II. Application

327. La prescription du mode des servitudes est tantôt acquisitive, tantôt extinctive; dans une seule et même espèce, le mode ancien peut s’éteindre, tandis qu’il est douteux que le nouveau mode ait été acquis. De là les difficultés. Ecartons d’abord une première hypothèse dans laquelle il n’y a aucun doute : on n’a pas usé du tout de la servitude à laquelle on avait droit, on a usé d’une autre servitude qui est discontinue. Dans ce cas, il y a plus qu’extinction du mode, il y a extinction de la servitude, par le non-usage pendant trente ans, sans que la nouvelle servitude que l’on a exercée soit acquise; car, étant discontinue, elle ne peut s’acquérir par la prescription. Pothier en donne un exemple remarquable. J’ai le droit de puiser de l’eau au puits de mon voisin et par conséquent de passer sur son fonds; je passe sur l’héritage servant pendant trente ans sans puiser de l’eau. Dans ce cas, j’ai perdu par le non-usage le droit de puiser de l’eau, et je n’ai pas acquis la servitude de passage, servitude tout autre, qui ne s’acquiert pas par la possession, et qui de plus est éteinte comme accessoire de la servitude principale de puisage. Tout le monde est d’accord sur ce point (1).

3Î8. Lorsque le mode seul de la servitude est en cause, il faut distinguer si la servitude est continue ou discontinue. Est-elle continue, l’application de l’article 708 se fait facilement. J’ai grevé mon fonds de la servitude de ne pas bâtir; j’élève une construction sur une partie du fonds, et mon voisin la laisse subsister pendant trente ans; la servitude sera éteinte pour partie et conservée pour partie, elle ne grèvera plus que la partie non bâtie du fonds servant. J’ai le droit d’ouvrir trois fenêtres dans mon mur ; je n’en ouvre que deux ; j’aurai perdu par le non-usage le droit d’ouvrir une troisième fenêtre; le mode delà servitude sera restreint par la prescription extinctive. En est-il

(1) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d’ Orléans, n° 18. Demante, t. II, p, 661, n° 567. Demolombe, t, XII; p. 576, a0 1024.

DROITS RÉELS

de même si le titre me donne le droit d’ouvrir autant de fenêtres que je voudrai et que j’en ouvre deux : ne puis-je plus en ouvrir de nouvelles après trente ans à partir de la date de mon titre? Les avis sont partagés. Il nous semble que dans cette hypothèse il ne peut être question de restreindre le mode par la prescription ; car le mode n’est pas fixé, limité, et en n’ouvrant que deux fenêtres, on ne peut, pas dire que je le fixe ; le titre abandonne tout à ma volonté; or, la volonté est changeante, donc le mode aussi sera changeant. On objecte que je ne conserve le droit d’augmenter le nombre de fenêtres que pendant trente ans à partir du jour où j’ai ouvert les premières. Cette interprétation de la volonté des parties nous semble très-arbitraire, elle restreint un droit qui, d’après leur intention, n’admet aucune restriction. Dira-t-on que, dans cette opinion, le mode ne se prescrira jamais, tandis que la loi veut qu’il se prescrive? Nous répondons qu’il y a des droits qui sont imprescriptibles, on les appelle droits de pure faculté, parce qu’on en peut user ou n’en pas user suivant ses convenances. Or, dans l’espèce, mon titre me donne un droit qui varie d’un jour à l’autre d’après mes goûts ; il n’y a pas là de base à la prescription (i).

339. Les servitudes discontinues s’éteignent par la prescription, elles ne peuvent ni s’acquérir ni s’étendre par cette voie. De là une difficulté sur laquelle les meilleurs auteurs sont partagés. J’ai le droit de passer à pied, à cheval ou avec voiture; pendant trente ans je ne passe qua pied. Il y a une opinion rigoureuse qui décide que j’ai perdu le droit que j’avais de passer à cheval ou en voiture. Nous croyons que cette opinion a pour elle la lettre et l’esprit de la loi. Le titre me donne trois modes d’user de mon droit; je n’exerce que l’un, donc je ne conserve que celui-là ; quant aux autres, nen ayant pas usé, ils sont éteints par prescription. Car le mode s éteint par la prescription, et dans l’espèce le mode a été restreint par une possession restreinte. Dupret a combattu cette opinion, qui avant lui était généralement suivie; et dexcel-

(1) Voyez le» diverses opinion» dans Demolombe, t. XII, p. 531, n° 994.

DES SERVITUDES

lents esprits se sont rangés à sa manière de voir. N’estce pas reproduire la doctrine romaine? Celui, dit-on, qui use de la servitude dans la mesure de ses besoins et de ses convenances la conserve intégralement, bien quil n’ait pas fait tout ce qu’il était autorisé à faire. C’est précisément le principe romain que les auteurs du code ont rejeté. Ce qui paraît avoir décidé Dupret à admettre l’interprétation qu’il donne à l’article 708, ce sont les conséquences absurdes auxquelles conduit l’application littérale de la loi. Tout raisonnement, dit-il, est vicieux lorsqu’il aboutit à des conséquences dont quelques-unes au moins sont inadmissibles (1). Le raisonnement, oui, mais l’interprétation d’une loi, non. Dans l’espèce, les auteurs du code civil ont posé un principe qu’ils croyaient vrai et qui se trouve faux. Un principe faux doit conduire à des conséquences qu’il est difficile d’admettre. Est-ce une raison pour rejeter les conséquences ? Qu’on y prenne garde, ce serait rejeter le principe ou l’altérer; ce que l’interprète* ne peut jamais faire, car ce serait faire la loi.

330. Les auteurs qui ont adopté l’interprétation plus large de l’article708, admettent cependant une restriction. Ce qui les a portés à se rapprocher du principe romain, c’est que le maître du fonds dominant doit jouir d’une certaine liberté d’action, en usant de son droit selon les besoins de son héritage. Mais si celui qui avait le droit de passer à cheval ou en voiture a passé à pied, parce que le chemin a été restreint et est devenu impraticable pour chevaux et voitures, on ne peut plus dire qu’il a exercé tout son droit, il a subi et souffert une restriction, donc il y aura extinction du droit de passer à cheval ou en voiture. De même, je veux passer, à cheval ou en voiture; le propriétaire du fonds servant s’y oppose ; si je m’arrête devant cette opposition, on rentre encore dans le principe général, tel qu’il est formulé par l’article 708, le mode le plus avantageux de la servitude sera éteint, parce qu’on n’en a pas usé.

(1) Dupret, dans la Revue de droit français et étranger , 1846, t. III, p; 823 et suiv. Aubry et Rau, t. III, p. 108 et note 25, et les auteurs en sens divers qui y sont cités.

L endroit par lequel une servitude s’exerce concerne aussi le mode; donc, à la rigueur, il faudrait appliquer le principe de l’article 708. J’ai le droit de passer sur telle partie de votre fonds, et pendant plus de trente ans je passe sur la partie opposée. Quel sera l’effet de cette possession sur mon droit? Il est certain que je n’ai pas acquis par la prescription le nouveau mode, puisque la servitude est discontinue. Mais on peut soutenir que l’ancien est prescrit, puisque je n’en ai pas usé. La conséquence est grave, c’est une de celles devant lesquelles Dupret a reculé, et à sa suite d’excellents jurisconsultes. Cependant le raisonnement est logique; ce n’est pas la raison qui a tort, c’est la loi ; or, le premier devoir de l’interprète, c’est de respecter la loi. Ici encore les partisans d’une interprétation plus équitable font une concession à la rigueur des principes; ils distinguent si l’assignation de l’endroit par lequel la servitude doit s’exercer est limitative ou démonstrative; dans le premier cas, ils admettent que la servitude même s’éteint, puisque en réalité on n’en a pas usé, et la nouvelle n’est pas acquise, puisque la servitude est discontinue (1). La distinction est arbitraire et prête à l’arbitraire ; le plus souvent les parties se bornent à indiquer l’endroit, sans que l’on puisse savoir si c’est dans un sens restrictif ou non ; il en résulte que l’interprétation que le juge donnera à la volonté des parties aura pour effet de maintenir la servitude ou de l’éteindre. Si l’on pouvait consulter l’intention des parties, on arriverait à un principe bien différent de celui de l’article 708 : le mode est toujours quelque chose d’accidentel, et comment ce qui est accidentel peut-il influer sur le maintien ou l’extinction de la servitude ? En définitive, c’est le principe de la loi qui est mauvais ; les uns l’acceptent avec toutes ses conséquences, les autres reculent. Voilà pourquoi ces controverses sont insolubles.

La jurisprudence a consacré l’interprétation la plus équitable; nous nous bornons à la constater. Après avoir entendu le droit strict, nous allons entendre 1 équité. La

(1) Demolombe, t. XII, p. 587, n° 1031. Aubry et Rau, t. III, p. 109 el note 28.

DES SERVITUDES

cour de cassation pose le principe en ces termes : « Il est bien vrai que la servitude de passage ne pouvant s’acquérir que par titre, le mode d’exercicô de la servitude doit toujours être en relation de conformité avec le titre qui la constitue. » Voilà un principe qui, appliqué logiquement, minerait la doctrine que nous combattons, malgré nous. Mais la jurisprudence ne connaît pas de règle absolue. La cour ajoute que le principe s’applique au cas où le titre mentionne taxativement le point de l’héritage servant par lequel doit se pratiquer le passage ; la servitude, étant limitée et circonscrite dans son mode d’action, peut s’éteindre parle non-usage pendant trente ans, sans que l’usage même trentenaire soit efficace pour conquérir légalement le droit de passage par un autre point du fonds assujetti, puisque ce passage nouveau ne serait plus conforme au titre. Mais, continue la cour, la situation change lorsque le titre concède la servitude dans des termes généraux qui n’impliquent pas son exercice sur une partie spéciale du fonds servant; dans ce dernier cas, le titre est obéi, même après que l’assiette de la servitude a changé (i). Reste à savoir quand la mention de l’endroit est taxative, quand elle ne l’est pas; question de fait que les juges décideront d’après l’intention des parties, ce qui leur donne le moyen de maintenir toujours la servitude. Nous n’y verrions pas grand mal, si ce n’était l’article 708, que l’on interprète si bien qu’on l’efface du code.

Les décisions des cours d’appel sont d’une incontestable équité. Dans une espèce jugée par la cour de Caen, l’endroit par lequel le passage avait été exercé contrairement au titre était moins onéreux pour le fonds servant parce que le chemin était moins long (2). La rigueur du droit eût demandé que la servitude fût déclarée éteinte. Ainsi le propriétaire du fonds dominant aurait perdu son droit pour avoir ménagé le fonds assujetti, pour avoir rendu un service à son voisin! Voilà une rigueur que les tribunaux ne sanctionneront jamais; c’est le législateur qui a eu tort

(1) Arrêt de rejet du 6 décembre 1864 (Dalloz, 1865, 1, 26).

(2t Caen, 24 juillet 1865 (Dalloz, 1866, 2, 190). Comparez Liège, 13 avril 1867 ( Pasicrisie , 1867, 2, 244j.

DROITS RÉELS

d’établir un principe dont l’application est impossible

33». 11 y a une dernière difficulté dans cette difficile matière. Le tribunal décide que l’assignation de l’endroit n était pas laxative ; il maintient la servitude ; mais par où s’exercera-t-elle? Grand est' l’embarras des partisans d’une interprétation équitable de l’article 708. L’ancien mode est éteint par le non-usage ; le nouveau n’est pas acquis. On reviendra à l’assignation primitive dit l’un : de quel droit, puisqu’elle est éteinte? Dupret donne le choix au propriétaire du fonds servant : de quel droit? M. Demolombe trouve plus simple de maintenir le nouveau mode : un nouveau mode acquis par la possession, alors qu’il s’agit d’une servitude discontinue ! On voit combien il est vrai de dire que lorsqu’on s’écarte de la rigueur du droit, on fait la loi, et chacun la fait naturellement à sa guise. Il n’y a pas de mode légal d’exercer la servitude, et il faut cependant que l’on en trouve un! La seule voie légale, nous semble-t-il, pour sortir de cette impasse, est que les parties demandent au juge un règlement de la servitude, car elles se trouvent dans la même position où elles seraient si le titre avait gardé le silence sur l’endroit par lequel la servitude doit s’exercer : le juge décidera.

§ IV. Des causes d'extinction non prévues par la

section IV.