte était aussi clair qu’on le prétend. Mais quand cinq opinions se sont formées sur Je sens d’une loi, il est certain qu’elle ne doit pas être d’une clarté très-évidente. Dans l’opinion consacrée parla jurisprudence, on s'attache exclusivement à ces mots de l’article 694 : entre lesquels il existe un signe apparent de servitude. Voilà, dit-on, tout ce que la loi exige, si du reste le titre garde le silence : exiger plus* c’est dépasser la loi, c’est la faire. Cette explication de l’article 694 ne tient aucun compte de tout le reste de la. disposition, ni de l’expression répétée de servitude dont il existe un signe apparent, ni de l’expression continue d'exister, qui implique qu’il s’agit d’une ancienne servitude qui revit. Il n’y a pas un mot dans le texte qui indique l’établissement d’une servitude nouvelle ; tous les termes dont la loi se sert supposent l’existence actuelle d’une servitude et sa continuation. Tandis que, dans l’opinion générale, c’est une servitude nouvelle qui s’établit; cette servitude se fonde sur une destination spéciale qui déroge à ladestination générale, telle qu’elle est définie par les articles 692 et 693. La question est donc celle-ci : Quels sont les motifs pour lesquels, après avoir exige, dans l’article 692, la double condition de la continuité et de l’appa* rence pour que les servitudes s’établissent par destination, le législateur se contente de l’apparence dans le cas prévu par l’article 694? Le texte étant douteux, il est impossible de le nier, la difficulté doit être décidée par l’esprit de la loi.

Y a-t-il des raisons qui justifient la dérogation que, dans l’opinion consacrée par la jurisprudence, l’article 694 apporte à l’article 692? Il faut d’abord bien préciser en quoi consiste la dérogation. Il existe, entre deux héritages appartenant au même propriétaire, une porte, signe apparent d’un service que l’un des fonds rend à 1 autre. Les deux fonds sont divisés. Naîtra-t-il une servitude de passage, lors de la division, en vertu de la destination du père de famille? Non ; c’est le cas de 1 article 692, la ser-

DES SERVITUDES

vitude, étant discontinue, ne s’établit pas par destination. Que faut-il de plus pour qu’il y ait lieu d’appliquer l’article 694? Il faut, dit la loi, que « le propriétaire dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude. » Qu’entend-on ici par contrat? Si l’on s’en tient aux principes généraux, il faut répondre qu’il y a contrat dès qu’il y a concours de consentement. En ce sens, il existe aussi un contrat dans le cas de l’article 692. En effet, comment la division s’opère* t elle? Pothier le dit, par aliénation ou par partage; dans l’un et l’autre cas il y a contrat, par cela seul qu’il y a concours de consentement des parties intéressées. Pour qu’il y ait une différence entre les articles 692 et 694, il faut donc exiger quelque chose de plus dans le cas de l’article 694 : c’est un acte constatant la convention, et il faut que cet acte ne contienne aucune clause relative à la servitude. C’est bien ainsi que, dans l’opinion commune, on entend l’article 694. Voici donc, en définitive, la seule différence entre l’article 694 et l’article 692. Le propriétaire de deux fonds entre lesquels il existe un signe apparent de servitude de passage vend l’un des fonds, aucun écrit n’est dressé : c’est le cas de l’article 692, il n’y aurapas de servitude. Que si un écrit est dressé et s’il garde le silence sur la servitude, il y aura servitude de passage. La jurisprudence est en ce sens (î).

Maintenant nous le demandons : où est la raison de différence? Constatons d’abord que l’opinion générale, qui . prétend s’appuyer sur le texte, dépasse le texte : la loi parle d’un contrat^ t les interprètes ajoutent que le contrat doit être constaté par un écrit, et que cet écrit doit être produit, afin qu’il soit prouvé qu’il garde le silence sur la servitude. Tout en prenant appui sur le texte, on est donc obligé d’ajouter au texte, afin de trouver une différence entre les deux cas de destination. Y a-t-il au moins une raison de la différence que l’on crée d’une manière si arbitraire? Rappelons-nous pourquoi l’article 692 exige que la servitude soit continue pour quelle s’établisse par des-

(1) Bordeaux, 13 mars 1856 (Dalloz, 1856,2,207).

DROITS RÉl’I.S.

tination. C est que l’on ne peut pas supposer qu 11 y ait volonté tacite de constituer une servitude, lorsqu’il s’agit d’une servitude discontinue, tel qu’un droit de passage. Eh bien, cette volonté peut-elle se supposer davantage lorsque les parties rédigent un écrit de la vente* et que l’écrit garde le silence sur la servitude? Est-ce que le silence de l’écrit lève le doute que laisse la volonté tacite des parties intéressées? Telle est la question réduite à ses termes les plus simples. Et, en vérité, il suffit de la poser pour la résoudre. Je vends l’un des fonds entre lesquels il existe un signe apparent de passage, il n’est rien dit de ce passage lors de la vente, et aucun acte n’est dressé : notre volonté de constituer une servitude est incertaine, partant il n’y en aura pas. Si, dans la même hypothèse, nous rédigeons un acte où il n’est rien dit de la servitude, la servitude existera : est-ce que notre volonté de constituer la servitude sera plus certaine? Chose singulière! les partisans de l’opinion que nous combattons n’ont pas réfléchi que les hypothèses des articles 692 et 694 se confondent quand on interprète l’article 694 comme ils le font. En effet, dans le cas de l’article 692, il y a aussi silence 'des parties intéressées, puisqu’il y a consentement tacite. Qu’importe que ce silence soit prouvé ou non par un écrit? La preuve du silence ajoute-t-elle quelque force au silence et fait-elle disparaître le doute qui existe sur l’intention de créer une servitude? Si l’on -admet que, dans le cas de l’article 694, la servitude de passage s’établit par cela seul que l’acte garde le silence sur la servitude, on se trouve en réalité dans l’hypothèse prévue par l’article 692, et l’on aboutit par conséquent à une vraie contradiction : c’est qu’une servitude discontinue s’établit par destination, quand, dans l’acte d’aliénation, les parties ont gardé lé silence sur la servitude ; tandis quelle ne s’établit pas par destination quand, sans dresser d’acte, les parties ont également gardé le silence. En définitive, une seule et même .servitude de passage, dans les mêmes circonstances, s’établit ou ne s’établit pas par destination, sans qu’il y ait une ombre de raison pour expliquer cette différence!