N° 2. DIVISION DU FONDS SERVANT

284. Le code ne parle pas de la division du fonds servant. Il peut aussi être divisé soit par suite de vente, soit par suite d’hérédité. Quelle sera l’influence de cette division sur la servitude? Si l’héritage assujetti est possédé indivisément par plusieurs héritiers, il n’y a absolument rien de changé quant à la charge qui le grève, ni quant au droit du maître de l’héritage dominant. Le fonds servant reste le meme, par conséquent aussi la servitude; elle s’exercera pendant l’indivision comme elle s’exerçait alors que le fonds appartenait à un seul propriétaire.

Il n’en est plus de même, quand le fonds servant est divisé. Une première question se présente. La partie du fonds par laquelle la servitude s’exerce est mise au lot de l’un des héritiers : les autres portions du fonds seront-elles affranchies de la servitude? On suppose que la servitude n’est pas limitée à la partie du fonds sur laquelle on la pratique; si cette partie seule est grevée, alors il. n’y a plus de question. Que si tout le fonds était grevé, il restera grevé, même les portions sur lesquelles la servitude ne s’exercait pas, car autre chose est l’exercice de la servitude, autre chose est le droit. Le droit subsistera donc sur toutes les portions du fonds. Mais comment sera-t-il exercé?

(1) Demante, t. II, p. 652, n08 5 56 bis II et 556 bis III.

DES SERVITUDES

Il faut appliquer, par analogie, au fonds servant ce que la loi dit de la division du fonds dominant. La division de l’héritage assujetti ne peut pas aggraver la condition de ce fonds. Si donc il s’agit d’une servitude de passage, elle continuera à s’exercer par le même endroit. Il pourra résulter de là que la servitude ne sera pas exercée sur quelques portions du fonds, devenues des héritages séparés. La conséquence en sera que la servitude s’éteindra par le non-usage après trente ans, ‘sauf au propriétaire du fonds dominant à conserver son droit par l’interruption de la prescription. En effet, la division du fonds servant a le même effet que la division du fonds dominant; il y aura plusieurs fonds servants, donc plusieurs servitudes distinctes, dont chacune par conséquent peut s’éteindre. Si la servitude est divisible, chacune des portions du fonds servant sera grevée du droit dans la proportion du droit des copartageants. On applique les principes généraux qui régissent le partage. Il va sans dire que, dans cette hypothèse, la servitude s’éteindra si elle n’est pas exercée pendant trente ans sur l’un des fonds divisés (1).

§ VI. Des actions qui naissent des servitudes.

. 285. Le code ne parle pas des actions auxquelles les servitudes donnent lieu, pas plus qu’il ne parle de l’action qui naît de la propriété. Il abandonne cette matière à la doctrine. Il faut donc remonter à la tradition. Pothier distingue deux actions concernant les servitudes, la confes soire et la négatoire : les termes ainsi que les principes viennent du droit romain. L’action confessoire, dit Pothier, est une action réelle par laquelle celui à qui appartient un droit de servitude sur quelque héritage conclut, contre celui qui le trouble dans l’usage de cette servitude, à ce que l’héritage soit déclaré sujet à ce droit et qu’il soit fait défense au défendeur de l’y .troubler. L’action négatoire est aussi une action réelle que le propriétaire d’un héritage

(1) Demolombe, t, Xli, p. 428, n09 907 et 910.

vtn.

DROITS RÉELS

forme contre celui qui s’y attribue sans droit quelque servitude, et conclut à ce que son héritage soit déclaré franc de cette servitude, et qu’il soit fait défense au défendeur d’en user (1).

286. Ces deux actions concernent le droit, elles sont analogues à l’action en revendication. Les servitudes donnent aussi lieu à des actions possessoires. Celui qui est propriétaire peut agir au possessoire, d’après le droit commun, quand il est troublé dans l’exercice de son droit par le voisin qui exerce une servitude sur son fonds. De même celui qui depuis un an exerce paisiblement une servitude peut se faire maintenir en possession de ce droit. C’est l’application du droit commun. Les immeubles incorporels aussi bien que les immeubles corporels sont susceptibles de possession; doncle possesseur peut invoquer l’article 23 du code de procédure, qui accorde les actions possessoires à tous ceux qui depuis une année au moins sont en possession paisible. La loi ajoute : à titre non précaire. Cette condition est. essentielle; la possession précaire n’est pas une possession, elle ne peut donc pas être protégée par les actions possessoires. De là suit que les servitudes discontinues ne donnent pas lieu à une action possessoire; le code ne permet pas de les acquérir par la possession de trente ans, parce que la possession de ces servitudes est précaire de son essence; dès lors elles ne peuvent pas donner lieu à des actions possessoires. Cela est admis par la doctrine et par la jurisprudence (2). La matière Rentrant pas dans l’objet de notre travail, nous nous bornons à poser le principe.

287. Pothier dit que les actions concernant les servitudes sont réelles, parcé qu’elles naissent du droit^de propriété ou du droit de servitude, lesquels sont dés droits réels. Et comme les servitudes n’existent que sur des immeubles, il faut ajouter que les actions auxquelles - elles donnent lieu sont immobilières/ De là suit quelles doivent

(1) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d Orléans, , n° 11.

. 2 Daranton, t. V, p. 633, n« 632 -635. Pemolombe,t. XII, p. 459 et suit., nos 939 956. Et la jurisprudence, dans Dalloz, au mot Action possessoire

uos 445 et suiv.

DÈS SERVITUDES. 343

être intentées au tribunal de la situation de l’immeuble que Ion prétend grevé d’une servitude, ou franc de toute charge (C. de proe., art. 59).. Les actions naissant d’un droit réel, elles ne peuvent être formées que par celui qui a ce droit réel, c’est-à-dirè que par le propriétaire du fonds auquel la servitude est due, ou que l’on prétend libre de cette charge : c’est, dans les deux cas, le fonds qui est en cause, et le propriétaire seul a le droit de parler au nom du fonds (1). Il n’en faut pas conclure que l’usufruitier n a pas les actions concernant les servitudes. Nous avons dit ailleurs qu’il a la possession, donc les actions possessoires'; il jouit des servitudes, donc il a les actions qui les concernent (2).

De ce que la servitude est un droit réel, 011 a conclu que les actions personnelles qui naissent à l’occasion de leur exercice prennent un caractère de réalité. C’est une erreur, à notre avis ; nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n° 271).

288. La preuve fait naître une question sur laquelle il y a une assez vive controverse. C’est un principe élémentaire que la preuve incombe au demandeur. Est-ce à dire que celui qui soutient que son fonds est libre doit prouver que le voisin n’a pas droit à la servitude qu’il exerce? Nous disons : qu’il exerce, car pour qu’il y ait lieu à débat, il faut supposer que le voisin est en possession de la servitude. Plaçons-nous dans l’hypothèse la plus favorable au possesseur : il a obtenu au possessoire un jugement qui le maintient en possession. Le propriétaire qui prétend que son fonds est libre doit agir au pétitoire; doit-il prouver la liberté de son fonds? La jurisprudence est presque unanime en faveur du propriétaire ; il n’a rien à prouver, dit-on, parce qu’il a pour lui la présomption que la propriété est libre ; d’ailleurs l’obliger à prouver la liberté de son fonds, ce serait l’obliger à faire une preuve négative, puisqu’il devrait prouver que le voisin n’a pas de servitude sur son héritage; or, la preuve de -ce fait négatif est im-

(1) Gand, 24 juin 1853 ( Pasicrisie , 1854, 2, 126).

(2) Pardessus, t. II, p. 301, n» 332. Demolombe, t. XII, p. 484, n° 958. Arrêt de cassation du 5 mars 1850 Dalloz, 1850, 1, 78).

DROITS* RÉELS

possible fl). Los auteurs sont divises; il y en a qui- prennent parti pour le possesseur, et qui opposent à la présomption invoquée par le propriétaire une autre présomption qui la détruit. Le possesseur est présumé propriétaire disent-ils; donc cel fcii qui est en possession de la servitude •est présumé avoir droit à la servitude, et par suite c’est au propriétaire à renverser cette présomption, en prouvant, que la servitude n’existe pas. A plus forte raison en doit-il être ainsi quand le possesseur a obtenu gain de cause au possessoire; dans ce cas, il est de droit commun qu’au pétitoire le fardeau de la preuve retombe sur celui qui a succombé au possessoire, c’est-à-dire sur le' propriétaire qui soutient la liberté de son héritage (2).

Nous n’hésitons pas à nous prononcer pour l’opinion consacrée par la jurisprudence. Mais nous n’aimons pas les présomptions que l’on invoque de part et d’autre; aucune n’est écrite dans la loi, et peut-il être question d’une présomption légale sans loi? C’est ce que les partisans du propriétaire ne manquent pas d’opposer aux défenseurs du possesseur. Ils demandent où il est dit que le possesseur est présumé propriétaire? La loi n’établit pas même cette présomption en faveur de celui qui a obtenu gain de cause au possessoire. Cela est très-vrai ; mais l’argument ne peut-il pas être rétorqué contre la jurisprudence? C’est au demandeur à prouver le fondement de sa demande; il n’est dispensé de cette preuve que lorsqu’il a une présomption en sa faveur : où est la loi qui établit la présomption qu’il invoque?

Il nous semble que les principes généraux suffisent pour rejeter la preuve sur celui qui prétend avoir droit à une servitude, alors même qu’il serait en possession. C’est en ce sens que Pothier s’exprime; il dit : « Dans l’une et l’autre action, c’est-à-dire dans la négatoire aussi bien que

(1) Nous citons les arrêts les plus récents. Agen, du 30 novembre 1852

(Dalloz, 1853, 2, 28) et du 23 novembre 1857 (Dalloz, 1858, 2, 27). Bruxelles, 23 mai 1840 ( Pasicrisie , 1841, 2, 8). Jugement du tribunal de Gana du 26 février 1855 (Belgique judiciaire, t. XIII, p. 406). Comparez Demolom e, t. XII, p. 480, n» 957. .

(2) Duranton, t. V, p. 639, n° 641, et les autorités citées dans Dalloz, au... mot Servitude, n° 1277.

DES SERVITUDES

dans la confessoire, c’est à celui qui prétend un droit de servitude à le justifier, selon la maxime : Incumbit onus probandi ei qui dicit. Ainsi Pothier se fonde sur les principes généraux, sans distinguer si celui qui réclame la servitude est en possession ou non. Cela ne fait aucun doutequand le débat s’engage directement au pétitoire. Le propriétaire est demandeur. Que doit il prouver? Son droit de propriété; s’il prouve qu’il est propriétaire, il prouve par cela seul qu’il a sur sa chose un droit absolu, exclusif, un droit en vertu duquel il peut repousser toute entreprise quun voisin fait sur son héritage. Que lui oppose le dé-, tendeur ? Qu’il possède une servitude? Le propriétaire lui répondra : « La possession est un fait; en présence de ma propriété, ce fait n’est qu’une usurpation, à moins que vous ne prouviez que le fait est l’exercice d’un droit. Vous' prétendez avoir un droit, c’est une exception que vous m’opposez, et cette exception vous constitue demandeur; prouvez donc que vous avez un droit de servitude. »

On dit que le jugement intervenu au possessoire intervertit les rôles ; que s’il n’en résulte pas une présomption de propriété, il en résulte au moins que le propriétaire sera demandeur au pétitoire, ce qui met la preuve à sa charge. Sans doute le propriétaire demandeur doit prouver le fondement de sa demande. Mais que doit-il prouver? Il doit prouver son droit de propriété. Sa position est donc exactement la même que s’il n’y avait pas eu de débat au possessoire. On objecte que c’est annuler le jugement*qu’a obtenu le possesseur. Du tout ; car si le propriétaire l’avait emporté au possessoire, il n’aurait plus besoin d’agir au pétitoire, tandis que maintenant il doit agir et faire une preuve très-difficile, celle de son droit de propriété. On voit qu’en définitive la question se décide par les principes généraux qui régissent la preuve.

DROITS RÉELS

SECTION IV. — Comment les servitudes s’éteignent.

§ Ier. Du cas prévu par les articles 703 et 704.

*489. Aux termes de l’article 703, « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user. » Cela peut arriver dans deux cas ; d’abord lorsque la servitude n’a plus aucune utilité pour le fonds dominant : ensuite, quand l'exercice de la servitude devient matériellement impossible, La première hypothèse ne souffre aucun doute en théorie; elle découle logiquement de la définition de la servitude. Pourquoi la loi permet-elle de grever les fonds, d’une charge qui entrave le droit de propriété et qui, en ce sens, est nuisible à l’intérêt général1? L’article 637 répond à notre question : c’est que les servitudes sont établies pour Futilité et l’usage d’un autre fonds dont elles accroissent la valeur. Si les servitudes cessent d’être utiles à l’héritage au profit duquel elles avaient été établies, si le propriétaire n’en peut plus tirer aucun usage, alors elles n’ont plus de raison d’être, elles ne seraient plus qu’un mal sans aucune compensation de bien; c’est dire quelles doivent cesser. Mais aussi tant que les servitudes peuvent procurer au fonds dominant un avantage, une commodité, un agrément quelconques, elles subsistent. Les tribunaux admettent très-difficilement la cessation des servitudes, et avec raison ; elles sont établies dans un esprit de perpétuité, le plus souvent à titre onéreux ; elles doivent donc être maintenues alors même quelles ne présentent plus pour le fonds dominant la même utilité quelles avaient lors de leur établissement, pourvu quelles conservent une raison d’être. Une servitude de ne pas bâtir plus haut est établie entre deux héritages contigus. Plus tard, on ouvre une rue sur une partie des deux tonds. Le propriétaire du fonds assujetti, voulant utiliser la parcelle de terrain qui lui reste, se rend acquéreur de terrains situés en arrière et construit deux maisons. Plainte du propriétaire de l’héritage dominant : il demande la démolition de la partie des maisons qui couvre les terrains

grevés de la servitude altius non tollendi. Le voisin répond que cette servitude n’a plus de raison d’être. Est-ce l’air et la lumière que le propriétaire du fonds dominant réclame? La rue les lui donne : que veut-il de plus? On ne stipule pas la servitude altius non tollendi , là où il existe une rue qui sépare les deux héritages, à moins que lonne veuille s’assurer la beauté du prospect; or, dans l’espèce, le propriétaire ne peut pas jouir de la vue. En vain détruirait-on une partie des maisons ; la partie des constructions élevées sur un terrain libre subsisterait. Il y avait certes là des motifs de douter; ils entraînèrent la cour de Lyon , mais son arrêt fut cassé et il devait Fêtre..,Quoique moins utile que dans le principe, la servitude conservait une utilité pour le fonds dominant; cela était décisif (1).

290. La servitude cesse encore lorsque l’usage en devient matériellement impossible. Cela suppose des.changements dans l’état des deux fonds ou de l’un d’eux : « Quand, dit l’article 703, les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user. » 11 est rare que cette impossibilité existe pour les fonds ruraux. Voilà deux mille ans qu’on cite les mêmes exemples, et les exemples sont restés des hypothèses que la pratique ignore : quand estil arrivé que la force des eaux a emporté le fonds dominant ou le fonds servant? quand est-il arrivé que la source grevée de la servitude a tari? Lorsqu’il s’agit de fonds bâtis, le principe est d’une application assez fréquente, comme le témoignent les monuments de la jurisprudence. Il faut avant tout préciser l’hypothèse prévue par l’article 703.

La loi suppose des changements dans l’état des lieux, innovations qui rendent l’exercice de la servitude impossible. Cela est sans difficulté lorsque le changement provient d’un accident d'e la nature. C’est le feu du ciel qui a détruit le fonds servant; le propriétaire du fonds dominant n’a aucune action contre la nature, il nen a aucune contre le propriétaire de l’héritage assujetti, il est donc

(1) Arrêt de cassation du 7 mai 1851 (Dalloz, 1851, 1, 155), et sur renvoi, Dijon, 9 janvier 1852 (Dalloz, 1852, 2, 70). Dans le même sens, Paris. Il novembre 1833 (Dalloz, au mot Chose jugée , n° 173, 2°). Dijon, 24 août 1843 (Dalloz, au mot Servitude , n0' 1221). Arrêt de rejet du 9 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 1, 110).

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sans droit; en ce sens son droit cesse. Il en serait de même si le changement était l’œuvre d’un tiers qui avait le droit de faire ce qu’il a fait. J’ai une servitude de prise d’eau sur une source ; des fouilles faites dans un fonds supérieur la font tarir. Mon droit cesse; je n’ai d’action ni contre le propriétaire du fonds grevé de la servitude, ni contre celui qui a fait tarir la source; je suis donc sans droit aucun. Mais si c’est le propriétaire du fonds servant ou un tiers qui, sans droit, a fait les changements, j’ai une actioncontre eux pour qu’ils rétablissent l’état des lieux; ou ne peut donc pas dire que mon droit cesse; il ne cesserait que si je restais trente ans sans en user; dans ce cas, la- servitude serait éteinte, mais non en vertu de l’article 703, elle le serait en vertu de l’article 706, par le non-usage pendant trente ans. Le changement peut encore être l’œuvre du propriétaire de l’héritage dominant ; peut-on dire dans co cas que son droit cesse parce qu’il ne peut plus en user # Non, car il dépend de lui de rétablir les lieux; c’est donc par sa volonté qu’il n’use pas de la servitude; s’il continue pendant trente ans à n’en pas user, son droit sera éteint, toujours en vertu de l’article 706 (i).

S9I. L’article 704 dit que les servitudes revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user. Il ne faut pas prendre le mot revivent au pied de la lettre. Les servitudes définitivement éteintes ne revivent pas. Si le changement a seulement empêché le propriétaire du fonds dominant d’exercer temporairement la servitude, il y a un simple obstacle à l’exercice du droit; mais un droit ne cesse pas lorsqu’il se trouve en face d’un obstacle; du moment où l’obstacle disparaît, le droit reprend son cours, il ne revit pas, car il n’a jamais cessé d’exister. J’ai une prise d’eau sur un étang : l’étang est desséché en vertu d’une loi qui ordonne le dessèchement fies marais. Cette loi est rapportée, l’étang est rétabli. Mon droit revit (2). Avait-il jamais cessé d’exister# Pas plus que

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 101 et notes 3 et 4. Arrêt de rejet du 16 avril 1838 (Dalloz, au mot Servitude , n° 1172, 2°).

(2) Arrêt de rejet du 30 décembre 1839 (Dalloz, au mot Servitude, n° lly7/* Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 248, n° 363.

DES SERVITUDES

lorsqu’une source cesse de couler en été et reprend son cours en automne. ;

Quelle est la condition requise pour que la servitude revive? Sur ce point il y a quelque difficulté. Les exemples que nous venons de donner supposent qu’il n’y avait qu’un «simple obstacle à l’exercice du droit, et un obstacle n’est pas une cause d’extinction, mais il peut y avoir plus qu’un obstacle; le fonds servant ou le fonds dominant peuvent être détruits; cette destruction met-elle fin à la servitude? Si la maison qui doit la servitude ou qui en jouit est démolie, ne faut-il pas dire que la servitude est éteinte? Le code le décide ainsi en matière d’usufruit; l’usufruit établi sur un bâtiment s'éteint si le bâtiment est détruit (art. 624), et il ne revit pas si le bâtiment est reconstruit. Il n’en est pas de même des servitudes réelles. Nous en avons déjà dit la raison : les servitudes réelles sont plus favorables que l’usufruit (i). C’est donc par une espèce de faveur que la loi fait revivre les servitudes. Ici revient notre question : Sous quelle condition revivent-elles? fautil que l’état de choses d’où résultait la servitude soit rétatabli identiquement? L’article 704 ne l’exige pas : « Les servitudes, dit-il, revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user. » Quand il s’agit du fonds servant, il n’y a pas d’autre condition. Cela est en harmonie avec les principes qui régissent les servitudes. Elles n’ont rien d’immuable, l’exploitation des fonds changeant, les servitudes doivent aussi changer dans leur mode d’exercice. La loi permet ces changements dans de certaines limites. Si c’est le fonds dominant qui est rétabli, il faut ajouter une condition qui résulte de l’article 702, c’est que le propriétaire de ce fonds ne peut jamais faire de changement qui aggrave la condition du fonds assujetti.

Tel est le principe; nous allons en voir l’application dans les espèces qui se sont présentées devant les tribunaux. Une prise d’eau s’exerçait moyennant un barrage et un canal qui conduisait les eaux dans le pré au profit duquel la servitude était établie. Le barrage fut détruit

(1) Voyez le tome VII de mes Principes, a0 70, p, 8/.

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par une crue extraordinaire de la rivière; pendant de longues années, la servitude ne s’exerça plus, les eaux n’arrivant plus au canal. Le propriétaire du fonds servant ayant construit un barrage sur une autre partie du fonds 'le propriétaire du pré voulut user de nouveau de la prise d’eau. Le tribunal de première instance rejeta ses préterj* tions ; il lui semblait que ce n était pas la même servitude, parce, qu’il y avait un autre barrage, un autre canal, un autre héritage. Cette décision fut réformée par la cour de Riom. Sur le pourvoi, l’arrêt fut maintenu; la cour de cassation posa les vrais principes, il n’est pas exact de prétendre, dit-elle, que les choses doivent être rétablies dans leur état primitif, et que tout changement dans le mode d’exercer la servitude est un obstacle à son rétablissement. La loi n’exige pas qu’il y ait identité, c’est donc ajouter à la loi que d’établir cette condition (i).

Une servitude de vue existait au profit de bâtiments qui furent détruits par un incendie. On les reconstruisit, mais dans des proportions moindres, de sorte qu’il y eut aussi un changement dans les jours ; les nouveaux étaient moins nombreux et autrement disposés que les anciens. Le propriétaire du fonds servant demanda la suppression des jours, et il obtint gain de caqse devant le tribunal de première instance : quand le mode d’exercice d’une servitude est déterminé, soit par le titre, soit par la possession, dit le jugement, il ne peut plus être changé sans le consentement des parties. Cette décision fut réformée par la cour de Rouen ; les enquêtes prouvaient que la nouvelle servitude était moins onéreuse que l’ancienne; de quoi donc se plaignait-on? Les servitudes ne sont pas immuables; l’article 702 ne défend pas de faire aucun changement dans l’état des lieux, il défend seulement les innovations qui aggravent la condition du fonds assujetti. Sur le pourvoi, la cour de cassation maintint l’arrêt : le propriétaire du fonds servant, dit-elle, ne peut se plaindre dun état de choses qui a rendu sa situation meilleure (2).

(1) Arrêt de rejet du 21 mai 1851 (Dalloz, 1851, 1, 273).

(2) Arrêt de rejet du 25 juin 1866 (Dalloz, 1866, 1, 471).

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Une servitude de ne pas bâtir existait au profit d’un hôtel entouré de jardins, dans le but évident de procurer au fonds dominant un aspect libre; la charge était en harmonie avec la magnificence de l’habitation. De nos jours, les palais disparaissent pour faire place à des constructions plus modestes. C’est ce qui arriva à l’hôtel; la spéculation s’en empara; il fut démoli, et des constructions nouvelles furent élevées sur le fonds dominant. N etait-ce pas le cas de dire que la servitude établie pour donner l’air, la lumière, le soleil, la vue à une demeure seigneuriale était éteinte avec la destruction de l’hôtel et la transformation des jardins? Non, dit la cour d’Orléans, saisie de l’affaire après un arrêt de cassation : la servitude n’était pas stipulée pour une construction particulière et pour aussi longtemps que cette construction subsisterait; perpétuelle de sa nature, la servitude s’identifie tellement avec le fonds, quelle en est considérée comme une qualité; ce n’est pas au profit de l’hôtel et des jardins que la servitude était établie, c’est dans l’intérêt du fonds (i). Après tout, les maisons bourgeoises qui remplacèrent l’habitation du grand seigneur n’avaient-ëlles pas droit à l’air et au soleil, aussi bien que les palais de l’aristocratie?

La jurisprudence que nous venons d’analyser conduit à une conséquence importante. On pose parfois comme règle que la servitude doit être limitée aux besoins du fonds dominant, et on estime ces besoins d’après l’état des choses qui existait lors de l’établissement de la servitude. Nous avons combattu ce principe (n° 262) ; la jurisprudence confirme notre -opinion. Si l’on admettait la doctrine de Dumoulin, il faudrait en induire que les besoins, en vue desquels la servitude a été stipulée, cessant, la servitude aussi viendrait à cesser. Cela est contraire à l’essence de la servitude; elle est constituée, non en vue des besoins passagers du propriétaire actuel', mais pour l’utilité permanente du fonds, utilité qui peut varier, et qui varie nécessairement d’après les goûts et la profession de ceux qui occupent successivement l’héritage. Un brasseur

Orléans, l« décembre 1848 (Dalloz, 1849, 2, 21).

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stipule une prise d’eau pour sa brasserie. Est-ce à dire que la servitude s éteindra si la brasserie est remplacée par une exploitation agricole? Non, à moins que la servitude n’ait été limitée à un usage déterminé; mais une pareille limitation ne peut être facilement admise, car elle est contraire à la perpétuité des servitudes. C’est au profit du fonds quelle est établie, elle subsistera donc alors qu'il rfy aura plus de brasserie. Ainsi jugé par la cour de Liège (1).

La cour de cassation a fait une application remarquable de ce principe. Une prise d’eau est établie sur une rivière. Le lit de la rivière s’abaisse; l’arrêt 11e constate pas quelle en est la cause. Voilà l’exercice de la servitude devenu impossible; mais à quelques mètres en amont, il y a un •endroit où la*prise d’eau peut se faire, l’eau étant presque de niveau avec la chaussée du fonds dominant, il fut jugé par la cour de la- Réunion qu’une nouvelle prise d’eau serait établie à cet endroit. N’était-ce pas créer une servitude nouvelle? Le demandeur en cassation le soutint. Mais la cour décida que la loi ne s’opposait pas à un changement dans l’exercice de la servitude, pourvu que cette modification ne causât aucun dommage au fonds servant. 'La servitude restait bien la même ; celait toujours la même prise d’eau, exercée sur la même rivière; il n’y avait de changé que l’endroit du fonds servant où la prise d’eau se ferait; or, il était constant que ce changement n’aggravait pas la charge du fonds servant : cela était décisif (2).

2SM. L’article 704, après avoir dit que les servitudes * revivent si les choses sont rétablies de manière qu’on puisse en user, ajoute cette restriction : « à moins qujl ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant pour faire, présumer l’extinction de la servitude, ainsi qu’il est dit à l'article 707. » Cette disposition a donné lieu à de vives controverses, et il y a réellement des difficultés sérieuses. L’article 707, auquel l’article 704 renvoie, n établit pas un mode d’extinction des servitudes; il ne fait que

(1) Liège, 22 mai 1869 ( Pasicrisie , 1871,2, 8).

(2) Arrêt de cassation du 11 décembre 1861 (Dalloz, 1862, 1,79).

DES SERVITUDES

régler l’application du. principe posé par l’article 706, aux termes duquel « la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans. « Une chose est certaine, c’est qu’en renvoyant à l’article 707, l’article 704 renvoie implicitement à l’article 706. Le sens de l’article 704 serait donc celui-ci : la -servitude ne revit plus si trente ans se sont passés depuis que les choses sont dans un tel état qu on ne peut plus en user. Ce qui revient à dire que la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans. En définitive l’article 704, ainsi interprété, ne fait qu’appliquer le principe du non-usage au cas où l’usage est impossible. <

295. On objecte que l’article 704 ainsi entendu est inutile : à quoi bon, dit-on, répéter dans l’article 704 ce qui est écrit dans l’article 706? On a donc essayé de donner un autre sens à l’article 704. Nous allons voir successivement les diverses interprétations que l’on a proposées, en examinant les difficultés que cette disposition présente. Il y en a une première qui touche précisément à l’objection que l’on fait à l'explication littérale des textes que nous venons de donner. Les articles 703 et 704 supposent qu’il est intervenu dans l’état des lieux un changement qui, momentanément, rend l’usage de la servitude impossible. Si cette impossibilité dure pendant trente ans, la servitude sera-t-elle éteinte? Cette conséquence résulte de l’interprétation littérale de la loi; elle est inadmissible, dit-on, et elle témoigne contre le principe d’où elle découle. On conçoit que la servitude s’ 'éteigne par le non-usage, alors qu’il dépend du propriétaire du fonds dominant d?en user ou de n’en pas user; s’il n’en use pas pendant le temps le plus long requis pour la prescription extinctive, c’est qu’il renonce à son droit. Mais cette présomption de renonciation na pas de sens, quand celui à qui la servitude est due a été dans 1 impossibilité matérielle d’en user : faut-il demander si 1 on renonce à‘un droit en ne l’exerçant pas, alors que Ion est dans 1 impossibilité de l’exercer? C’est le cas d appliquer le principe que la prescription ne court pas contre celui qui ne peut pas agir. Le texte même de l’article 704 confirme cette interprétation, ajoute-t-on : la loi

DROITS RÉELS

ne dit pas que .a servitude est éteinte, elle dit que l'extinction est 'présumée, ce qui implique qu’il n’y a qu’une présomption de renonciation, présomption que le propriétaire du fonds dominant fait tomber en prouvant que s’il n’a pas usé de son droit, c’est parce qu’il y avait un obstacle matériel qui l’en empêchait, ce qui exclut toute pensée de renonciation. La tradition dorme une grande force à cette opinion : Domat dit formellement « que la prescription ne doit pas courir contre celui qui ne peut pas user de la servitude (1). «

Nous ne pouvons admettre cette interprétation parce quelle est en opposition avec les textes et avec les principes. Il n’est pas exact de dire que l’article 704 n’établit qu’une présomption d’extinction. Nous ne connaissons pas de prescription présumée. En un certain sens, on peut dire que la prescription repose sur une présomption de renonciation, mais cette présomption n’admet pas de preuve contraire, parce que la prescription est d’intérêt public. Or, on ne peut contester qu’il ne s’agisse dans les articles 704 et 706 de la prescription extinctive; nous en avons la preuve dans l’article 665 qui ne fait qu’appliquer le principe établi par l’article 704. Nous le transcrivons parce qu’il joue un grand rôle dans le débat que nous entamons ■: « Lorsqu’on reconstruit un mur mitoyen ou une maison, les servitudes actives et passives se continuent à legard du nouveau mur ou de la nouvelle maison, sans toutefois qu’elles puissent être aggravées, et pourvu que la reconstruction se fasse avant que la prescription soit acquise . « Il y a donc. prescription. On invoque contre l’application de la prescription l’impossibilité où se trouvait le propriétaire du fonds dominant d’user de la servitude, et l’on ajouté que la prescription ne court pas contre celui qui ne peut pas agir. C’est, en effet, un motif de douter, mais il s’adresse au législateur et non à l’interprète, parce que le législateur n’en a tenu aucun compte. Pour l’interprète,

(1) Domat, Lois civiles, livre I, titre XII, sect. VI, n° 1. Toullier, t. II, p. 321, nos- 690 et suiV. Marcadé, art. 703, n° II, t. II, p. G25. Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. II, p. 208, note 2. Comparez arrêt de la cour de cassation de Belgique du 7 janvier 1842 (. Pasicrisie , 1842, 1, 1H)>

DES SERVITUDES

la question est très-simple : Y a-t-il un texte qui décide en termes absolus que la prescription ne court point contre celui qui ne peut pas agir? Non; donc nous restons sous l’empire de la règle générale consacrée par l’article 2251 : « La prescription court contre toutes personnes, à moins qu’elles ne soient dans quelque exception établie par une loi. » Y a-t-il une exception au titre des. Servitudes, au profit de celui qui ne peut pas user de son droit? Il y a au contraire deux dispositions, l’article 704 et l’article 665 qui appliquent le principe dans toute sa rigueur. Le législateur a-t-il été trop rigoureux, c’est son affaire; ce n’est pas celle de l’interprète. À notre avis, la rigueur est plus apparente que réelle. La loi ne sacrifie pas les droits du propriétaire de l’héritage dominant; si l’état des lieux ne lui permet pas d’user de la servitude, rien ne l’empêche de demander une reconnaissance de son droit, ce qui interrompra la prescription, et au besoin il peut agir en déclaration de servitude. Il a donc un moyen de conserver son droit. S’il ne fait rien pour le conserver, on peut en toute équité lui appliquer la présomption qu’il renonce à son droit (i).

Maintenant on comprendra la nécessité de l’article 704. On a tort d’avouer qu’il est inutile (2). Les auteurs du code avaient sous les yeux l’opinion de T)omat, leur guide habituel; ils ne l’admettaient pas; dès lors ils devaient le dire en termes clairs et nets; sinon on aurait pu se prévaloir de la tradition pour soutenir qu’il fallait distinguer le non-usage qui implique renonciation, et l’impossibilité d’user qui ne suppose pas la volonté de renoncer. Cette volonté du législateur de rejeter la doctrine de Domat explique aussi la singulière rédaction de l’article 704. Au lieu de dire : « à moins qu’il ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant pour faire présumer l’extinction de la servitude, ainsi qu’il est dit à l’article 707; •» n’était-il pas plus simple de dire, comme le fait l’article 665 : « à

(1) Demolombe, t. XII, p. 509, n° 979. Ducauiroy, Bonnier et Rôustain, t. II, p. 249, n° 364. Aubry et Rau, t. III. p. 102 et note 7. Comparez arrêt de Liège du 22 mai 1869 i Pasicrisie , 1871, 2, 7).

(2) Demolombe l’avoue (t. XII, p. 513, n° 979).

DROITS RÊBLS.

moins que là prescription ne soitacquise? » Le législateur a voulu marquer qu’il maintenait la présomption de renonciation sur laquelle se fonde l’extinction des servitudes par le non-usage, malgré les objections très-spécieuses de Domat.

200. Nous disons que Y espace de temps dont parie l’article 704 est une prescription. Cela aussi est controversé; mais, en réalité, il n’y a pas le moindre doute; si de bons esprits n’avaient soutenu l’opinion contraire, il ne vaudrait pas la peine de s’y arrêter un instant. On prétend que le délai de trente ans, dans le cas de l’article704, est un de ces délais préfix qui ne peuvent pas être prolongés, alors même qu’il y aurait des causes qui suspendent la prescription (î). Au titre de la Prescription, nous reviendrons sur cette théorie des délais préfix qu’aucun texte ne consacre. Dans notre espèce, il y a deux .textes contraires et décisifs. L’article 704 renvoie à l’article 707, et implicitement à l’article 706. Est-ce que le délai de trente ans de l’article 706 est une prescription ou un délai préfix? Et si ce délai est une prescription, comment se ferait-il que, dans le cas de l’article 704, ce même délai serait, un délai préfix, alors que l’article 704 n’est que l’application de l’article 706? Il y a ensuite l’article 665 qui prévoit une hypothèse identique à celle de l’article 704, et là, la loi dit formellement qu’il s’agit d’une prescription. Ainsi il n’y aurait pas prescription dans l’article 704 qui pose le principe, et il y aurait prescription dans le cas de l’article 665 qui ne fait qu’appliquer le -principe! En vérité, c’est abuser du droit de controverser ! Il y a cependant, en théorie, des objections plausibles. Quand il s’agit du non-usage (art. 706j, on conçoit, dit-on, que la prescription ne coure pas contre les mineurs et tous ceux qui ne peuvent pas agir, car l’extinction est fondée sur une présomption d#e renonciation; or, le mineur ne peut pas renoncer. Tandis que, dans le cas de l’article 704, un obstacle matériel s’oppose à l’exercice de la servitude : cet obstacle est le même pour tous, mineurs ou majeurs. Nous

(1) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 248, n° 363.

DES SERVITUDES

avons d’avance répondu à l’argument; il y a aussi dans l’article 704 une présomption dè renonciation, puisque le propriétaire qui est empêché d’exercer la servitude peut néanmoins interrompre la prescription; en ce sens il peut • agir; mais pour agir il doit être majeur, et partant le délai ne doit pas courir contre les mineurs.

Nous ne parlons pas des inconvénients que Ton signale, de la prescription qui se prolonge indéfiniment par suite de la suspension. Les inconvénients sont l’affaire du législateur; à notre avis, il a bien fait de n’en pas tenir compte; le plus grand de tous les inconvénients serait de priver un propriétaire de son droit, alors qu’à raison de son incapacité il ne peut pas le conserver. Il y a un dernier argument dont il nous faut dire un mot, ne fût-ce que pour montrer combien l’on abuse des travaux préparatoires. Le projet de-code civil, dit-on, n’admettait qu’un délai de dix ans dans l’article 704, bien qu’il établît un délai de trente ans pour le non-usage. Eh! qu’est-ce que cela prouve? Que le délai de dix ans n’était pas une prescription, que cetait un délai préfix? C’est ce qu’il faudrait commencer par prouver. Et quand on aurait fait cette preuve, on pourrait encore répondre, et la réponse serait péremptoire, que les auteurs du code ont rejeté Je système du projet et qu’ils ont assimilé les deux hypothèses, celle du non-usage et celle de l’impossibilité d’user de la servitude (î).

L’article 704 présente une autre difficulté, la seule qui, à' notre avis, soit sérieuse. Il renvoie à l’article 707, lequel détermine comment on calcule le délai de trente ans, en distinguant entre les servitudes continues et les servitudes discontinues. Lorsqu’il s’agit d’une servitude discontinue, les trente ans commencent à courir du jour où l’on a cessé d’en jouir; et ils courent du jour où l’on a fait un acte contraire à la servitude, lorsqu’il s’agit de servitudes discontinues. Faut-il appliquer cette distinction au cas prévu par l’article 704? Au premier abord, on * est étonné de voir la question posée. Le code renvoie

(1) C’est l’opinion générale. Voyez Demolombe. t. XII, p. 506, n° 977; Aubry et Rau, t. II, p. 503 et note 9. Demante, t. II, p, 658, n° 562 bis IV.

vin.

droits réels.

expressément à l’article 707 ; ce renvoi doit avoir un sens et il n’en a plus si l’on n’applique pas la distinction que fait l’article 707 entre les servitudes continues et les servitudes discontinues. Mais si on l’applique, on aboutit, en \ apparence, à une conséquence absurde. Une maison jouit (d’une servitude de vue, elle est détruite; trente ans se , passent avant qu’on la reconstruise; la servitude sera-t-elle 1 éteinte? Non, si l’on tient compte de l’article 707 ; car il faut un acte contraire à la servitude pour que la prescription commence à courir; or, il n’y a pas eu d’acte contraire. Qu’en résultera-t-il? C’est que les servitudes continues ne pourront pas s’éteindre. En effet, conçoit-on que l’on fasse un acte contraire à la servitude, alors que le changement survenu rend impossible l’usage de la servitude? Voici ce qu’il y a d’absurde dans cette conséquence : c’est que les servitudes discontinues s’éteindront dans le cas de l’article 704, et que les servitudes continues ne s’éteindront pas. Y a-t-il une raison de cette différence? Aucune; on en conclut que la différence ne doit pas exister. Et que devient alors le renvoi à l’article 707? On 4’efface, ou à peu près. Cela nous paraît encore plus inadmissible, car c’est changer la loi, et l’interprète n’a pas ce droit-là. Nous maintenons donc le renvoi et partant la distinction entre les servitudes continues et les servitudes discontinues. Dans l’exemple que nous avons supposé, l’on peut faire en bâtissant un acte-contraire à la servitude de vue. Et si l’on était dans l’impossibilité de faire un acte contraire, l’on pourrait signifier au propriétaire du fonds dominant une défense de rétablir l’état des lieux, ou une protestation quelconque contre le rétablissement de la servitude, ce qui doit équivaloir à un acte, puisque ce serait le seul acte possible (î). .

29 H. Il reste une dernière question : la prescription commence-t-elle à courir si, malgré les changements qui empêchent d’user de la servitude, il en reste des vestiges? Le code he fait pas cette exception, ce qui, nous semble-

(I) Voyez, en sens contraire. Déniante, t. II, p. 659, n° 562 bis Y. Demoiombe, t. XII, p. 515, n° 980. Aubry et Rau, t, II, p. 102, note 6.

DES SERVITUDES

t-il, est décisif, car il n’y a pas d’exception sans texte. On invoque la tradition. Il est vrai que dans l’ancien droit l’on admettait que la possession de la servitude se conservait par les vestiges, et on en concluait que la prescription ne commençait à courir que du jour de leur destruction. C’était une vraie fiction; or, il n’y a pas de fiction sans loi ; et le code, loin de consacrer la fiction, la rejette implicitement. Il pose le principe que la prescription commence à courir du jour où l’on cesse de jouir de la servitude, quand il s’agit d’une servitude discontinue ; or, jouit-on d’une servitude de passage quand il reste des vestiges d’un chemin, et que l’on ne passe plus par ce chemin'? Si la servitude est continue, l’article 706 veut qu’il y ait un acte contraire à la servitude pour que la prescription commence à courir; elle courra dès que cet acte contraire existe, qu’il y ait ou non des vestiges. Il est vrai que, dans la doctrine commune, on ne tient aucun compte de l’article 706 ; mais alors même que l’on se placerait sur le terrain de l’opinion générale, encore faudrait-ii repousser la fiction des vestiges. L’article 703 dit que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user; et elles ne revivent pas, d’après l’article 704, si cet état de choses a duré trente ans. La question des vestiges se réduit donc à ceci : uset-on d’une servitude s’il en reste des vestiges? Une porte pratiquée pour exercer le droit de passage constitue-t-elle un usage de la servitude, alors que réellement on ne peut plus passer, le chemin de passage étant supprimé? Pure fiction, et nous répétons qu’il n’y a pas de fiction sans texte. J’avais le droit d’appuyer ma poutre sur votre mur, je l’ôte ; le trou*subsiste, mon droit est conservé, dit-on. Non, car je n’use pas de mon droit ; donc il y a non-usage, et il faut supposer de plus, dans le cas de l’article 704, que l’usage est impossible ; or, comment veut-on qu’une servitude soit censée s’exercer alors que l’usage en est impossible? Toujours des fictions et des fictions contraires, au texte (i).

(1) Pardessus, t. II, p. 168, n°308. Demolombe, t. XII, p. 5,64, n° 1012. Du-

DROITS RÉELS

§ II. De la confusion.

209. Aux termes de l’article 705, « toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due et celui qui la doit sont réunis dans la môme main. « La servitude s’éteint quand même le service que l’un des fonds rend à l’autre continuerait; à partir delà réunion des fonds, il se fait à titre de propriété, car personne ne peut avoir de servitude sur sa propre chose. Nous avons déjà rencontré ce mode d’extinction des droits réels au titre de Y Usufruit, sous le nom de consolidation (i). Il y a aussi en matière d’obligations un mode d’extinction. qui porte le nom de confusion. Nous constatons l’analogie parce qu’il en résulte uno conséquence importante, c’est qu’il faut appliquer aux droits réels ce que nous dirons des droits de créance. La confusion n’est pas, à vrai dire, un mode d’extinction d’un droit. Celui qui, étant créancier, devient débiteur de la même créance, ne peut plus exercer son droit. Pourquoi? Est-ce parce que la chose ou le fait qui était l’objet de l’obligation est presté? Non, c’est parce qu’il est impossible d’en exiger la prestation. Il y a donc non pas extinction d’un droit, mais impossibilité de l’exercer. On peut en dire autant de l’extinction des droits réels. Le fonds servant devient la propriété de celui au fonds duquel la servitude est due ; le fonds créancier ne peut plus exercer son droit sur le fonds débiteur, car il est en même temps «débiteur; il y a donc impossibilité d’user de la servitude, et c’est à raison de cette impossibilité que la servitude s’éteint. Il faut ajouter que la servitude devient inutile, car le propriétaire du fonds dominant, ‘étant aussi propriétaire du fonds servant, peut se servir de l’un des fonds pour l’usage de l’autre, en vertu de son droit de propriété ; la propriété, qui comprend tous les droits réels, absorbe la servitude, qui n’est qu’un démembrement de la

vergier sur Toullier, t. II, p. 331, note. En sens contraire, Aubry et Rau. t. 111, p. 102 et note-8, et les auteurs qui y sont cités, et li, a 88 note 28 et p. 89, note 29.

(1) Voyez le tome VII de mes Principes , n°* 57 et 58

DES SERVITUDES

propriété. Il résulte de là, entre la eonfuvSion en matière de droits réels et la confusion en matière de droits de créance, une différence que nous signalerons plus loin (n° 803).

300. Pour qu’il y ait confusion, il faut que le fonds dominant et le fonds servant soient réunis dans la même main. Si une partie seulement du fonds servant devient la propriété de celui à qui appartient le fonds dominant, la' servitude n’est pas éteinte, car il ny a pas impossibilité d’user du droit. Il en est ainsi lors même que la partie réunie au fonds dominant serait celle par laquelle la servitude s’exerce; en effet, tout le fonds est grevé. Si donc le chemin de passage et le fonds auquel est dû le passage sont reunis, la servitude ne sera pas éteinte ; il y aura seulement lieu de fixer un autre endroit du fonds servant par lequel le passage s’exercera. Si la réunion est complète, dans ce cas, il y a impossibilité d’user de la servitude, et par suite extinction par confusion.

301. Si la confusion cesse par la séparation des deux fonds, les effets de la confusion cesseront-ils aussi? Il y a un cas dans lequel la question n’est- pas douteuse. La réunion des deux fonds s’est faite par un acte annulable,' rescindable ou résoluble; si l’acte est annulé, rescindé ou résolu, la confusion n’a jamais existé, car l’annulation, la rescision et la résolution rétroagissent, en ce sens que l’acte est censé n’avoir jamais eu lieu. Donc il n’y a pas eu de confusion, et partant la servitude n’a pas été éteinte. Il en est de même en cas de révocation, lorsque la révocation rétroagit, ce qui est la règle (i). Si la révocation ne rétroagit pas, la confusion ne -cesse que pour l’avenir; il faut appliquer alors les principes qui régissent l’hypothèse que nous allons examiner, celle dans laquelle la séparation, des deux fonds se fait par un acte d’aliéna-, tien.

Le propriétaire des deux fonds vend l’un des fonds ; il n’y a plus de confusion : la servitude revivra-t-elle? On

(1) Voyez ce que j'ai dit dans le tome VI, n09 1 04-113, de la p* opriélé annulable, résoluble et révocable.

DROITS RÉELS

enseigne la négative ; et la question n’est pas même douteuse, si l’on admet l’interprétation que nous avons donnée à l’article 694. Cet article suppose que deux fonds, dont l’un devait un service à l’autre, ont été réunis dans la même main; puis le propriétaire dispose de l’un des héritages : la servitude revivra-t-elle? Oui, s’il y a un signe apparent de servitude. C’est l’application du principe qui régit la confusion. L’impossibilité d’user de la servitude cesse, donc il n’y a plus de confusion; d’après la rigueur des principes, on ne peut pas même dire que la servitude revit ; elle n’a jamais cessé d’exister, seulement il était impossible de l’exercer. Aussi l’article 694 dit-il que la servitude continue d’exister : c’est marquer énergiquement quelle n’a jamais été éteinte. Mais l’article 694 n’est applicable qu’aux servitudes apparentes. Si donc la servitude esfnon apparente, elle reste éteinte. C’est une argumentation a contrario qui par elle-même n’a pas grande valeur'; mais il est difficile de donner un autre sens à la loi, si l’on admet quelle prévoit le cas de confusion. En effet, l’article 694 ne fait que consacrer, en ce qui concerne les servitudes non. apparentes, une doctrine traditionnelle déjà enseignée par les jurisconsultes romains. Puisque, dans notre opinion, l’article 694 applique le principe de la confusion quand la servitude est apparente, il faut dire qu’il déroge aux principes en ce qui concerne les servitudes non apparentes. Quelle est la raison de cette dérogation? Pourquoi la servitude ne revit-elle pas ou ne continue-t-elle pas d’exister si elle est non apparente? C’est qu’en matière de servitudes il y a des tiers en cause ; il s’agit de savoir si l’acquéreur du fonds jadis dominant jouira de la servitude sans la stipuler; si l’acquéreur du fonds jadis servant sera assujetti à la servitude sans y avoir consenti? A la rigueur, on aurait pu dire : C’est le fonds qui était créancier ou débiteur, et il reste créancier ou débiteur. Mais l’application rigoureuse du principe de la confusion aurait été contraire à l’équité : l’acquéreur aurait acquis un droit sans l’avoir payé, puisque l’on suppose que les parties n’en ont pas parlé, ce qui serait injuste : ou l’acquéreur aurait été grevé d’une charge alors

DES SERVITUDES. 363

qu’il entendait acheter un* fonds libre; il est vrai que la loi lui donne, en ce cas, une action contre le vendeur (art. 1626 et 1638); mais ces actions récursoires ont un autre inconvénient. Mieux valait, exiger que les parties s’expliquent. C’est, en effet, là tout ce que veut la loi : la servitude est-elle apparente, il est inutile que les parties parlent, les choses parlant d’elles-mêmes, comme le dit l’orateur du Tribunat: la servitude est-elle non apparente, l’acquéreur peut ne pas en connaître l’existence, il faut donc que le vendeur parle.

302. Le code prévoit encore un cas dans lequel les servitudes renaissent. Lorsque les créanciers hypothécaires poursuivent l’expropriation de l’immeuble hypothéqué contre le tiers détenteur, les servitudes que celui-ci avait renaissent après l’adjudication faite sur lui (art. 2077 et loi hypothécaire belge, art. 105). Quel est le motif de cette disposition? On répond d’ordinaire que la possession du tiers détenteur est réputée non avenue (î), c’est-à-dire qu’il est considéré comme n’ayant jamais été propriétaire. Cela n’est pas exact : le même article qui déclare que les servitudes revivent maintient les hypothèques concédées par le tiers détenteur, donc celui-ci reste propriétaire jusqu’à l’adjudication, et son titre n’est pas détruit rétroactivement. Il n’y avait d’ailleurs aucune cause qui dût anéantir son titre pour le passé, l’hypothèque qui grève son fonds ne l’empêchant pas d’être le vrai propriétaire. Mais s’il a été propriétaire, la confusion s’est opérée, et par suite les servitudes se sont éteintes : pourquoi donc revivent-elles? La vente forcée de l’immeuble contre le tiers détenteur ne devrait pas avoir d’autre effet que la vente volontaire, au point de vue des droits éteints définitivement par la consolidation; la seule différence qui existe entre les deux hypothèses est que le détenteur perd la propriété de l’immeuble malgré lui, tandis que le vendeur cesse d’être propriétaire par sa volonté; mais cette cir-, constance n’a rien de commun avec les effets de la confusion. A vrai dire, le législateur applique dans l’article2177

(1) Ducaurroy, Bonnier et Rouatain. t. II, p. 250, n° 365.

DROITS RÉELS

le principe de la confusion, tandis qu’il y déroge dans le cas de l’article 604. J’ai une servitude stir un fonds dont je deviens propriétaire; la servitude s’éteint parce que je suis dans l’impossibilité de l’exercer. Un créancier poursuit l’expropriation de l'immeuble; après l’adjudication, l’impossibilité d’user de la servitude cessant, la confusion cesse aussi; donc la servitude dort revivre. La loi aurait dû dire qu’elle continue , comme le dit l’article 694.

Doit-on appliquer l’article 2177 par analogie au cas où le propriétaire est évincé par une action en revendication? On le prétend (î). Tel n’est pas notre avis. Ce n’est-ni une annulation, ni une résolution; c’est une révocation. Mais cette révocation fait plus qu’anéantir les droits du possesseur pour le futur, elle prouve qu’il n’a jamais été propriétaire ; il faut donc appliquer le principe de la révocation rétroactive, plutôt qtie la disposition de l’article 2177.

303. La confusion peut se foire par suite d’hérédité. Etant propriétaire du fonds servant, j’hérite du fonds dominant, ou vice versa; il y aura confusion, puisque les deux fonds sont réunis dans ma main. Si j’aliène mes droits héréditaires, la servitude revivra-t-elle? On enseigne l’affirmative, avec cette restriction que la vente de l'hérédité ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers; tel serait le cas si avant la vente j’avais aliéné le fonds qui m’est propre, et qui était libre de toute servitude au moment où ai vendu (2). Il nous semble que cette décision est contraire aux principes que nous venons d’exposer. Lorsque je vends l’un des fonds, la confusion avait, il est vrai, éteint la servitude; mais aux termes de l’article 694, elle continue si elle s’annonçait par un signe apparent. Il est évident que si elle renaît au profit de l’acquéreur, la vente que je fois ensuite de l’hérédité- ne peut pas lui enlever son droit. De même si le fonds que j’aliène était le fonds servant, l’acquéreur serait et resterait grevé de la servitude. Mais aussi quand la servitude est non apparente, les effets produits par la confusion subsisteront; 1 aliénation

(1) Aubry et Rau, t III, p. 103 et suiv. . .

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 104 et note 13, et les autorités qui y son

citées.

DES SERVITUDES. 365

de l'hérédité n’y apportera aucun changement. Supposons maintenant 'que les choses soient entières; je suis encore propriétaire de l’immeuble dominant ou servant au moment où je vends l’hérédité, qui comprend l’autre fonds : la servitude restera-t-elle éteinte dans ce cas, ou revivrat-elle? On prétend quelle revit, soit au profit de l’acquéreur, soit- contre lui. Cela est trop absolu, nous semble-t-il; à notre avis, il faut appliquer par analogie la disposition de l’article 694 : la servitude renaîtra s’il y a un signe apparent, elle ne renaîtra pas si elle est non apparente. On suppose naturellement qu’il n’y a pas de stipulation expresse; or, quand la servitude est éteinte par confusion, l’aliénation volontaire de l’un des fonds ne la fait renaître que s’il y a un signe apparent. Il y a cependant des motifs de douter. D’abord, on peut dire que l’aliénation de l’hérédité n’est pas une aliénation du.fonds dominant ou servant qui y est compris; cela est vrai; aussi n’avons-nous invoqué que l’analogie, et l’analogie est incontestable. Ensuite, l’on pourrait se prévaloir des principes que l’on suit pour l’extinction des dettes et créances par l’effet de la confusion; en cas de vente de l’hérédité, la confusion cesse ; ne doit-elle pas cesser aussi en matière de* droits réels? En théorie, et abstraction faite des textes, nous aurions admis l’assimilation; mais en présence de l’article 694, cela nous paraît impossible; car il résulte de cette disposition que, dans l’esprit de la loi, la confusion opère un effet définitif, à moins que l’existence d’un signe apparent ne fasse supposer une convention tacite.

§ III. Du non-usage.