N° 4. EFFET DE LA DESTINATION

190. L’article 692 dit que la destination du père de famille vaut titre. En réalité, elle se fait par un concours de consentement, aussi bien que le titre onéreux ou gratuit; il n’y a que cette différence que dans la destination le consentement des parties intéressées est tacite, tandis que le titre suppose une convention expresse. De là résulte une différence quant aux effets de la servitude. Quand

(1) Arrêt de' cassation du 17 novembre 1847 (Dalloz, 1847, 1, 376).

DES SERVITUDES

elle est établie par titre, elle n'a d’effet à l’égard des tiers que lorsque l’acte constitutif de la servitude a été transcrit (n° 155). La transcription n’est pas requise lorsque la servitude est établie par destination. On ne pourrait exiger la transcription qu’en forçant les parties à dresser acte de leur consentement tacite, mais alors le consentement deviendrait exprès, c’est-à-dire que la destination deviendrait un titre; ce qui aboutirait à supprimer la destination, telle que le code l’organise (1).

191. Les servitudes ont souvent une grande analogie avec la propriété, soit exclusive, soit commune, comme nous l’avons dit en exposant les principes généraux concernant les Servitudes. Mais les principes sur l’acquisition . de la propriété diffèrent de ceux qui régissent l’acquisition des servitudes. Il peut y avoir copropriété dune cour ou d’une allée servant au passage ; cette copropriété s’établit par concours de consentement exprès ou tacite, et elle se prouve par témoins, sous les conditions prescrites par le code. Tandis que la servitude de passage ne peut s’établir que par une convention expresse, le consentement tacite ou la destination du père de famille n’etant pas admis pour les servitudes discontinues. C’est aux tribunaux à apprécier, d’après les faits et les circonstances de la cause, ce que les parties ont voulu. Nous renvoyons à ce qui a été dit ailleurs (2). Il y a des arrêts qui donnent le nom de destination du père de famille à l’établissement d’une copropriété, quand elle résulte des dispositions prises par le père de famille et maintenues par ses héritiers. Le nom est impropre et fait pour induire en erreur. C’est confondre la propriété avec la servitude, qui n’est qu’un démembrement de la propriété. Ainsi on lit dans un arrêt que les droits des communistes sur une cour séparative d’héritages partagés, et restée commune entre les copartageants, en vertu de ce que la cour appelle destination du père de famille, sont des droits qui participent

,1) Aubry et Rau, t. III, p. 88 et note 12. En sens contraire, Mourlon, De la transcription, t. Ier, nos 115 et 116.

(2) Voyez le tome VII de mes Principes, n0B 165 et suiv. Comparez arrêt de rejet de la chambre civile du 21 avril 1858 (Dalloz, 1858, 1, 182)

DROITS REELS

à la fois des attributs de la propriété et des droits de servitude. Il s’agissait de savoir si l’usage de la cour commune pouvait être étendu à d’autres héritages acquis par l’un des communistes. La cour de Poitiers décida la question négativement (1); nous n’entendons pas critiquer la décision en fait, mais elle est mal motivée. Les principes que nous exposerons plus loin, sur les droits du propriétaire du fonds dominant, ne peuvent pas être invoqués quand il s’agit de communauté; il j a là deux ordres d’idées très-distincts. Sans doute la copropriété d’une cour ne donne pas des droits illimités aux communistes, mais la limite de leurs droits résulte, non des principes qui régissent les servitudes, car il n’y a pas de servitude ; elle résulte de l’intention des parties contractantes : c’est cette intention seule qui détermine leurs droits.

§ III. Prescription.