II. Restriction résultant de la liberté du fonds servant

263. L’article 702 porte : « Celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier. » On confond parfois le cas d'aggravation prévu par l’article 702 avec la restriction résultant de Y objet de la servitude. Les deux hypothèses sont différentes et régies par des principes différents. Dans la première, il, s’agit de savoir si la servitude peut être étendue à des fonds pour lesquels elle n’a pas été constituée, ou appliquée à un usagé pour lequel elle n’a pas été éta-w blie. C’est une question de droit, dans la décision de laquelle le juge ne doit pas se préoccuper du préjudice qui résultera de l’extension de la servitude ; il ne doit considérer que le droit du propriétaire de l’héritage dominant. Tandis que l’article 702 suppose qu’il n’y a aucun doute sur l’existence de la servitude; le droit du propriétaire de la servitude est constant; il s’agit de l’exercice du droit ; peut-il faire des changements dans son fonds ou dans le fonds assujetti? La loi distingue. Si le changement n’aggrave pas la position du fonds assujetti, le propriétaire dominant peut le faire ; il ne peut pas faire de changement qui soit de nature à aggraver la condition du fonds servant. L’aggra-

(1) Metz, 6 juin 1866 (Dalloz, 1866, 2, 150).

vation est donc une question de préjudice. Cependant la doctrine- et la jurisprudence n’appliquent pas le principe avec rigueur; on exige que le préjudice soit sensible pour que le propriétaire du fonds servant puisse se plaindre. Cela est de tradition; Dumoulin déjà y ajoutait cette réserve, et elle s’explique par la nature des serÆtudes. Ce sont des qualités du fonds dominant; or, les fonds ne sont pas immuables; l’intérêt des propriétaires, d’accord avec l’intérêt public , veut que la culture, que l’exploitation puissent être modifiées ; et tout changement dans le fonds entraîne le plus souvent un changement dans la servitude. De là pourra résulter une aggravation de la charge : si elle est telle que les parties devaient s’y attendre, elle est prévue et partant consentie d’avance. C’est en ce sens qn’il faut entendre le principe admis par la doctrine et la jurisprudence (i). La question de savoir s’il y a aggravation est donc essentiellement une question de fait. C’est au juge du fait à apprécier le dommage qui résulte du changement fait par le propriétaire du fonds dominant. S’il constate que le changement n’est pas de nature à nuire au fonds dominant, la décision ne peut être réformée par la cour de cassation (2).

264. Il y a un cas très-fréquent dans lequel les propriétaires des fonds assujettis se plaignent des changements faits dans le fonds dominant et de l’aggravation de la servitude qui en résulte : c’est quand le nombre de ceux qui usent de la servitude augmente. La loi prévoit une hypothèse sur laquelle nous reviendrons plus loin, c’est celle de la division de l’héritage dominant par suite d’hérédité ; la servitude, dit l’article 700, reste due pour chaque portion, bien que le nombre des personnes qui en usent augmente nécessairement ; la loi ne considère pas la servitude comme aggravée, si la servitude s’exerce toujours de la même manière, si, par exemple, le passage est exercé par le même endroit. Cela prouve que, dans l’esprit de la

(1) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. III, p. 93, note 18, et par Demolombe, t. XII, p. 375, n° 852.

(2j Arrêts de rejet du 26 juillet 1854 (Dalloz, 1855; 1, 338) et du 15 avril 1868 (Dalloz, 1868, 1, 339j.

DROITS RÉELS

loi, il n’y a pas d’aggravation lorsqu’un plus grand nombre de personnes exercent la servitude. Le bâtiment en faveur duquel un passage est établi est agrandi, exhaussé; par suite le nombre des habitants qui usent du passage augmente notablement; il a été jugé qu’il n’en résultait pas d’aggravation de la servitude. Ceux qui ont consenti la servitude, dit la cour de Rouen, ont dû prévoir que les bâtiments seraient agrandis (1); c’est une suite nécessaire de l’accroissement de la population. En général, la servitude ne peut pas être étendue à des fonds nouveaux, annexés au fonds dominant; c’est là plus qu’une aggravation de servitude, c’est une servitude nouvelle que l’on crée. Cependant il a été jugé par la cour de cassation que s’il est décidé par le juge du fait que l’agrandissement du fonds dominant, loin de constituer une aggravation de servitude, diminue la fréquence du passage, le propriétaire du fonds servant n’a pas le droit de se plaindre (2). Nous doutons que cette décision soit en harmonie avec la rigueur des principes; elle est très- équitable, mais elle viole le droit du fonds servant en le grevant d’une charge à laquelle il n’était pas soumis par le titre constitutif; qu’il y ait préjudice ou non, la servitude ne peut être exercée au profit d’un fonds pour lequel elle n’a pas été stipulée.

La question devient plus difficile quand la destination de la maison change. C’était une maison bourgeoise, elle est transformée en café, en cercle : la servitude de passage n’est-elle pas aggravée par ce changement? La cour de cassation a confirmé un arrêt qui décide qu’il. y a aggravation (3). Dans l’espèce, il y avait plus -qu’aggravation par le nombre des personnes qui usaient du passage; il y avait en outre extension de la servitude à deux maisons annexées au fonds dominant; dans l’opinion que nous venons d’enseigner, le droit du propriétaire de l’héritage dominant était dépassé, et par suite le propriétaire du fonds assujetti avait le droit de se plaindre, abstraction faite de tout préjudice. Que faudrait-il décider s’il y avait

(1) Rouen, 11 mars 1846 (Dalloz, 1849, 2, 93).

■ (2) Arrêt de rejet du 28 juin 1865 {Dalloz, 1866, 1, 153).

(3) Arrêt de rejet du 15 avril 1868 (Dalloz, 1868, 1, 339).

DES SERVITUDES

simple changement de destination? Il nous semble que l’aggravation est incontestable. Je consens à un passage au profit d’une maison bourgeoise ; je dois m’attendre à ce que le nombre des habitants augmente et qu’on exhausse le bâtiment. Dois-je m’attendre aussi à ce que la maison devienne un café, ün cercle, à ce qu’on y tienne des bals, à ce que jour et nuit le passage s’exerce avec bruit et tapage? Non, certes. Nous ne pouvons donc approuver un arrêt qui a jugé qu’il n’y avait pas aggravation de la servitude de passage dans le fait de construire un bâtiment sur le fonds dominant et d’y établir une maison de tolérance. Les faits mêmes que l’arrêt constate témoignent contre la décision de la cour; c’est, dit-il, donner à la servitude une extension bien regrettable, c’est causer un préjudice notable au propriétaire du fonds assujetti. Pourquoi, malgré cela, la cour s’est-elle prononcée contre le propriétaire du fonds servant? Parce que l’article 702 exige des changements dans l’état des lieux (i). C’estjdonner à la loi un sens trop restreint, nous semble-t-il ; dès qu’il y a extension de la servitude et préjudice notable, il y a violation du titre, et, abstraction faite du texte de l’article 702, il y aurait action. Dans l’espèce, d’ailleurs, il y avait construction d’une maison. N ’était-ce pas un changement dans l’état des lieux? Sans doute les termes du titre doivent être pris en considération, et on peut admettre une interprétation extensive fondée sur la volonté des parties. Dirat-on que celui qui a consenti un passage pour un terrain non bâti, entendait accorder un passage à ceux qui fréquentent un de ces horribles repaires que la tolérance ouvre à la débauche?

265. Le propriétaire du fonds dominant peut-il demander que l’endroit par lequel la servitude s’exerce soit changé? Il faut voir avant tout à qui il appartient de fixer cet endroit. La question était déjà controversée dans l’ancien droit. Dumoulin appliquait aux servitudes la règle d’interprétation que l’on suit en matière de conventions; dans le doute, on se prononce en faveur du débiteur (arti-

(1) Agen 4 «uillet 1856 (Dalloz, 1857, 2, 95).

DROITS RÉELS

de 1 162). Cette opinion est encore soutenue sous l’empire du code, et l’article 701 semble la favoriser en permettant au propriétaire du fonds assujetti de demander que petl droit par lequel la servitude peut être exercée soit changé tandis qu’il n’y a pas de texte qui donne ce droit au pr0l priétaire du fonds dominant. Nous croyons avec M. Demolombe que, dàns le silence du titre, et si les parties sont en désaccord, le juge doit décider la contestation, et qu’en la décidant, il pourra tenir compte de la liberté du fonds débiteur de la servitude. Donner au propriétaire du fonds servant le choix de l’endroit affecté à l’exercice de la servitude, c’est ajouter au titre, ce n’est pas l’interpréter. Quant à la loi, elle est muette. L’article 701 suppose que l’endroit est fixé et qu’il s’agit de le changer. Donc quand l’endroit n’est pas encore fixé, il n’y a ni loi ni titre ; c’est dire qu’il faut le consentement des parties et que, si elles ne s’accordent pas, le juge décidera (î).

Si l’endroit par lequel la servitude doit s’exercer est déterminé, le propriétaire du fonds dominant peut-il demander qu’il soit changé? On suppose que ce changement n’aggrave pas la charge du fonds assujetti; l’article 702 et les principes s’opposent à toute aggravation. Si la condition du fonds servant n’est pas aggravée par le changement, les tribunaux devront l’accorder, nous semble-t-il, malgré le refus du propriétaire de l’héritage assujetti. La loi permet de changer l’endroit sur la demande de celui-ci (art. 701) ; or, la condition des parties ne doit-elle pas être égale? et y a-t-il une raison pour refuser à l’une ce que l’on accorde à l’autre? On se prévaut du texte de l’article 701 ; c’est l’argument invoqué nar la jurisprudence (2). A notre avis, il a peu de valeur ; le silence de la loi est en général une mauvaise raison de décider/ Il y a un motif de douter plus sérieux, c’est que les tribunaux n’ont pas le pouvoir de modifier les titres, il faut pour cela le consentement des parties ou un texte de loi. Nous répondons qu’en matière de servitude, la loi s’écarte de ce principe.

f,l) Voyez les diverses opinions dans Demolombe, t. XII, p. 365, n° 843.

(2) Arrêts de cassation du 16 mai 1838(Dalloz, au mot Servitude, n° 1161,1° et du 1er décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 124).

DES SERVITUDES. 323

L’article 702 donne au propriétaire du fonds dominant le droit de faire des changements qui n’aggravent pas la condition de l’héritage assujetti; l’article 701 permet au pro-< priétaire du fonds servant de demander un changement dans l’exercice de la servitude. Donc, d’après le texte même du code, il n’y a rien d’immuable en cette matière. L’intérêt général, aussi bien que l’intérêt des parties, s’oppose à cette immutabilité. Et si l’on admet que l’endroit par où la servitude s’exerce peut être changé sur la demande du propriétaire de l’héritage servant, on doit, par voie d’analogie, accorder le même droit au propriétaire du fonds dominant (1).

266. On suppose que celui qui a une servitude fait des changements qui aggravent la condition du fonds assujetti : quels seront les droits du propriétaire de ce fonds? Il va sans dire qu’il peut demander la destruction des travaux, et au besoin des dommages-intérêts. Peut-il aussi agir au possessoire? L’affirmative a été jugée plusieurs fois par la cour de cassation, et elle n’est pas douteuse. Une servitude d’aqueduc est employée à une usine pour l’usage de laquelle elle n’avait pas été établie ; cette innovation constitue une aggravation de servitude, dit la cour, et il en résulte un trouble dans la possession du propriétaire de l’héritage servant, qui l’autorise à agir au possessoire (2). Il faut dire plus, ce n’est tp as seulement une aggravation de servitude, c’est une servitude nouvelle, donc un empiétement sur la propriété, lequel implique aussi un trouble dans la possession. Mais si la servitude n’esi pas étendue à de nouveaux fonds ou à un nouvel usage, s’il y a simple changement dans l’exercice de la servitude, alors il faut voir si le changement constitue une aggravation ; s’il n’y a pas d’aggravation, le propriétaire du fonds assujetti ne peut pas agir, pas plus' au possessoire qu’au pétitoire. Une propriété est grevée de la servitude d’écoulement des eaux ménagères d’une commune; au lieu.de laisser les eaux se rendre dans l’égout à ciel ouvert, l’un des habitants (c’était

(1) Cest l’opinion de Valette (Mourlon, Répétitions , t. Ier, p. 817, 5°) L’opinion générale est contraire {Demolombe, t. XII, p. 368, n° 845).

(2) Arrêt de cassation du 10 août 1858 malloz, 1858, 1, 358).

DROITS RÉELS

an couvent) les conduit par un canal souterrain; y a~t-il dans ce fait une aggravation de la servitude, et par suite trouble à la possession? Le juge du fait constata que le propriétaire du fonds servant n’éprouvait aucun préjudice de cette innovation; il n’y avait donc pas d’aggravation dans le sens légal, donc pas d’action (i).

§ IV. Obligations et droits du 'propriétaire de l'héritaoe

' servant . y