I. Principe

325. L article 708 dit que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude môme et de la même manière. « Cette disposition, placée dans la section qui traite de l’extinction des servitudes, semble ne s’appliquer qu’au cas où un mode plus avantageux d’exercer la servitude s’éteint par le non-usage, quand le propriétaire du fonds. dominant use d’un mode moins avantageux. L’inverse peut se présenter : celui qui ne pouvait user que d'un mode peu avantageux en vertu de son titre, use d’un mode plus avantageux; ce nouveau mode s’acquerra-t-il par la prescription (2)? Lorsque la servitude est discontinue, la question ne peut pas même être posée. Mon titre me donne lé droit de passer à pied seulement; je passe pendant trente ans à cheval, en voiture : aurai-je acquis ce mode plus avantageux par la prescription? Non; car les servitudes discontinues ne peuvent pas s’acquérir par la prescription ; or, le mode fait partie de la servitude , et les raisons qui ont fait rejeter la prescription des servitudes discontinues s’appliquent aussi au mode de les exercer. Je n’ai que le droit de passer à pied, mon voisin me permet de passer à cheval ou en voiture; il est plus que probable que c’est par tolérance, par relations de bon voisinage. Je ne puis pas plus me prévaloir d’une possession pareille pour étendre une servitude que pour 1 acquérir.

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 106 et note 22,

(2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, t. XII, p* 237, n° 731

et les auteurs qu’ils citent, p. 254, n° 369, Demolotnbe,

DES SERVITUDES

Il en est autrement quand la servitude est continue. La servitude même pouvant s’acquérir par la possession, il en doit être de même du mode de l’exercer. Cela va sans dire quand la servitude a été acquise par la prescription. J’ai prescrit une servitude de vue en possédant pendant trente ans deux fenêtres. Mon voisin peut s’opposer à ce que j’en ouvre une troisième; mais si j’en ouvre une et si mon voisin la laisse subsister pendant trente ans, j aurai acquis par la prescription le droit d’avoir une troisième fenêtre. En effet, pendant ces trente ans, j’aurais pu acquérir le droit d’ouvrir trois fenêtres; à plus forte raison ai-je pu acquérir le droit d’en ouvrir une troisième. Lorsque le mode de la servitude est établi par titre, cela n’empêche pas d’acquérir un mode plus avantageux par la prescription, toujours par la même raison : c’est que, pouvant acquérir la servitude même par la possession, je puis acquérir aussi par la possession un mode plus avantageux de l’exercer. On objecte que c’est là prescrire contre son titre, ce qui ne se peut d’après la disposition de l’article 2240. Nous sommes étonné de trouver cette objection dans l’ouvrage de Demante, etde voir qu’il y insiste. Dunod y a déjà répondu sous l’ancien droit en remarquant que, dans l’espèce, on possède et on prescrit au delà de son titre, ce que les principes les plus élémentaires permettent. D’ailleurs on n’a qu’à lire^ l’article 2240 et les dispositions qui précèdent pour se convaincre que l’adage invoqué par Demante ne concerne que les possesseurs précaires. Nous en avons déjà fait la remarque. Si nous la répétons, c’est qu’un de nos bons auteurs s’est laissé égarer par une objection qui devrait tout aü plus embarrasser des élèves (]).

326. Le mode des servitudes se prescrit encore en ce sens qu’elles peuvent être réduites, restreintes par la prescription extinctive. Il n’en était pas ainsi en droit romain; on conservait toute la servitude, quand même on n’usait pas de tout le droit. Celui qui avait usé d’un chemin plus étroit que ne le portait le titre, conservait néanmoins tout

(1) Demante, t. II, p. 662, n° 567 bis I.

DROITS RÉELS

son droit, tel que la concession l’établissait (1). Pothier reproduit la doctrine romaine. « Le proprietaire du fonds dominant, dit-il, quoiqu il nait fait qu une partie de ce que son droit de servitude lui donnait droit de faire dans le fonds servant, n’en conserve pas moins son droit dans toute son intégrité (2). » Domat, au contraire, enseigne que les servitudes sont réduites par la prescription à ce qui en est conservé par la possession pendant le temps requis pour prescrire. Chose singulière, il appuie cette décision sur une loi romaine; il suffit de la lire pour se convaincre qu’il s’est trompé (3). Les auteurs du code ont suivi Domat. Est-ce parce qu’ils trouvaient son opinion plus rationnelle, ou parce qu’ils croyaient que c’était la doctrine traditionnelle? Nous l’ignorons. Toujours est-il que voilà un principe nouveau qui s’est introduit dans le code par suite de l’interprétation erronée d’une loi romaine. Ducaurroy dit que le système romain était beaucoup plus simple que le système français qui donne lieu à beaucoup de difficultés. Il faut dire plus, à notre avis : le principe romain est plus juridique et même plus équitable. On ne stipulé pas les servitudes par fractions, on les stipule pour le tout; donc on ne peut pas les perdre par fractions, on les conserve pour le tout ou on les perd pour le tout. N’est-il pas plus équitable qu’on les conserve pour le tout, alors qu’on en use d’une manière quelconque? Les servitudes sont établies pour l’utilité du fonds dominant; si cette utilité n’exige pas que j’use de tout mon droit, pourquoi veut-on m’y contraindre sous peine de le perdre partiellement? Le mode, après tout, est un droit et non une obligation : ne dois-je pas être libre d’user de mon droit comme je l’entends et comme l’utilité de mon fonds l’exige?

Que le principe nouveau soit ou non équitable et juste, il est consacré par la loi, et il faut l’accepter avec toutes ses conséquences. Est-ce toujours là ce que les interprètes ont fait? C’est ce que nous allons voir .

(1) Dupret, De la modification des servitudes par la prescription {Revue de droit français et étranger , 1843, t. III, P- 821 et suiv.

(2) Pothier, Introduction au titre XIII de la coutume d

(3) Domat, Des lois civiles , livre I, titre XII, section VI, n° 5. Comparez

Dupret, dans la Revue, p. 822.

DES SERVITUDES