N° 2. DROITS

272. Le maître du fonds qui doit la servitude reste propriétaire; il peut donc user de son droit de propriété, avec cette seule restriction que son droit étant démembré, il ne peut rien faire qui soit contraire au droit du propriétaire de l’héritage dominant. Il a été jugé que celui dont le fonds est grevé d’une servitude de passage conserve la libre disposition du sol assujetti, qu’il peut donc faire audessus et au-dessous tous les travaux qu’il juge convenables, à charge de laisser au passage la hauteur et la largeur nécessaires pour le plein exercice de la servitude(2). Le propriétaire peut aussi user de son droit d’exclusion en empêchant le propriétaire du fonds dominant de pratiquer des vues sur le chemin qui sert de passage. Il va sans dire que le droit de passage ne donne pas le droit de vue. Le maître du fonds servant peut donc s’opposer à

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 98 et note 4. En sens contraire, Demolombe, t XII, p, 416, n° 895. Comparez arrêt de rejet du 16 avril 1838 (Dalloz, mot Servitude, n° 1172, 2°).

(2) Aix, 19 janvier 1855 (Dalloz, 1857, 2, 32).

DES SERVITUDES

ce que l’on fasse quoi que ce soit sur son fonds, en dehors de la charge à laquelle il est assujetti. Il peut par conséquent élever des constructions qui obstruent les vues du voisin, pourvu quelles ne fassent pas obstacle à l’usage de la servitude de passage, la seule dont son fonds soit grevé (1).

S853. Le propriétaire du fonds servant peut- il se clore ? Oui, certes, si la clôture ne diminue pas l’usage de la servitude et ne la rend pas plus incommode. Cette dernière expression de l’article 701 fait naître une difficulté. Celui dont le fonds est grevé d’une servitude de passage peut se clore, si la clôture n’entrave pas l’exercice du passage (2). Ce droit n’est pas contesté, malgré les termes restrictifs de l’article 647 qui semble faire une exception au droit de se clore, lorsqu’il y a lieu au passage en cas d’enclave. Nous renvoyons à ce qui a été dit au tome VII (n°441). Mais quand peut-on dire que la clôture entrave ou diminue ou rende plus incommode la servitude de passage? C’est une difficulté de fait plutôt que de droit ; elle a donné lieu à des décisions contradictoires rendues par la même cour. Il a été jugé par la cour de Bruxelles que le propriétaire peut bien établir des barrières pour se clore, mais qu’il ne peut pas y placer des serrures fermant à clef, alors même qu’il offrirait de remettre des clefs en triple et en nombre plus considérable au propriétaire du fonds dominant. Cette décision s’attache à la lettre de l’article 701 ; il est certain que l’usage de la servitude serait plus incommode, puisque le propriétaire du fonds dominant devrait toujours être muni d’une clef pour passer, et qu’il suffirait de l’oublier pour être empêché d’user du passage (3). Cela est vrai, mais cela n’est-il pas trop rigoureux? Le propriétaire d’une maison doit aussi se munir de sa clef pour entrer chez lui, et s’il l’oublie, il peut se trouver dans l’impossibilité momentanée de pénétrer dans sa propriété; c’est un inconvénient, mais peut-il être comparé à celui de laisser une propriété non close? car une barrière qui ne se ferme pas à clef n’est pas une clôture. Nous préférons une

(1) Paris, 14 août 1851 (Dalloz, 1854, 5, 702).

(2) Aubry etRau, t. III, p. 98 et note 5.

(3) Bruxelles, 26 février 1859 ( Pasicrisie , 1859, 2, 246),

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autre décision de la même cour en matière d’enclave - elle a permis au propriétaire du fonds servant de se clore moyennant une barrière fermant à clef (1). Les motifs il faut l’avouer, ne sont pas très-juridiques. L’arrêt dit que les tribunaux sont chargés, en matière de servitude de concilier lintérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété ; le code eivil dit cela quand il s’agit des droits des riverains d’un cours d’eau non navigable ; mais dans ce cas il n’y a pas de droits absolus en présence, le droit, de l’un des riverains limitant celui de l’autre. La oour cite encore les articles 700 et 702 qui donnent aux tribunaux un certain pouvoir d’appréciation. Mais ont-ils la même latitude dans l’application de l’article 701? Tout ce que l’on peut dire, c’est que l 'incommodité est une question de fait; les tribunaux peuvent donc décider que si le fonds servant est clos par une barrière fermant à clef, l’usage de la servitude n’est pas plus incommode, puisque la ciel suffît pour ouvrir la barrière.

OT4. Le propriétaire du fonds servant peut-il se servir du fonds au même usage pour lequel la servitude a été établie? On suppose naturellement que le titre ne donne pas au propriétaire du fonds dominant un droit exclusif, A moins de convention contraire, celui dont le fonds est grevé d’une servitude peut user de sa propriété, non à titre de servitude, puisque res sua nemini servit , mais en vertu de son droit de domaine. Il ny a rien d’incompatible dans le concours des deux droits de propriété et de servitude s’exerçant sur un même fonds; je puis passer sur le fonds qui m’appartient comme propriétaire, et vous pouvez y passer en vertu de votre droit de servitude. Il va sans dire que, dans ce cas, le maître du fonds servant n’est plus tenu de supporter seul les dépenses que nécessite l’exercice de la servitude; l’usage étant commun, les frais doivent se partager dans la proportion de la jouissance de chacun. Il y a une servitude qui régulièrement implique cette communauté d’usage, c’est la servitude de pressurage. On entend par là le droit que j’ai d’user du pressoir

(1) Bruxelles, 3 mai 1851 {Pasicrisie, 1851, 2, 301).

DES SERVITUDES

d’autrui pour les récoltes qui proviennent de mon fonds. Il est d’usage dans certaines localités que le propriétaire du fonds dominant se serve du pressoir une semaine sur cinq, et contribue par suite pour un cinquième aux réparations (1).

2T5. Le propriétaire du fonds assujetti peut-il demander le déplacement de la servitude? L’article. 701 commence par dire qu’il ne peut pas changer l’état dès lieux, ni transporter l’exercice de la servitude dans un endroit diffèrent de celui où elle a été primitivement assignée; puis il ajoute une restriction à cette règle. Si l’assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l’empêchait d’y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l’autre fonds un endroit aussi commode pour l’exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser. Cette disposition est remarquable. Elle prouve que les servitudes n’ont rien d’absolu, qu elles peuvent être modifiées par des considérations d’équité. Il n’en est pas de même des obligations conventionnelles ; elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont contractées, et le juge, pas plus que les parties, ne peut les modifier au nom dé l’équité, à moins que la loi ne lui donne ce droit. On aurait dû appliquer le même principe aux servitudes établies par convention, si le législateur n’avait dérogé à la rigueur des principes/ Nous avons déjà rencontré plusieurs de ces dérogations. L’état des lieux peut être changé par les parties intéressées, pourvu qu’il ne résulte aucun préjudice de ces innovations pour l’un des voisins (n08 94, 269). Il en est de même de l’endroit par lequel la servitude doit s’exercer. La loi suppose qu’il y a eu une assignation primitive.ee qui implique une convention, à moins que la servitude ne soit constituée par testament. Malgré cette convention, le propriétaire du fonds servant peut demander le déplacement de la servitude, et si ses offres sont conformes à l’article 701, l’autre propriétaire ne peut les refuser. C’est donc la vo-

(I) Aubry et Rau, t. III, p, 99 et notes S et 9. Demolombe, t. XII, p, 456, n° 935.

DROITS RÉKLS.

lonté de lune des parties qui vient modifier la loi du contrat. Pourquoi le code permet-il à l’une des parties contractantes, malgré le refus de l’autre, de modifier leurs conventions, quand il s’agit de servitudes? Nous en avons déjà dit la raison. Les servitudes restreignent l’exercice de la propriété au profit du fonds dominant. Ces restrictions ne doivent pas compromettre l’intérêt général. Or, elles pourraient le compromettre en entravant l’amélioration de la culture ou le perfectionnement des constructions, ce qui intéresse l’industrie. Il importe donc qu’il y ait une certaine latitude pour concilier avec l’intérêt public l’intérêt des particuliers qui ont établi la servitude.

Voilà pourquoi on décide qu’il n’est pas permis aux parties contractantes de renoncer au droit que la loi leur accorde de modifier leurs conventions, même par la volonté de l’une d’elles (1). En théorie, cette opinion est incontestable, puisqu’il n’est jamais permis de déroger à ce qui est d’intérêt général, et nous supposons qu’il y a un intérêt public en cause. Mais l’application est très-délicate. Toute servitude gêne l’exercice de la propriété et entrave par suite plus ou moins l’agriculture ou l’industrie. Cependant le propriétaire du fonds servant ne peut pas se libérer de cette charge; la loi ne lui permet pas le rachat. En ce sens, les conventions qui établissent les servitudes sont irrévocables et les charges quelles créent sont perpétuelles. L’avantage que le fonds dominant retire de la servitude est une compensation des inconvénients et des entraves qui en résultent pour le fonds assujetti. Toujours est-il qu’à raison même de la perpétuité des servitudes, il importe que l’exercice en puisse être modifié, afin de permettre au propriétaire du fonds servant toutes les améliorations qui sont compatibles avec les droits du propriétaire de l’héritage dominant. Mais aussi, par identité de raison, il faut accorder le même droit au propriétaire du fonds à qui la servitude est due (n° 265).

27©. Nous avons supposé que le déplacement de la

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 100 et note 13. Demoloxnbe, t. XII, p. 426, n° 905.

DES SERVITUDES

servitude peut être demandé alors même que le titre déterminerait l’endroit par lequel elle doit être exercée. Il y a quelque hésitation sur ce point dans la jurisprudence(i). Le texte dit que Y assignation primitive peut être changée ; cette assignation, comme nous venons de le dire, implique une convention expresse ou tacite, et la convention expresse se trouvera d’ordinaire dans le titre. Quant à l’esprit de la loi, il nous semble que les motifs que nous venons de développer ne laissent aucun doute sur la question.

Nous avons supposé aussi que le déplacement de la servitude peut se faire par la seule volonté du propriétaire de l’héritage servant. Le contraire est enseigné et a été jugé (2). Il faut s’entendre ; au fond, tout le monde est d’accord, et il n’y a pas de doute possible, puisque le texte de la loi est positif. Evidemment le propriétaire du fonds servant ne peut pas, sans rime ni raison, demander que la servitude soit déplacée; l’article 702 détermine les conditions sous lesquelles il peut exercer ce droit. Le déplacement ne dépend donc pas de son caprice. Il ne peut pas non plus le faire sans le concours de son voisin; car la loi dit qu’il doit lui faire des offres ; mais comme le propriétaire du fonds dominant ne peut pas refuser ces offres, il reste vrai de dire que le titre constitutif est modifié par la volonté de l’une des parties.

&S7. L’article 701 ne parle que du déplacement de la servitude. Faut-il l’appliquer par analogie à l’exercice de la servitude? Il y a un arrêt en ce sens : le propriétaire du fonds servant peut demander un changement, dit la cour de Montpellier, si la modification qu’il réclame ne peut nuire directement ni indirectement, dans le présent ni dans l’avenir, au fonds dominant, ni diminuer l’utilité que ce fonds retire de la servitude, ou rendre l’exercice de la servitude plus incommode (3). Il est certain qu’il y a même motif de décider. Toutefois la question est douteuse.

(1) Pau, 9 février 1835 (Dalloz, au mot Servitude, n° 1182). Montpellier, 23 juillet 1846 (Dalloz, 1847, 2, 70).

(2) Demolombe,t. XII, p. 423, n° 902). Bruxelles, 31 mai 1827 ( Pasicrisie , 1827, p. 196).

(3) Montpellier, 23 juillet 1846 (Dalloz, 1847, 2, 70),

DROITS RÉELS

On ne peut pas toujours raisonner par analogie, on ne le peut pas quand il s’agit d’exceptions. Or, l’article 701 n est-il pas une exception à l’immutabilité du titre? Le texte même paraît restrictif. Le deuxième alinéa dit que le propriétaire du fonds servant ne peut changer l’état des lieux ni déplacer la servitude; puis le troisième alinéa permet le déplacement sous certaines conditions, mais il ne donne pas le même droit pour le changement des lieux. Il semble donc maintenir l’immutabilité du titre en ce qui concerne l’exercice de la servitude. Néanmoins nous croyons que la cour de Montpellier a bien jugé. A vrai dire, la disposition de l’article 701 n’est pas exceptionnelle; c’est plutôt l’application d’un principe que le code suit en matière de servitude ; ce principe, comme nous venons de l’établir, est précisément celui de la mutabilité du titre; les besoins des fonds changeant, et la société étant intéressée à ce que les servitudes n’entravent pas les changements devenus nécessaires, la loi a dû permettre aux parties intéressées de modifier l’exercice delà servitude; et si elle permet de changer l’assiette de la servitude, elle doit, par identité de raison, permettre de changer l’état des lieux.

§ V. Effet de la division du fonds dominant et du fends

servant .