DES FOSSÉS

32. Ces principes s’appliquent-ils aux fossés que les propriétaires creusent sur la limite de leurs héritages? Dans l’ancien droit, celui qui creusait un fossé sur la ligne séparative devait laisser au delà un certain espace que l’on appelait la répare. Comme le mot l’indique, la répare .servait aux travaux de réparation ; le propriétaire du fossé devait les exécuter sur un terrain à lui appartenant. De plus, la répare empêchait les terres du voisin de se détacher du sol et de tomber dans le fossé. Cette obligation tendait donc à garantir la propriété des deux riverains. On en déduisait la conséquence que le propriétaire du fossé était présumé propriétaire de la répare. Cette servitude légale, avec la présomption qui en découle, existet-elle encore dans le droit moderne? L’on est étonne de voir la question posée, plus étonné encore de la voir décidée affirmativement par la jurisprudence, et on regrette que la doctrine plie sous l’autorité des arrêts, alors que les arrêts sont en opposition ouverte avec la loi et avec les principes. M. Demolombe donne des raisons péremptoires contre l’opinion consacrée par la jurisprudence. Défendre au propriétaire de creuser un fossé à la limite de son héritage, c’est restreindre son droit de propriété, cest lui imposer une servitude, cette servitude ne pourrait être qu’une servitude légale; or, y a-t-il une servitude légale sans loi? Quant à la présomption de propriété concernant la répare, elle suppose d’abord une servitude qui n’existe pas, elle suppose un texte de loi qui n’existe pas davantage,

(1) Arrêi de rejet du 29 janvier 1829 (Dalloz, au mot Responsabilité, n.° , 1°) 5 Aubry et llau, t. II, p. 220 et noie 9, et les auteurs qui y sont

Cités.

DBS SERVITUDES. 49

car il s’agit d’une présomption légale, et y a-t-il une présomption légale £ans loi ?

Il n’y a rien à répondre à ces arguments. Mais la jurisprudence, dit M. Demolombe, parait définitivement fixée dans le sens contraire. Donc il faut que les principes les plus certains plient devant l’autorité des arrêts. Il y a une autorité plus grande, celle de la loi et des principes fondés sur la loi. C’est cetto autorité-là que nous invoquons. Aubry et Rau ont cherché à écarter les arrêts en disant qu’ils décident en fait plutôt qu’en droit. Nous ne voyons pas à quoi sert cette interprétation forcée qui conduit à faire dire aux arrêts le contraire de ce qu’ils disent en réalité. Pourquoi ne pas avouer que la jurisprudence est contraire à la loi, et quê la jurisprudence a tort (1)'?

33. La cour de Dijon constate qu’il était d’usage général en France, et notamment dans l’ancienne Bourgogne, de laisser un pied au delà du fossé. Elle convient que cette obligation n’est pas inscrite dans le code civil. Mais, ditelle, on doit tenir pour constant que les usages locaux ou anciens, surtout ceux qui intéressent l’agriculture, 11’ont pas été abolis, à moins qu’ils ne soient incompatibles avec les dispositions du code. La cour a oublié la loi du 30 ventôse an xir, qui dit tout le contraire. Puisqu’une cour oublie la disposition fondamentale de l’article 7 de cette loi, nous allons la transcrire : « A compter du jour où le bode civil sera exécutoire, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales , les statuts, les règlements cesseront d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent code. » Donc les anciens usages sont abolis par cela seul que le code traite de la matière sur laquelle ces usages s’étaient établis. Or, le code ne parlet-il pas des fossés? Et, chose très-significative, le code dit que les haies 11e peuvent être plantées qu’à une certaine distance (art. 671), tandis qu’en parlant des fossés, il garde le silence sur la distance à laquelle ils peuvent ou doivent

U) Demolombe, t. XI, p. 524, n° 464, En sens contraire, Aubry et Rau, t. Il, p. 219, note 6.

DROITS RÉELS

être creusés (art. 666-669). Inutile d’insister; il suffit de lire l’article 7 de la loi du 30 ventôse an xn, les- articles 666-669 et l’article 674 pour se convaincre que les

anciens usages sont abrogés.

Il y a un arrêt de la cour de cassation qui paraît conçu dans le même sens que celui de la cour de Dijon. Nous disons que tel paraît être le sens de la décision rendue par la cour suprême ; c’est un arrêt de rejet, et 1 on saikque la cour prend souvent toutes sortes de détours pour échapper à la nécessité de casser, sans se mettre en opposition ouverte avec la loi. L’arrêt constate d’abord que, suivant l'ancienne coutume de Valois et suivant 1 usage constamment observé sur les lieux, les fossés de clôture ou de délimitation d’une propriété doivent être longés d’une berge ou franc-bord de la largeur de 48 centimètres. Puis l’arrêt décide que cet usage local, dont l’objet est de prévenir l’éboulement de la terre contiguë au fossé, naît des rapports naturels du voisinage, et qu’il n’a rien de contraire aux dispositions du code civil et se concilie avec la définition que l’article 544 donne de la propriété (î). N'a rien de contraire! Or, l’article 544, après avoir dit que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, ajoute : pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. Dans l’espèce, il n’y a ni loi ni règlement ; il y a d’anciens usages qui sont abrogés : donc il n’y a aucune limitation à la propriété, et par conséquent le propriétaire a le droit de creuser un fossé à la limite exacte de son fonds.

Cela est inadmissible, dit-on. Celui qui creuserait un fossé à fin d’héritage exposerait le fonds de son voisin à des éboulements, il léserait donc son droit, et il serait par conséquent tenu de réparer le dommage qu’il lui causerait. Nous sommes d’accord ; c’est l’application des principes qui régissent la propriété. En faut-il conclure que de plein droit, en vertu des anciens usages, le propriétaire doit laisser la distance fixée par les usages entre son fonds et

(1) Arrêt de rejet du 11 avril 1848 (Dalloz, 1848, 1, 82). Comparez arrê

*7 3 JiL'llet 1849 (Da,1°7'’ *849, 1, 316) et du 3 janvier 1854 (Dallo 1854, 1, 61); et Caen, 5 novembre 1859 (Dalloz, 1860, 2, 39),

DES SERVITUDES

celui de son voisin? Le juge peut le condamner à des dommages-intérêts ; il peut même, pour prévenir le dommage à l’avenir, l’obliger à reculer son fossé; mais autre chose est de décider en fait, autre chose est de faire revivre les anciens usages abolis par la loi de ventôse. C’est M. Demolombe lui-même qui fait cette remarque.

34. Les anciens usages étant abolis, et le propriétaire pouvant, à la rjgueur, creuser un fossé à la limite précise de son fonds, il ne peut être question d’une présomption légale de propriété concernant la répare. Sans doute le juge peut décider en fait qu’il y a répare et quelle appartient au maître du fossé; il est même probable que le propriétaire a laissé un espace de terrain au delà de son fossé pour se mettre à labri de l’action en dommages et intérêts de son voisin; c’est une de ces présomptions de l’homme que le juge peut invoquer, lorsque la preuve testimoniale est admise (art. 1353). On ne peut pas aller plus loin sans créer une présomption légale sans loi, ce qui est une hérésie juridique (î).