NOTIONS GÉNÉRALES

§ Ier. Origine de Vemphytéo se.

340. Le code ne traite pas de l’emphytéose, il ne la mentionne pas parmi les droits réels qui sont énumérés dans l’article 543, ni parmi les droits immobiliers qui sont susceptibles d’hypothèques (art, 2118). De là des doutes sérieux sur la question de savoir si l’emphytéose existe encore en droit français, à titre -de droit réel immobilier. Dans notre législation belge, ce doute n’existe plus : une loi du- 10 janvier 1824 a comblé la lacune qui se trouvait dans le code civil, et a maintenu l’emphytéose avec les caractères essentiels qu’elle avilit dans l’ancien droit. Cela nous dispense d’entrer dans la controverse qui s’agite toujours dans le domaine de la doctrine; la jurisprudence

(1) Pépin Le Halleur, Histoire de Vemphytéose en droit romain et en droit français . Paris, 1843 (Mémoire couronné par la Faculté de droit de Paris). Il y a aussi une monographie sur le droit romain : Zusariœ Guidonis et Clari de jure emphyteutico tractatus, 1575, 8°.

DE l’eMPHYTÉOSE.

s^st décidée pour le maintien de Femphytéosq. Il importe de constater le 'fait, parce qu’il en résulte que les arrêts et les auteurs qui admettent l’emphytéose peuvent être invoqués en Belgique pour l’interprétation de la loi de 1824. Cette loi formait un titre du nouveau code civil qui allait être mis à exécution quand la révolution de 1830 mit fin au royaume des Pays-Bas. Il en est de même d’une loi de la même date concernant la superficie , La publication anticipée des deux titres du code des Pays-Bas prouve que l’on sentait le besoin d’une loi qui dissipât les doutes auxquels avait donné lieu le silence du code Napoléon.- Mais ne s’est-on pas fait illusion sur l’importance de cette matière? Lors de l’examen préparatoire du titre de l’Emphytéose, une section avait proposé de réduire tout le titre à un seul article. On lit dans les réponses du gouvernement aux observations des sections de la deuxième chambre des états généraux : que l'emphytéose était une matière importante et qu’il fallait lui donner les développements que le sujet exigeait. Ces prévisions ne se sont pas réalisées. Nous ne savons si les emphytéoses sont fréquentes dans les provinces septentrionales de l’ancien royaume des Pays-Bas. 11 est certain qu’en Belgique la jurisprudence est presque muette; on trouve à peine quelques décisions sur la matière dans le recueil qui publie les jugements rendus par les tribunaux de première instance. C’est une raison pour ne pas nous étendre sur un droit qui s’est maintenu dans la tradition, mais qui n’a plus guère de raison d’être (i).

34 f. L’emphytéose est une espèce de bail à long terme; il ne peut être fait pour moins de vingt-sept ans, d’après la loi bélge, et il ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans. Ce^courat donne à Femphytéote un droit réel dans Te fonds et la pleine jouissance de l’immeuble. Comment se fait-il quà côté du bail ordinaire, qui peut aussi être contracté à long terme, le législateur ait organisé un bail à titre de

, d) Nous nous bornons à citer le dernier arrêt du 26 avril 1863 (Dalloz, . ’ ^°yéz *es autorités dans Dalloz, au mot Louage emphytéo-

fçue, n 3 et 4. En sens contraire, Demolombe, t, IX, p, 4Ô0, n° 491 et

Aubry et Rau, t. Il, p. 452, § 224 bis. P ’ ?

DROITS RÉELS

droit réel? Nos meilleurs auteurs, Cujas, Domat, repondent que l’emphytéose a été établie dans l’intérêt de l’agriculture. Ecoutons Domat : « Comme les maîtres des héritages infertiles lie pouvaient aisément trouver des fermiers, on inventa la manière de donner à perpétuité ces sortes d’héritages pour les cultiver,, pour y planter ou autrement les améliorer, ainsi que le signifie le mot d’emphytéose. Par cette convention, le propriétaire du fonds trouve de sa part son compte en s’assurant un revenu certain et perpétuel; et l’emphytéote, de la sienne, trouve son avantage à mettre son travail et son industrie pour changer la face de l’héritage et en tirer du fruit (i). « Ce motif ne justifie guère l’emphytéose. Dans notre droit moderne, le bail peut aussi être fait pour quatre-vingt-dix-neuf ans. Que si la terre est infertile, le fermage sera d’autant plus modique. Les baux à ferme présentent donc les mêmes avantages que les baux à emphytéose.

Pour découvrir les raisons qui ont fait introduire les baux emphytéotiques, il faut remonter à l’état social de l’Empire romain, sous lesquels ils prirent naissance. L’histoire traditionnelle raconte que les Barbares détruisirent l’Empire et la civilisation ancienne. A vrai dire, la société se mourait, elle s’éteignait d’inanition. Aujourd’hui la population s’accroît dans des proportions qui ont parfois effrayé les économistes. Sous l’Empire, la population décroissait, les maisons tombaienten ruine faute d’habitants, les champs restaient incultes parce qu’il n’y avait plus de cultivateurs. Voilà pourquoi on ne trouvait plus de fermiers. Et cependant il en eût fallu plus que jamais, car il n’y avait plus de petits propriétaires. On connaît le cri de détresse de Pline ; Les latifundia ont ruiné l’Italie, ils sont en train de ruiner les provinces. L’Italie, cette antique mère des moissons, ne produisait plus assez de blé pour nourrir ses rares habitants. Aujourd’hui la propriété foncière est recherchée avec une espèce de passion. Le code attribue à l’Etat les biens vacants et sans maîtres. Disposition

(1) Domat, Lois civiles, livre I, titre IV, section X, p..69. Comparez Duvergier, Du louage, n° 142.

de l’emphytéose.

oiseuse, disent tous les commentateurs ; à moins qu’il ne s’agisse d’une succession en déshérence, il n’y a plus d’immeubles abandonnés*. Tandis que, sous l’Empire, les terres restaient en friche, on les désertait parce que, faute de bras pour les cultiver, il n y avait plus moyen d’en tirer un profit quelconque (1). Dans cette décadence, pour mieux dire, dans cette décrépitude*, l’on imagina l’emphytéose pour attirer des cultivateurs. Ce fut un expédient, dit l’historien de l’emphytéose, ce ne fut pas un remède (2). S’il y avait eu des cultivateurs, il y aurait aussi eu dei fermiers. Le mal était irrémédiable. Il fallut un de ces remèdes que la Providence envoie aux sociétés qui ne peuvent pas se sauver elles-mêmes. Dieu envoya lesBarbares. Les Romains sentafent si bien la nécessité de cette immense révolution, qu’eux-mêmes appelèrent dans l’Empire les futurs destructeurs de Rome. Ce fut un ouragan qui, tout en détruisant, rendit la vie à une société mourante.

342. Au moyen âge, l’emphytéose changea de caractère, ainsi que la propriété. La propriété romaine était un droit absolu qui ne souffrait point de partage; sous l’influence des idées féodales, au contraire, le droit du propriétaire se morcela : chaque chose eut pour ainsi dire deux propriétaires, car il n’y avait pas de terre sans seigneur. Le seigneur avait la propriété honorifique, le domaine qui conférait la souveraineté; car la souveraineté aussi était morcelée à l’infini, tout baron étant roi dans sa baronnie. Quant aux droits utiles que confère la propriété, ils appartenaient au vassal, qui possédait la terre et la cultivait. Le contrat usuel qui établissait cette division de la propriété s’appelait bail à cens. Par ce contrat, le propriétaire d’un fonds en transportait à un autre le domaine utile sous une redevance annuelle et en retenait le domaine direct. Qu’étaient-ce que ces deux domaines s’exerçant sur une seule et même chose par deux propriétaires? Pothier répond : « Le domaine direct qu’ont les seigneurs de fief

(V) Voyez mes Études sur V histoire de l'humanité, Rom^ (2a édition), (2) Pépin Le Halleur, Histoire de VEmphytéose , p. 16, 28, 54, 167. ,

DROITS RÉELS

ou de censive sur les héritages qui sont tenus deux en fief ou en censive, est le domaine ancien, originaire et primitif de l’héritage dont on à détaché le domaine utile par l’aliénation qui en a été faite. » Il résulte de ce partage de la propriété, continue Pothier, que le domaine direct n’est qu’un domaine de supériorité, c’est-à-dire le droit qu’ont les seigneurs de se faire reconnaître comme seigneurs par les propriétaires clés héritages tenus d’eux, et d’exiger pertains devoirs et redevances récognitifs de leur seigneurie. Le domaine utile consistait dans les droits que donne la propriété : c’était la jouissance pleine et entière de la chose, sous certaines charges qui impliquaient la supériorité du seigneur direct.

Que devint l’emphytéose dans cet ordre d’idées? Chose singulière! elle semblait consacrer ce même partage du domaine, qui était le caractère essentiel de la propriété féodale. Le bailleur était propriétaire incontestable; en reconnaissance de son droit de propriété, il touchait une redevance semblable au cens féodal. Mais l’emphytéote aussi avait une espèce de domaine; ne lui permettait-on pas d’aliéner et d’hypothéquer, facultés qui n’appartiennent qu’au maître de la chose? n’avait-il pas la pleine jouissance du fonds emphytéotique? Les mots mêmes paraissaient identiques pour désigner l’emphytéose et le bail à cens. On lisait dans les lois romaines que le bailleur avait les actions directes et l’emphytéote les actions utiles : n’était -ce pas là le domaine direct et le domaine utile de la propriété féodale? Les apparences devaient tromper les légistes à une époque où toute propriété était partagée. Nous avons, dit Boutade, un contrat qui ne différé presque que.de nom de l’emphytéose, c’est le bail à cens. S’il y a quelque différence de l’un à l’autre, c’est qu’on ne peut bailler à cens qu’un fonds que l’on possède noblement; au lieu que pour bailler un fonds à titre d’emphytéose, il suffit de le posséder en franc-alleu et indépendant de toute seigneurie directe (1).

(1) Boutaric. Commentaire sur les Institutions de Justinien , livre III, titre XXIV, § 3*Pqthier, Traité de la propriété, n° 3.

DE L’EMPHYTÉOSE. 415

dt

Cette confusion de l’emphytéose et du bail à cens eut des conséquences importantes. Le bailleur était propriétaire mais son droit n’était autre chose qu’un domaine de supériorité, c’est-à-dire le droit qu’avait le bailleur de se faire reconnaître propriétaire ancien, originaire et primitif, et d’exiger certains devoirs et redevances récognitifs de son ancienne qualité. Quant au domaine utile, il appartenait à l’emphytéote. Celui-ci était donc aussi propriétaire ; comme le*mQt l’indique et comme Pothier l’explique, le domaine utile renfermait tout ce qu’il y a d’utile dans un héritage, comme d’en percevoir les fruits et d’en disposer à son gré. Voilà la propriété féodale en plein. La confusion passa dans le langage. Les Romains appelaient pension ou canon la redevance que l’emphytéote devait payer au bailleur; au moyen âge, on lui donna le nom de cens ou de censive, prestation qui dans le droit féodal était la marqué de la seigneurie directe appartenant au bailleur (1).

343. Telle est l’origine de la division du domaine en direct et utile, qui joue un si grand rôle dans l’histoire et dans la théorie de l’emphytéose. Née du régime féodal, elle lui survécut, de même que les effets civils de la féodalité se maintinrent bien des siècles après que la féodalité politique eut fait place à la monarchie absolue. Il n’y a rien de plus tenace que les traditions juridiques; le droit est une face de la vie, et la vie ne se transforme que lentement. De là les singulières théories des jurisconsultes dans les pays de coutumes; ils étaient élevés dans le respect du droit romain, mais les traditions coutumières aussi leur étaient chères. Ainsi s’explique leur tendance à identifier deux droits essentiellement différents, le droit romain et le droit féodal. Domat maintient le partage de la propriété entre le bailleur et l’emphytéote, en lui donnant une couleur romaine. Il admet que l’emphytéose opère une translation de propriété, bien que le bailleur reste propriétaire. Voici comment il entend ce partage

(1) Salvaing, dans Merlin, Questions de droit, aux mots Rente foncière, Kente seigneuriale, § XIV, n° 2.

DROITS RÉELS

qui pour un jurisconsulte romain eût été incompréhensible. Celui qui baille un fonds à emphytéose en demeure le maître pour jouir de la rente, comme du fruit de son propre fonds, ce qui lui conserve le principal droit de propriété, qui est celui de jouir à titre de maître. Et l’empbytéote, de sa part, acquiert le droit de transmettre l’héritage à ses successeurs à perpétuité, de le vendre, de le donner, l’aliéner, avec la charge des droits du bailleur, et d’y planter, bâtir et y faire les autres changements qu’il avisera pour le rendre meilleur, ce qui sont autant de droits de propriété. Les droits de propriété que retient le maître et ceux qui passent à l’emphytéote sont communément distingués, continue Domat, par les mots propriété directe qu’on donne au droit du maître et de propriété utile qu’on donne au droit de l’emphytéote. Domat écrivait d’après les principes du droit romain; il cherche donc à donner une couleur romaine à une théorie qui est essentiellement féodale. Le bailleur, dit-il, est le premier maître du fonds, il conserve son droit originaire de propriété, à la réserve de ce qu’il transmet à l’emphytéote. Et l’emphytéote acquiert le droit de jouir et disposer, à la charge des droits réservés au maître du fonds. C’est ainsi que Domat concilie les passages des lois romaines dans lesquels on appelle tantôt l’emphytéote propriétaire et tantôt on lui dénie cette qualité (1).

Un autre jurisconsulte, le dernier qui ait écrit sur les matières féodales, Henrion de Pansey, n’hésite pas à rapporter au droit romain la division de la propriété en domaine direct et utile", distinction qui forme le caractère essentiel de la théorie traditionnelle de l’emphytéose. Si le mot n’y est pas, la chose y est. En effet, l’emphytéote avait l’action en revendication utile ;or, le propriétaire seul peut revendiquer, donc l’empltytéQte était considéré comme propriétaire. Le bailleur, de son côté, avait l’action en revendication direcley marque de 1& propriété supérieure qu’il se réservait dans le fonds, et qui ne lui a jamais été contestée. C’est ainsi que la distinction que les Romains

(1) Domat, Des lois civiles, livre I, titre IV, sect. X, n°* 5 et 6.

DE l’eMPHYTÉOSE.

avaient faite entre Y action utile et Y action directe, à l’égard des héritages baillés à emphytéose, produisit la distinction entre le domaine direct et le domaine utile ; on ne * disait plus que le preneur avait Faction utile, mais qu’il avait le domaine ou la propriété utile. Domat ajoute que c’est Coquille qui le premier donna cette explication d’une chose qui a beaucoup embarrassé les auteurs, au point que plusieurs ont cru que la distinction de la seigneurie directe d’avec la propriété utile était une invention des anciens Francs ou de quelqu’un des peuples qui démembrèrent l’empire romain (1). Merlin trouve que la démonstration ne laisse rien à désirer; cest donc, d’après lui, un point certain que la distinction de la propriété en domaine direct et en domaine utile tire son origine des lois romaines (2).

344. 11 est temps de mettre la vérité à la place de ce droit et de cette histoire de fantaisie. La doctrine romaine avait été exposée dès le seizième siècle par deux jurisconsultes éminents, Cujas et Doneau. Ce dernier surtout met un grand soin à établir les vrais principes; il avait contre lui la tradition du moyen âge et tous les interprètes du droit coutumier, qui était féodal dans son essence. Il lui est facile de démontrer que le bailleur était propriétaire; les jurisconsultes et les constitutions impériales ne lui donnent jamais d’autre nom. Or, si le bailleur est propriétaire, il est impossible que l’emphytéotele soit : n’est-il pas écrit dans les lois romaines, et la raison ne nous ditelle pas, qu’il ne saurait y avoir deux propriétaires d’une seule et même chose, le droit absolu de l’un excluant le droit absolu de l’autre? Aussi est-il dit que les emphytéotes, alors même que leur bail est perpétuel, n’acquièrent pas la propriété du fonds emphytéotique, bien qu’ils aient une action en revendication utile, même contre le bailleur (3). Ne dirait-on pas que cette loi a été portée pour prévenir la confusion entre Yaction utile et le domaine

11) de pansey, Dissertations féodales, au mot Cens, § VI.

Questions de droit, au mot Emphytéose, § V, I (t. VI,

(3) L. I, D., si ager vectig.

DROITS RÉELS

utile? Mais, dira-t-on, qu’est-ce que cette propriété du bailleur? Un vain mot; tout ce qu’il y a 'd’utile dans la propriété ap artient à l’emphytéote, donc c’est lui qui, à vrai dire, possède le domaine utile. L’objection confond le partage de la propriété avec le démembrement de la propriété. Sans doute le bailleur n’a plus la propriété entière du fonds qu’il donne à emphytéose ; le preneur a le droit de faire certains actes de propriété, actes qui sont détachés du droit de domaine; mais cela même prouve que le droit de domaine reste au bailleur. Et ce droit n’est pas un vain mot. Le bailleur reçoit une redevance annuelle : à quel titre? Précisément parce qu’il est propriétaire et en reconnaissance de son droit de propriété. Lorsque l’emphytéote aliène son droit, il doit dénoncer l’aliénation au bailleur, et celui-ci a la préférence ; en tout cas, il a droit au cinquantième du prix. Pourquoi? Parce que lui est le maître. Aussi rentre-t-il dans son plein droit de domaine si l’emphytéote ne remplit pas ses obligations. Il était propriétaire àu moment où il donne à bail, il conserve le domaine de propriété pendant toute la durée du bail. Voilà pourquoi il a l'action en revendication; on l’appelle directe parce qu’elle est la conséquence de son droit de propriété et la sanction. L’emphytéote n’a qu’une action utile, c’est-à-dire fictive; cette fiction même témoigne contre lui, puisqu’elle prouve que, dans la réalité des choses, il n’est pas propriétaire. Il est vrai que plusieurs constitutions impériales lui donnent ce titre, mais il y est question de fonds appartenant au patrimoine du prince, donc de contrats particuliers ; c’est une exception au droit commun, et l’exception confirme la règle (1).

La démonstration est décisive. Mais les préjugés se transmettent plus facilement que les vérités. Nous verrons plus loin que l’erreur s’est perpétuée dans la jurisprudence française ; pour l’extirper de la science du droit romain, il a fallu de nouveaux efforts. Les noms qui illustrent la science allemande au dix -neuvième siècle font

(1) Donelli Commentaria, lib. IX, cap. XIV. §§ 26-29 (t. V, p. 378-381* édition allemande). * *

DE l'eMPHŸTÉOSE. , 41 è

parfois oublier, lès grandes figures du seizième ; la justice veut que l’oü reconnaisse que Thibaut et Vangerow n ont fait que répéter ce qu avait dit l’incomparable Doneaiï : l’emphytéote n’est pas propriétaire, il n’a qu’un droit réel dans le fonds emphytéotique dont la propriété reste au bailleur (1).

345. Les anciens auteurs parlent d’ordinaire de l’emphytéose comme d’un droit perpétuel. Tel était, en effet, le caractère ordinaire du bail emphytéotique; et comme dans les idées coutumières il emportait un partagé de la propriété, il avait toutes les apparences de la propriété féodale appelée censive. Il ne faut donc pas s’étonner si le législateur révolutionnaire abolit l’emphytéosé perpétuelle comme entachée de féodalité (2). Dès lors il ne pouvait plus être question d’un domaine utile et d’un domaine direct, cette distinction étant essentiellement féodale, et la féodalité étant détruite jusque dans ses derniers vestiges. Les lois de la Révolution maintinrent l’emphytéose temporaire; et c’est aussi à ce titre quelle a été consacrée par la loi belge de 1824. Qu’est-ce donc que l’emphytéose d’après le droit nouveau? Jadis on donnait au contrat qui la créait le nom de bail emphytéotique ; notre loi ne se sert pas de ce terme, elle n’appelle pas bailleur celui qui constitue l’emphytéose, elle lui donne toujours le nom de propriétaire. Mais, dans le bail ordinaire aussi, la loi donne parfois le nom de propriétaire à celui qui loue ou afferme un bien, parce que c’est d’ordinaire le propriétaire qui consent ce contrat. Malgré le changement dans le langage, l’emphytéose conserve une grande analogie avec le bail ; une redevance annuelle est payée au propriétaire, la durée du bail peut être la même que celle de l’emphytéose, le fermier peut être autorisé à bâtir et à améliorer. Il reste cependant une différence fondamentale, c’est que l’emphytéose engendre un droit réel, tandis que le bail ne produit qu’un droit de créance. Ici revient la question que nous avons posée : pourquoi le législateur établit-il à côté

(1) Thibaut, Civilistische Abhandlungen, n° 11, et Versuche, II, n® 3, Vangerow. Pandekten, t. I, p. 728, note.

(2) Lois des 11 août 1789, 18 décembre 1790 et 17 juillet 1793.

DROITS RÉELS

du bail ordinaire un bail exceptionnel? La personnalité de lun des droits et la réalité de l’autre sont-elles une raison suffisante pour organiser deux contrats qui ont le même objet dans le droit moderne, celui de procurer un revenu au propriétaire et des moyens d’existence à celui qui cultive le fonds cfimme fermier ou emphytéote?

La question divise les jurisconsultes ainsi que les économistes. Duvergier dit que la science économique n’a encore rien découvert de plus ingénieux ni de mieux combiné; Troplong,au contraire, pense que le contrat emphytéotique n’a d’utilité que dans des circonstances exceptionnelles. Demolombe va encore plus loin; d’après lui, l’emphytéose n’a plus de raison d’être (1). Say blâme l’usage des baux emphytéotiques, tandis que Rossi y voit un germe de progrès pour l’économie sociale, et il blâme les auteurs du code civil d’avoir abandonné un contrat de cette importance aux incertitudes d’une jurisprudence hésitante (2). Il nous semble que les faits doivent mettre fin au débat. La jurisprudence française reconnaît la validité du bail emphytéotique; en Belgique, il est organisé par une loi. A-t-on vu ces contrats se multiplier et imprimer une puissante impulsion à l’agriculture? La pratique les ignore pour ainsi dire. Ils ont pris naissance à une époque de décadence universelle; c’est parce qu’on ne trouvait pas de fermiers que l’on chercha des ernphytéotes. Au moyen âge, l’immensité des domaines du clergé et de la noblesse nécessita la division de la propriété. Donc l’emphytéose accompagne toujours un état anomal de la propriété foncière. Dans l’ordre régulier des choses, le bail suffit. Si l’emphytéose se maintient, c’est comme dernier débris d’une tradition séculaire.

(1) Duvergier, Du louage, n» 143. Troplong, Du louage, n° 51. Demolombe, t. IX. p. 407, n° 49.

société \Re\

Revues de droit, t. 111, p. 45).

DE LEMPHYTÉOSE.

§ II. Caractères de Vemphytéose.

346. La loi du 10 janvier 1824 définit l’emphytéose en ces termes (art; 1er) : « L’emphytéose est un droit réel, qui consiste à avoir la pleine jouissance dun immeuble appartenant à autrui, sous la condition de lui payer uneredevance annuelle, soit en argent, soit en nature, en reconnaissance de son droit de propriété. » Cette définition nous fait* connaître les caractères qui distinguent l’emphytéose moderne. Elle diffère de celle que Domat donne, en deux points très-essentiels. Domat disait que l’emphytéote avait le droit de jouir et disposer de l’héritage à perpétuité, à la charge de le cultiver et de l’ améliorer. La loi belge, au contraire, exclut la perpétuité, car elle ajoute (art. 2) : « L’emphytéose ne pourra être établie pour un terme excédant quatre-vingt-dix-neuf ans, ni au-dessous de vingt-sept ans. » Nous reviendrons plus loin sur la durée du contrat emphytéotique. Quant à l’ amélioration, on la considérait jadis comme étant de l’essence de l’emphytéose; tous les auteurs remarquent que le mot grec (i) d’où dérive le terme d’emphytéose implique* l’obligation d’améliorer le fonds par des plantations, des constructions ou d’autres travaux. Tel a été, en effet, l’objet primitif de l’emphytéose. Mais Do nat lui-même reconnaît que ce n’était plus là une condition de l’emphytéose. Après avoir dit que l’emphytéote doit améliorer le fonds qu’il tient à bail, il ajoute cette restriction : « Quoique l’emphytéose paraisse restreinte, selon son origine, aux héritages infertiles, on ne laisse pas de donner, par des baux qu’on appelle emphytéotiques, des héritages fertiles et qui sont en bon état. » Notre loi a consacré cette innovation. Ce qui était une obligation n’est plus qu’un droit. Aux termes de l’article 5, « l’emphytéote peut améliorer l’héritage par des constructions, des défrichements, des plantations. » Il va sans dire que le droit peut devenir une obligation, si telle est la volonté des par-

pister. Domat, Lois civiles, livre I, titre IV, belge) X’ û L DuverSiei'» Du louage, 144 (p. 44, note 3, de l’éditioD

422 DRQITS RÉELS.

ties contractantes, caria loi leur permet de faire telles conventions quelles jugent convenables; elle n’excepte que la durée du droit (art. 17). Il résulte de là que l’emphytéose a entièrement changé de caractère; ce n’est plus un contrat ayant pour but d’améliorer la culture, il n’est plus question de culture dans la définition. L’emp'hytéote acquiert la pleine jouissance de la chose.

349. Il ne reste que deux caractères de l’ancienne emphytépse,l’un concernant les obligations de l’emphytéote, l’autre relatif à la nature de son droit. L’emphÿtéote doit .payer une redevance. annuelle; la loi dit que c’est en reconnaissance du droit de propriété de celui à qui l’héritage appartient. Cette redevance porte d’ordinaire le nom de canon. Il est certain que le canon- est de l’essence de î’emphyléose ; on ne concevrait pas plus une emphytéose sans canon qu’une vente sans prix, ou un bail sans loyer (1). Mais est-il Yrai de dire, comme le fait notre loi, que la redevance est payée en reconnaissance du droit de domaine du propriétaire? Il en était ainsi dans l’emphytéose primitive, alors qu’elle avait pour objet d’améliorer des terres incultes; le canon par suite était très-modique; il ne re-: présentait pas ]a jouissance de l’emphytéote, c’était plutôt une reconnaissance du droit de propriété qui restait au bailleur. Qr, la loi belge ne suppose plus que des héritages infertiles, soient donnés à emphytéose, puisqu’elle n’impose pas à Temphytéote l’obligation d’améliorer. Il y a donc quelque chose de contradictoire dans la définition qpe le législateur donne de l’emphytéose. D’une part, elle assure à l’eniphytéote la pleine jouissance d’un héritage qui d’ordinaire sera un fonds fertile, et, d’autre part, elle suppose que pour la pleine jouissance de la chose il ne payera qu’une redevance modique, qui serait moins un revenu qu’une reconnaissance du droit du propriétaire. De fait il n’en est pas ainsi ; le taux de la redevance est fixé d'après la valeur de l'immeuble, et elle ne diffère dés loyers et fermages que par le nom qu’elle porte ; la loi l’appelle redevance emphytéotique (art. 10).

(1) Donelli Comment ., IX, 14, 23 (t. V, p. 374).

DE LEMPHYTÉOSE.. ' *23

3#^. Le caractère essentiel de l’emphytéose, d’après notre loi, c’est qu’elle donne à l’emphytéote un droit réel dans l’héritage. Quelle est la nature, de ce droit?. Nous avons dit quelle était la théorie de Fancienne jurisprudence, et quelle est la vraie doctrine du droit romain. C’est cette dernière que notre loi consacre. Toutefois il reste un difficulté, et nous allons voir qu’elle est* grande. Il y a des droits réels plus ou moins étendus ; il peut y en avoir qui impliquent un véritable partage de la propriété; l’article 553 le suppose, et nous en verrons des exemples en traitant de la superficie. La question est de savoir si l’emphytéote n’a qu’un droit de jouissance ou s’il a un droit de propriété. Il règne sur ce point une grande incertitude dans la doctrine et dans la jurisprudence françaises; nous devons nous y arrêter, ne fût-ce que pour savoir si l’on peut invoquer en Belgique les décisions de }a cour de cassation de France. Nous rencontrons ici comme adversaire un nom d’une grande autorité. Merlin, à notre avis, le meilleur des jurisconsultes modernes. Nous ne lui faisons qu’un reproche : né et élevé dans l’ancien droit, il est pesté, plus encore que les légistes ne le sont d’habitude, l’homme de la tradition. Ce défaut éclate surtout dans la matière de lemphytéose, traditionnelle de sa nature; comme la tradition se rattache au droit romain tout ensemble et au droit féodal, il fallait les dominer, l'un et l’autre, en se pénétrant de leur véritable esprit : car il y a aussi des préjugés traditionnels et Merlin n’a pas su s’en dégager. La science de rhistoire lui manque, ainsi qu’à la plupart des jurisconsultes français. De là il est arrivé que Merlin a reproduit des erreurs historiques que l’on est étonné de retrouver dans la jurisprudence du dix-neuvième siècle, Ce qui excuse Merlin et la jurisprudence, c’est que la difficulté est réellement grande de préciser la nature du droit qui appartient à i’emphytéote.

Merlin dit que les lois romaines donnent à retnpiîyireote une action réelle, même contre le bailleur; elles lui permettent encore d’hypothéquer le fonds qu’il tient à emphyteose. Assurément l’emphytéote ne pourrait ni revendiquer m hypothéquer le fonds emphytéotique, s’il ne lui

DROITS RÉELS

appartenait pas, car l’action en revendication ne peut être exercée que par le propriétaire, et lui seul peut concéder une hypothèque. Cependant les lois romaines disent aussi que lemphytéote ne devient pas propriétaire, tandis quelles qualifient de propriétaire le bailleur du fonds emphytéotique. Comment concilier ces décisions qui semblent contradictoires? Il faut supposer, dit-on, que lemphytéote participait à la propriété du bailleur; de là, la distinction entrele domaine directetle domaine utile, le premier restant au bailleur, le second étant transmis à lemphytéote. Merlin maintient la distinction, même après l’abolition de lemphytéose perpétuelle; car l’emphytéote temporaire a aussi l’action réelle, il peut aussi hypothéquer, donc il est propriétaire. Merlin pourrait raisonner de même sous l’empire de notre loi ; car, aux termes de l’article 3, l’emphytéote exerce tous les droits attachés à la propriété; il peut non-seulement aliéner son droit et l’hypothéquer, il peut encore grever le fonds emphytéotique de servitudes pour la durée de sa jouissance. Il faudrait donc conclure avec lui que le bailleur conserve le domaine direct, et que le domaine utile appartient à l’emphytéote (1).

Nous avons répondu d’avance à cette argumentation. La distinction du domaine direct et du domaine utile est une conception féodale; le droit romain l’ignore; or, la théorie du code sur la propriété est celle du droit romain. La division du domaine entrele seigneur direct et le propriétaire ayant un domaine utile est un débris du droit féodal, aboli par la Révolution; cependant nous allons la retrouver dans les arrêts de la cour de cassation, comme si nous vivions toujours sous l’empire de la féodalité. Vainement Merlin invoque-t-il les actions réelles et le droit d’hypothéquer qui appartiennent à l’emphytéote : l’usufruitier aussi a les actions réelles, il peut aussi hypothéquer son droit; en conclura-t-on que l’usufruitier a le domaine utile?

349. Nous passons à la jurisprudence. On lit dans un arrêt de la cour de cassation : « L’emphytéosê est un con-

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Emphytéosè, § V, n* I (t. VI, p.275 et «uiv.). Telle est aussi la doctrine de Proudhon, Des droits d usage, édition de Curaason, t. Ier, p. 394, n° 382.

DE L’EMPHYTËOSE.

trat qu’on ne doit confondre ni avec le contrat de louage,, ni avec le contrat de vente ; il a sa nature et produit des effets qui lui sont propres. Ses effets sont de diviser la propriété du. domaine donné à emphytéoseen deux parties : l’une formée du domaine direct , dont la rente que retient le bailleur est représentative; l’autre-, appelée domaine utile , qui se compose de la jouissance des fruits qu’il produit. Le preneur possède le domaine utile qui lui est transmis, par l’effet de ce partage, comme propriétaire, pouvant, pendant la durée du bail, en disposer par vente, donation, échange ou autrement, avec la charge toutefois des droits du bailleur ; pouvant, pendant le même temps, exercer l’action in rem pour se faire maintenir contre tous ceux qui l’y troublent, y compris le bailleur (1). »

Il y a dans cet arrêt un mélange d’erreur et de vérité. Tout ce qui y est dit des droits de l’emphytéote est vrai, et cependant la conséquence que la cour en déduit est inadmissible. Oui, l’emphytéote exerce tous les droits attachés à la propriété du fonds, comme le dit la loi belge (art. 3) ; et néanmoins cette même loi dit formellement que l’emphytéose est un droit réel dans un immeuble appartenant à autrui ; et elle ajoute que c’est en reconnaissance de ce droit de propriété que lemphytéote paye une redevance annuelle. N’est- ce pas dire bien clairement que l’emphytéote n'est pas propriétaire? Quant à un partage de la propriété en domaine direct et utile, il n’en peut plus être question depuis 89. Mais si l’emphytéote n’est pas propriétaire, comment expliquer qu’il exerce tous les droits de propriété? La difficulté subsiste.

350. Quand on lit les arrêts de la cour de cassation, on dirait quelle est à la recherche d’une explication qui concilie le droit de propriété du bailleur avec les droits si étendus qui appartiennent à lemphytéote. Un arrêt de 1843 dit que l’effet propre au bail emphytéotique est d’opérer l’ aliénation à temps delà propriété de V immeuble donné en emphytéose; que le preneur, devenu ainsi propriétaire

' e cassation du 26 juin 1822 (Dallo/,, au mot Action possessoire.

DROITS RÉELS

pour un temps déterminé, peut, pendant la durée du bail emphytéotique, disposer de l’immeuble qui en fait l’obi et sauf 1 exercice des droits du bailleur, à l’expiration de l’emphytéose (1). La cour de Paris a donné une autre formule de la même idée; elle dit que l’emphytéose confère tout à la fois une jouissance usufruitière à longues années et une copropriété entre le bailleur et le preneur ; que la propriété des biens donnés à emphytéose est divisée en deux parties, dont l’une est transmise au preneur, avec la faculté, pendant la durée de son droit, d’en disposer (2)*

L’idée d'une propriété temporaire ou d’une copropriété à temps est tout aussi inadmissible que celle du partagede la propriété entre le bailleur et l’emphytéote. Sans doute la propriété peut être temporaire; nous en avons un exemple quand la donation est révoquée pour cause d^ngratitude; le donataire a été propriétaire depuis le moment de la perfection du contrat jusqu’à la révocation; mais aussi longtemps que le donataire a été propriétaire, il est certain que le donateur ne l’était pas; car on ne conçoit pas que deux personnes soient propriétaires d’une seule et même chose pour le tout. Or, le bailleur* dans l’emphytéose, ne cesse jamais d’être propriétaire* puisque chaque année l’emphytéote lui paye une redevance pour reconnaître son droit de domaine. Il faudrait donc dire avec la cour de Paris qu’il y a copropriété temporaire au profit de femphytéote ; mai§ la copropriété ne se conçoit pas plus que la propriété exclusive chez Un possesseur qui, en payant chaque année une redevance, reconnaît par cela même que le bailleur seul est propriétaire; donc lui ne lest pas.

351. Dans un arrêt postérieur à ceux que nous venons d’ahalyser, la cour de cassation dit que lemphytéote a un quasi-domaine (3). L'arrêt a été rendu sur le rapport de Troplong. Cette expression de quasi-domaine n est pas

(3) Arrêt de rejet du 12 mais 1845 (Dallo/., 184o, i, •

DÉ LEMPÈŸTÉOSE. 427

nôü^ellè, Oujàs èt Doiieâu s*eü servëht pour marquer que rëtübhÿtéôtë èxerce à pèu près tôbs lés droits qui appartiëniiéûtaü propriétaire. Notre loi dit là berne chose; Est-ce â difô que ce qtiâsi-domame soit line propriété t L*exp ression irfcpllqüë, àü contraire, qüe lemphytéoté n est pas propriétaire. Ainsi quand oü parle d’tih quasi-usufruit, c’est pour marquer que ce droit n’ëSt pas üti usufruit véritable. C’est bieii ainsi qüe Crijàé ët Dorieau 1 entendaient ; car c’est après avoir établi que le bailleur seul est propriétaire, que lemphytéoté lie l’est pas, qu’il n’a pas même le domaine Utile, que Doneau ajOütë que i’ënlphytéote ayant ^exercice des droits utiles qui découlent dé là propriété, on peut dire qu’il a un quasi -domaine. Pris en ce sens, l’arrêt de 1845 nie quë l’errtphytéote soit propriétaire; il est donc le contrë:pièd des décisions qui adîüettènt un partage de la propriété, Un domaine utilè OU une propriété à temps. Nous aboutissons à la conclusion que l’emphytéose est aujourd’hui ce quelle .était d’après Cujas et Doneau, un droit réel, done un démembrement de ia propriété (î).

C’ est sur les applications du principe que se préservent dés difficutés qui expliquent les hésitations de la cour suprême. Le droit de l’emphÿtéote est réel, et puisqu’il s’exerce dans un immeuble, c’est un droit réel immobilier. Par suite, il doit être transcrit pour qu’on puisse l’opposer aux tiers; là loi de 1824 le dit (art. 1er), et la nouvelle loi hypothécaire le décide implicitement puisqu’elle sOUmet à la transcription tous lés actes translatifs de droits réels immobiliers. En fàut-il conclure aussi que la constitution et la transmission de l’emphytéose' sont assujetties au droit de mutation immobilière? La loi du 22 frimàirë an vli ne tarife pas le droit d’emphyté " >e. Dans le silence de la loi, fallait-il assimiler l’acte constitutif de l’ëmphytéose à un bail, ou à une transmission de propriété? La régie se borna pendant longtemps â percevoir le droit de bail ordinaire; la jurisprudence était en ce sens, et Championnière enseigne la même opinion, sans même la discuter (2). Au point de vue des principes, cette

(1) Cujas, sur la loi 74, D., de rei vind. Doneau, IX, 14, 30.

(2) V.,yez les autorités dans Dalloz, au mot Enregistrement, n°® 1831

r>ROITS RÉELS.

doctrine est inadmissible ; nous faisons, pour le moment, abstraction des textes. Bien que lemphytéose porte dans 1 usage le nom de bail, le contrat emphytéotique n'est pas un bail. Zenon déjà l’a décidé ainsi. D’après la théorie romaine, qui a toujours dominé en cette matière, l’emphytéose engendre un droit réel immobilier, tandis que le bail produit un droit de créance, droit essentiellement mobilier. La longue jouissance de l’emphytéote et les droits étendus dont il jouit établissent encore des différences entre lui et le fermier ; conçoit-on qu’on paye le même droit pour un bail de neuf ans et pour une emphytéose de quatre-vingt-dix-neuf ans? Si l’emphytéose n’est pas un bail, est-ce un acte translatif de propriété? Ici les doutesnaissent en foule. La même constitution qui décide que lemphytéose n’est pas un bail, décide également que ce n’est pas une vente, et la loi belge est aussi formelle que possible : le bailleur reste propriétaire; le législateur ne lui donne pas d’autre nom. S’il n’y a pas vente, il n’y a pas de translation de propriété. Ou le contrat spécial appelé emphytéotique serait-il translatif de propriété ? La tradition romaine proteste contre cette opinion; la pratique même proteste, puisque en dépit de la constitution de Zénon, elle s’obstine à donner le nom de bail à l’emphytéose. Enfin la définition de la loi belge, qui ne fait que formuler le droit antérieur, repousse toute idée d’un transport de propriété : nous venons de le dire.

La cour de cassation changea de jurisprudence, et par suite la régie modifia sa doctrine. Il est admis aujourd’hui que le bail emphytéotique et les mutations qu’il peut subir sont soumis aux droits dus pour les actes translatifs de propriété. Nous respectons la jurisprudence et la pratique, mais à une condition : il faut qu’elles soient fondées sur les vrais principes. On lit dans un arrêt de cassation de 1850 que l’effet du bail emphytéotique est de diviser la propriété de l’immeuble laissé à bail en deux parties, 1 une que conserve le bailleur, l’autre qui appartient au preneur.

et suiv. Sur la doctrine des auteurs et de l’administration en Belgique, voyez Bastiné, Théorie du droit fiscal, p. 163, nü 36y.

DE l’EMPHYTÉOSE.

Voilà une affirmation; où est la preuve? Le preneur, dit la cour, possède le droit qui lui est transmis par cette division, comme propriétaire ; il peut en disposer par vente, donation, échange, il peut le donner en hypothèque. Cela est vrai, mais il en est absolument de même de l’usufruitier; est-ce à dire que l’usufruitier soit propriétaire de l’immeuble dont il jouit? Et s’il ne l’est pas, malgré les droits qu’il exerce, pourquoi l’emphytéote le serait-il? L’arrêt ajoute que les constructions que le preneur élève sur le fonds emphytéotique sont, comme la jouissance du fonds lui-même, sa propriété pendant tout le cours du bail. Notre réponse est toujours la même : ce que la cour dit de l’emphytéose, on peut le dire de l’usufruit. La con clusion de la cour est que l’emphytéote a sur le sol et les constructions un droit immobilier, qui donne ouverture au droit fixé pour la transmission des immeubles par la loi du 22 frimaire an vu. En théorie, l’emphytéose devrait être soumise à un droit spécial, puisque c’est un contrat spécial; il est vrai que ce contrat engendre un droit réel immobilier; mais tous les droits réels immobiliers emportent-ils translation de la propriété? l’usufruit, les servitudes, les hypothèques sont-ils des actes translatifs de propriété et tarifés comme tels?

En définitive, les motifs donnés par la cour de cassation pour assimiler l’emphytéose à la vente s’adressent au législateur. Il aurait dû établir . un droit spécial pour un contrat spécial. Cela nous paraît évident. Le contrat emphytéotique n’emporte pas division de la propriété. Le bailleur reste propriétaire, il peut donc aliéner son droit ; s’il 1 aliène, l’acquéreur devra-t-il payer le droit de mutation alors qu’il n’entrera en jouissance qu’après cinquante, soixante ou quatre-vingt-dix-neuf ans? Il y a là une position spéciale résultant de la longue durée de l’emphytéose, ®t une position spéciale demande une décision spéciale. Lun autre côté, la durée de l’emphytéose peut n’être que de vingt-sept ans : Femphytéote payera -t-il, pour une jouissance si courte, le même droit de mutation que pour une jouissance d’un siècle? Autre anomalie, ^Le bail ordinaire peut avoir la même durée que l’emphytéose; de fait, la

DROITS RÉELS

position d’un preneur ayant un bail de quatre-vingt-dix^ neuf ans est à peu près identique à celle de l’emphytéote : cependant le premier ne payera qu’un droit de bail (i), et le second payera un droit de mutation! Il y a 3è bien des nuances dont le législateur aurait dû tenir compte. Dans Je silence* de la loi, on a procédé par voie d’analqgie. A Vrai dire, il y a des analogies en sens divers ; c'est précisément pour cette raison que l’empereur Zénon a fait du bail emphytéotique un contrat spécial ;. cela suffit pour enlever toute base juridique à la jurisprudences

La jurisprudence de la cour de cassation est constante, mais il n’en est pas de même des motifs sur lesquels elle s’appuie; ils varient considérablement; cependant les lois et leB principes restent les mêmes. Rien ne prouve mieux que ces hésitations combien la doctrine est incertaine en cette matière. L’arrêt de 1850 dit que lemphytéose emporte une division dô la propriété. Dans l’arrêt de 1853, il n’est plus question de cette division ; la cour décide que l’effet du bail emphytéotique est d’opérer la translation et l’aliénation à temps de la propriété de l’immeuble donné en emphytéose (2). Il y a une différence du tout au tout entre une propriété divisée et une propriété temporaire. Si donc l’arrêt de 1850 a raison* celui de 1853 a tort, et si l’arrêt de 1853 consacre la vraie doctrine, il faut répudier comme erroné celui de 1850. L’atrêt de 1853 est du 23 février. Deux mois plus tard* la cour rendit un nouvel arrêt qui revient à là théorie d’une division de la propriété; il n’y est plus question d’une propriété temporaire (3).

A quoi s’arrêter au milieu de ces inéessantes variations? Il y a dans le demie? arrêt que nous venons de citer* celui du 26 avril 1853^ une comparaison entre l’usufruit et Femphyiéose. La Cdur dit que la jouissance de l’eraphytéote dépasse les limites d’un simple usufruit, et constitue à plus forte raison j au profit de i’emphytéote* fin droit

(1) Cela est de jurisprudence. Arrêté de rejet dû 24 août 1857 (Dalioz, 1857, 1, 326) et du 11 novembre 1861 (Dalloz, 1891* 1* 444).

(2) Arrêt de cassation du 23 février 1853 (Dalloz. 1853, 1, 53). Voyez; dans le même séné, uu arrêt de cassation du 18 mai 1847 (Dalloz, 1847, 1, 175;.

(3) Arrêt de cassatioü du 26 avril 1853 (Dalloz, 185'L h 145).

DE L’EMPfrŸïiêôSE. 431

immobilier dont là imitation dofihe oüvefttfre au (îfoit fixé pour là transmission des immeubles. Il y a là ütie solution pratique de là difficulté, que Ion peut accepter ëü attendant que le législateur la décide. La loi du 22 frimaire an fit (art. 69, § 7, h 6 1) SoUtüet aü droit proportionnel de4pôür dent les Petites OU tous autres actes translatifs de propriété OU à' Usufruit de biens immeubles. Il faut laisser là fàSsitailàtbn de îémpbytèose à üri âctë translatif de propriété ; mais rien n empêché de l’assirailér à un Usufruit. Salis doute, leS différences ne manquent point, Hoüë allons les signaler; mais, les différences aboutissant à donner â l’emphytéoté üii droit plus étendu qu’à rusufrUiliëi*, on peut raisonfief par analogie, pour mieux dire à fortiori, comme la cour de cassation le fait dans l’arrêt de 1853.

En Belgique, la làcühe qüé présente la législation française a été comblée, en ce qüi concerne, les droits de succession^ par la loi du 27 décembre 1817 (art. 11, §§ A et C). Cette loi distingue entre les propriétés immobilières et les fénteS emphytéotiques ; les premières sont frappées du droit de succession à raison de leur valeur vénale au jour du décès, tandis qu’on évalue les rëntes emphytéotiques à raison d’un capital formé de vingt fois la rente, lia été jugé que la loi s’applique à l’ernphytéose temporaire, la seule qui puisse se faire légalement depuis l’abolition de l’emphytéose perpétuelle (1).

§ III. U emphytéose èt le bail.

35îf. Ce que nous venons de dire prouve qu’il importe beaucoup de ne pas confondre lemphytéose avec le bail. On sait que la controverse est vieille sur le point de savoir si le contrat emphytéotique est un bail ou une vente. Il ressemble au contrat de louage, en ce que le prix de là' jouissance de l’emphytéote consiste en une redevance an-

(1) Arrêt de rejet de la cour de cassation asicrisie, 1854, 1, 189).

DROITS RÉELS

nuelle comme le prix do la jouissance du fermier ou locataire. Mais les droits de l’emphytéote sont bien plus étendus que ceux^ du preneur. Celui-ci n’est qu’un simple détenteur ; il n a ni actions réelles ni actions possessoires ;

. son droit est un droit de créance, droit mobilier, et partant non susceptible d’hypothèque. Tandis que l’emphytéote a les actions réelles et possessoires, son droit est réel, immobilier et peut être hypothéqué. Voilà pourquoi d’autres jurisconsultes assimilaient l’emphytéose à la vente ; mais si les droits de l’emphytéote ressemblent aux droits de l’acheteur, il .y a néanmoins des différences radicales. Le vendeur cesse d’être propriétaire, il transmet son droit à l’acheteur, il y a donc une transmission de propriété, tandis que, dans l’emphytéose, le bailleur reste propriétaire et ne transmet au preneur qu’un droit réel. Quelque étendus que soient les droits de l’emphytéote, il n’est pas propriétaire, il n’a pas le droit d’abuser de ce qui appartient au maître ; il peut aliéner et hypothéquer, mais ce n’est pas l’immeuble qu’il aliène ou qu’il grève d’hypothèque, c’est son droit emphytéotique ; aussi tous les actes de disposition qu’il fait sont-ils temporaires, comme son propre droit. L’empereur Zénon a donc eu raison de décider que le contrat emphytéotique n’est ni un bail ni une vente, que c’est un contrat d’une nature particulière (1).

354. L’empereur avait raison en droit, mais en fait la difficulté subsiste. Qu’il y ait des différences essentielles entre l’emphytéose et les contrats de vente et de louage, cela n’est pas douteux; mais il y a aussi des analogies. Dès lors il peut être douteux si les parties ont voulu faire un bail, une vente ou une emphytéose. Si les actes étaient rédigés avec précision, ils préviendraient les procès; malheureusement, comme le dit un arrêtiste à propos de l’emphytéose, les actes sont faits avec une telle négligence qu’au lieu de prévenir les procès, ils les font naître. Dans l’espèce, il s’agissait d’un acte que les parties avaient qualifié de vente; le rédacteur de l’écrit s était du moins servi de ce terme ; mais les clauses de 1 acte étaient cel e?

(I) L. 1, C. IV, 6 {de jure emphyteutico).

DE LEMPHYTÉOSE.

d’une emphytéose ; la duré© d6 la jouissance cédée était fixée à 'cent ans et un jour, le cessionnaire devait payer une redevance annuelle; il y avait, dit l’arrêt, translation du domaine utile au profit du preneur, c’est-à-dire emphytéose. Ce langage aussi est inexact; mais Tarrêt date de 1819 (1), et aujourd’hui encore on trouve cette doctrine surannée d’un domaine utile dans des décisions judiciaires !

La difficulté est bien plus grande quand il s’agit de distinguer l’emphytéose du bail. Ici les parties contractantes ont intérêt à déguiser leur pensée : si leur contrat peut passer pour un bail, elles ne payeront qu’un droit de bail, tandis qu’elles seront soumises à un droit de mutation si le contrat est une emphytéose. A quels caractères distinguera-t-on. les baux appelés emphytéotiques des baux ordinaires? La question n’a cessé de préoccuper les jurisconsultes, et, chose singulière, les meilleurs se sont trompés. A entendre Cujas, le caractère distinctif des deux contrats consisterait dans leur durée : l’emphytéose, dit-il, est perpétuelle, ou du moins contractée à long terme, tandis que le bail ne dépasse guère un lustre (2). Il y a du vrai dans cette remarque, en ce sens que la durée habituelle des baux est de neuf ans dans nos usages modernes, tandis que les contrats emphytéotiques se font d’ordinaire pour un siècle. Cette différence de fait est devenue une différence légale en vertu de la loi de 1824, aux termes de laquelle l’emphytéose ne peut être établie pour un terme moindre de vingt-sept ans (art. 2 et 17). Mais cela ne tranche pas la difficulté. Les baux ordinaires peuvent être faits à longs termes ; il peut donc y avoir un bail de quatre-vingt-dix-neuf ans, comme il peut y avoir une emphytéose de même durée; nous en avons cité des exemples et nous allons en citer encore. Donc voilà un caractère

qui ne peut pas servir à distinguer l’emphytéose du bail.

Domat dit que l’emphytéose est distinguée des baux à mrme par deux caractères essentiels qui sont les fonde -

^rüxell68> ^ juillet 1819 ( Pasicrisie , 1819, p. 419).

' ) Cujas, sur la loi 74, Dig., de rei vindic.

434 DHOïTS £-$ELS.

ments des règles propres à l’emphytéose ; le premier est la perpétuité, le second est la translation d’une espèce de propriété (1). Aujourd fyui, il pe peut plus être question de perpétuité, puisque nos lois proscrivent l’empbytépse perpétuelle. Déjà dans l’ancien droit, la doctrine de Domat était inexacte; lui-même avoue qu’il y avait des baux emphytéotiques qui n’étaient pas perpétuels, mais seulement à longs termes, comme pour cent ans ou quatre-vingt-dixneuf ans. Ce manque de précision étonne : s’il y a des emphytéosestemparaires, comment peut-on faire de la perpétuité up caractère essentiel du contrat emphytéotique? Reste la translation d’une espèce de propriété. Voilà une expression très- vague : est-ce ce que Cujas et Dpneau appellent un quasi-domaine (nos 344, 348)? Dans ce cas,

' il n’y a pas translation de propriété, mais seulement une jouissance très-étendue. Est-ce le domaine utile? Domat reproduit nette doctrine traditionnelle, vraie au moyen âge, inexacte d’après \e droit romain, inadmissible dans le droit moderne. Il y a ceci de vrai dans la doctrine de Domat, c’est que les droits de l’emphytéote ressemblent aux droits du propriétaire plutôt qu’à ceux du fermier. Sj l’acte détermine les droits de l’emphytéoteAl sera facile .de distinguerTemphytcose du bail; il suffit d’un mot pour pela, car la différence essentielle consiste en ceci, c’est que l’emphytéote a un droit réel et que le preneur n’a qu’un droit de créance.

La question s’est présentée bien des fois devant Ja cour de cassation, et les décisions ont presque toujours été motivées d’une manière différente, Un arrêt de l’an vji cite les lois romaines; il en résulte, dit-il, que le bail emphytéotique est l’aliénation du domaine, utile. , avec réserve du doxfidine direct, et que l’emphytéote devient propriétaire du fonds (2). L’erreur est évidente; nous venons de la signaler. Dans l’espèce, il s agissait dun bail, car il était stipulé que, le bailleur venant à vendre, le preneur np pourrait être expulsé de la ferme ; Pu qui était décisil *

(1) Domat, Lois civiles, Iiv. I, tit. IV, sect. X, n° 3.

(2) Arrêt de cassation <iu 231 nivôse aft VU w iftût I*QMÿe emphy-

téotique, u° 7, 1°).

DE L EMPEYTÉOSE.

mais la cour se trompait en insistant sur ce que le bailleur restait propriétaire, car celui qui donne à emphytéose reste toujours propriétaire.

La même distinction du domaine direct et du domaine utile est reproduite dans un arrêt de 1822 (1). Dans l’espèce, il ffiétait pas douteux que le bail fût emphytéotique. Le premier juge, confondant le bail ordinaire avec l*emphytéose, avait refusé à l’emphytéote les actions possessoires. C était une erreur- évidente ; mais la cour suprême aussi se trompa en motivant sa décision sur un prétendu domaine utile . appartenant à l’emphytéote. L’usufruitier n’a certes pas de domaine utile ; en un certain sens, il est même possesseur précaire ainsi que l’emphytéote ; ce qui mempêohe pas que l’un et l’autre niaient les actions possessoires.

La difficulté se représentant tous les jours, la cour de cassation a cru devoir décider en principe la question de savoir quels sont les caractères auxquels ont peut reconnaître l’eraphytéose. On lit dans un arrêt de 1857 que l’emphytéose se manifeste par les caractères suivants : « la longue durée de la jouissance; le droit de disposer d’une manière presque absolue de l’immeuble cqncédé; la modicité de la redevance convenue et l’obligation par l’emphytéote de supporter la dépense que peuvent entraîner les améliorations qui ont été prévues (2). » Nous venons de dire que la durée de la jouissance ne distingue pas l’emphytéose du bail ; en faisant de la longue durée un caractère distinctif de l’emphytéose, la cour de cassation oubliait que, d’après sa propre jurisprudence, un bail de quatre-vingt-dix-neuf ans ne laisse pas d’être un bail ordinaire. Estffivrai que l’empbytéote a le pouvoir presque absolu de disposer du fonds emphytéotique l 11 peut disposer de son droit ffieinpliytéose : l’usufruitier a le même pouvoir; il y a plus, le preneur aussi peut céder son bail. Sans doute les droits de l’emphytéote sont plus considér râbles que ceux du preneur, mais ils ne consistent pas,

(1) Arrêt de cassation du 6 juin 1822 (Dalloz, au mot Action possessoire, n® 534).

.(2) Arrêt dp rejet du ?4 août 1857 (Dalloz, 1857, 1, 326).

DROITS RÉELS

comme le dit la cour, à disposer de l’immeuble donné à emphytéose; le fonds^ reste la propriété du bailleur, lui seul en peut disposer, Temphytéote ne peut disposer que de son droit d’emphytéose. Quant au troisième caractère concernant les améliorations, il n’est pas essentiel non plus, l’emphytéote n’est pas tenu à améliorer, et par contre le preneur peut y être obligé par son bail. De là suit que le dernier caractère énuméré par la cour de cassation manque également d’exactitude; la redevance était modique alors que Temphytéote devait améliorer ; aujourd’hui que Ton donne des terres cultivées à emphytéose, le canon ne diffère guère du fermage.

Il y a un autre arrêt doctrinal qui se rapproche plus de la vérité. « L’emphytéose, dit la cour, diffère du bail à long terme en ce qu’elle transmet un droit réel sur le fonds, un quasi-domaine qui permet d’en disposer d’une manière presque absolue, et qui est bien différent du droit dont le simple bail investit le fermier. » Voilà les vrais principes; Temphytéote a un droit réel, tandis que le fermier n’a qu’un droit de créance. La cour ne dit pas quel est le droit du fermier ; nous dirons au titre du Bail quelle n’admet pas la théorie de Troplong sur la réalité de ce droit. Nous acceptons aussi l’expression de quasi-domaine dont la cour se sert pour qualifier les droits de Temphytéote; elle vient de Cujas et de Doneau, et elle contredit le système de la division de la propriété que nous venons de combattre. « L’emphytéose, continue la cour, a pour but d’améliorer le fonds plutôt que d’assurer la perception régulière des produits, et il se manifeste, non pas toujours, mais le plus ordinairement, par la modicité de la redevance (1). « C’est trop dire que d’affirmer que l’emphytéose ait pour but d’améliorer le ‘fonds. D après la loi belge, cela est évident ; Temphytéote n’est plus obligé d améliorer, il en a seulement le droit. Déjà dans 1 ancienne jurisprudence, l’amélioration n’était plus un caractère distinctif de Temphÿtéose, puisqu’on donnait à bail emphytéotique des fonds en plein rapport.

(1) Arrêt de rejet du 21 novembre 1861 (Dalloz, 1861, 1, 444).

DK L EMPHYTÉOSE.

356. L’application de ces principes n’est pas sans difficulté, parce que les principes, tels que la cour de cassation les a formulés, ont quelque chose de vague et même d’inexact. Nous avons déjà parlé de l’arrêt du 23 nivôse an vu (n° 355); le caractère du contrat n’était guère douteux. Il en est de même d’une espèce jugée par la cour de Bruxelles. Les parties avaient donné à leur contrat le nom de chyns, par lequel on désignait jadis l’emphytéose; le bail était fait pour quatre-vingt-dix-neuf ans, il donnait au fermier le pouvoir de changer les terres en bois sans le consentement du chapitre : clause qui marque une jouissance plus étendue que colle du fermier (î).

Voici une espèce singulière dans laquelle, à notre avis, il n’y avait ni bail ni emphytéose. La ville de Paris concéda pour soixante et dix ans la jouissance d’un terrain, à charge par le cessionnaire d’y faire construire un marché dont elle deviendrait propriétaire à la fin du contrat. Cet acte était qualifié d’emphytéose ; il fut remis en nantissement au trésor pour sûreté d’un prêt de 100,000 francs. La cour de Paris décida qu’il n’y avait pas de nantissement, ni par suite de privilège, parce que le contrat établissait une emphytéose, c’est-à-dire un droit réel immobilier. Les caractères usuels de l’emphytéose se rencontraient en effet : obligation d’améliorer et de supporter toutes les charges, .tous les impôts, jouissance à longs termes. Mais il en manquait un : le payement d’une redevance. La cour de Paris crut que le canon emphytéotique prenait sa source dans les idées de féodalité : la lecture de la première venue des lois romaines sur l’emphytéose l’aurait convaincue de son erreur. Par une contradiction étrange, la ‘ cour ressuscita un préjugé féodal, en jugeant que le contrat emphytéotique aliénait temporairement le domaine utile (2). Toujours est-il que sans redevance il n’y a pas d’emphytéose (n° 347). Le contrat était donc un contrat innomé. Engendrait-il un droit réel? On pouvait l’adni^ttre par voie d’analogie; le contrat ressemblait, en effet.

(1) Bruxelles, Il février 1819 ( Pasicrisie , 1819, p. 305).

(2) Paris, 3 février 1836 (Dalloz, au mot Louage emphytéotique, u° 7, 4°),

DROITS RÉELS

plus à une emphytéose et à un usufruit qu’à un bail. peu importe que le droit réel ne soit pas mentionné par le code civil; nous avons dit ailleurs que le propriétaire peut accorder sur son fonds tel droit réel qu’il juge convenable (1). •

357. C’est ce que la cour de cassation elle-même a décidé dans l’espèce suivante. Une commune donne à bail un terrain en nature de pâturage pour une durée de quatrevingts ans, moyennant une redevance modique, à la charge d’eifèctuer des constructions, plantations, défrichements et autres améliorations qui devaient rester au bailleur à l’expiration du bail, et sous l’obligation pour le preneur de supporter toutes les charges de la propriété. Etait-ce un bail ou une emphytéose? La question est très-douteuse. Toutes ces clauses ne pourraient-elles pas être stipulées dans pn bail ordinaire ? Le contrat ne disait pas que le preneur avait un droit réel, il ne lui donnait pas le droit d’hypothéquer, et c’est là le seul caractère distinctif de l’emphytéose. En supposant que ce fût une emphytéose, naissait la question de savoir si le code maintenait ce droit. Il ne prononce pas le mot. N’importe, dit la cour; il permet de conférer sur les biens un droit de jouissance (art. 543), sans déterminer ni restreindre les conditions ou l’étendue du droit qui pourra être concédé. L’article 543 que la cour invoque n’est pas décisif, , car on peut soutenir que par droit d q jouissance la loi entend l’usufruit; mais les principes généraux ne laissent aucun doute sur le pouvoir du propriétaire de démembrer son droit à sa volonté.

358. Une commune concède à un particulier, en vertu d’une ordonnance royale, la jouissance dun immeuble consistant en un étang. La concession, faite pour soixante et dix ans, est qualifiée de bail.. Le preneur s’oblige à faire certains travaux dans le but d améliorer la piopnété et d’en changer l’exploitation, sans pouvoir rien réclamer à la fin de sa jouissance. Un arrêt de la cour de Nîmes décida que ce contrat démembrait la propriété, eu trans-

(1) Voyez le tome VI de mes Principes, p. 107, nü 84.

DE l’eMPHYTÉOSE.

portant au preneur le domaine utile pendant la durée du bail. La cour de cassation rejeta le pourvoi, par le motif que la cour d’appel n'avait fait qu’user du droit souverain qui lui appartenait de rechercher et de déclarer la volonté des parties, qu elle n’avait pas méconnu du reste les caractères qui distinguent le bail emphytéotique du bail à ferme (i). A notre -avis, l’interprétation que la cour de Nîmes donna au contrat est très-douteuse. La difficulté se réduit à ceci : y a-t-il démembrement de la propriété, c’est-à-dire un droit réel immobilier? Les clauses de l’acte que nous avons rapportées ne disent rien des droits du preneur; dès lors il est très-difficile de décider que la volonté des parties était de démembrer la propriété. Quand les parties qualifientle contrat de bail, quelles n’imposent au preneur aucune obligation qui ne soit compatible avec le louage ordinaire, qu’elles ne lui donnent aucun droit qui dépasse les droits d’un fermier, nous ne voyons pas sur quoi l’on se fonderait pour qualifier le contrat d’emphytéose, et pour y voir la transmission d-’un droit réel immobilier.

359. Lorsque les parties1 2 elles-mêmes qualifient leur contrat d’emphytéose, il n’y a plus de doute, nous semblet-il, pourvu que, comme notre loi l’exige, il soit fait au moins pour vingt-sept ans : la durée du bail, la modicité de la redevance, l’obligation de faire certains travaux d’amélioration ne sont pas des caractères décisifs, puisqu’ils peuvent se rencontrer dans un bail ordinaire aussi bien que dans un bail emphytéotique. La nature du contrat reste donc douteuse tant que les parties ne s’expliquent pas sur les droits qui résultent du bail. Mais si elles donnent le nom d’emphytéose à leur contrat, elles décident la question, puisqu’il est de l’essence de lemphytéose de conférer un droit réel à l’emphytéote (2). Si les parties ne s expliquent pas, et que du reste aucune clause de l’acte n implique la concession d’un droit réel, il y aura bail et par suite un simple droit de créance.

(1) Arrêt de rejet du 9 janvier 1854 (Dalloz, 1854, 1, 118).

(2) Comparez un arrêt de rejet de la chambre civile du 26 janvier 1864 (Dalloz, 1864, 1, 83).

300. De là résulte que le plus souvent les actes contenant une. cession de jouissance seront considérés comme baux plutôt que comme emphytéoses. Un hospice donne un terrain à bail pour vingt-sept ans, à la charge d’y faire des constructions pour lesquelles une indemnité est convenue à la cessation de la jouissance. Le preneur cède son droit. Un créancier hypothécaire veut le comprendre dans l’expropriation qu’il poursuit à titre de droit immobilier. Il a été jugé que ce contrat était un bail, et qu’il n’en résultait qu’un droit mobilier. Rien ne prouvait, en effet que l’intention du bailleur fût de démembrer sa propriété •en concédant au preneur le domaine utile, comme le dit la cour d’après la doctrine traditionnelle (1).

Par application de ces principes, le tribunal de la Seine a décidé que Femphytéose ne peut résulter que de la stipulation formelle des parties contractantes. Il ne faut pas entendre cette décision en ce sens que les parties doivent se servir du terme d’emphytéose ou de bail emphytéotique; nous ne connaissons plus de termes sacramentels. Le tribunal ajoute que si les parties ont qualifié leur contrat de bail, le juge ne peut pas transformer ce bail en emphytéose, alors qu’il n’y a pas de démembrement de la propriété. Si donc il était dit dans l’acte que le preneur pourrait aliéner, hypothéquer, ou s’il était dit simplement qu’il jouirait d’un droit réel dans la chose, il y aurait démembrement de. la propriété, et par suite le bail serait emphytéotique, quand même les parties ne lui auraient pas donné ce nom (2).

Un bail est consenti pour quatre-vingt-dix-sept ans à une compagnie de chemin de fer. L’acte contenait des clauses qui ne se trouvent pas d’ordinaire dans un bail à loyer : le preneur était chargé de suivre à ses risques et périls les actions concernant la jouissance de la chose louée, de payer l’impôt foncier, de faire les grosses répa- ^ rations avec faculté de démolir, de subir sans diminution

(I) Arrêt de rejet du 15 janvier 1824 (Dalloz, au mot Louage emphy-

^ (^Jugement'' du tribunal de la Seine du 28 août 1814 (Dalloz, 1845, 4, î2o).

DE LEMPHYTÉOSE.

de loyer la perte partielle de la chose. Bien que n’étant pas usuelles, ces clauses ne sont pas incompatibles avec un bail ordinaire. Rien n indiquait du reste que le preneur eût un droit réel dans la chose louée. Au contraire, le bailleur se réservait l’exercice de toutes les actions relatives à la propriété de l’immeuble, ce qui excluait toute aliénation du domaine utile, comme s’exprime la jurisprudence, pour mieux dire, tout démembrement de la propriété. ■ Il fut décidé, en Conséquence, que la convention était passible du droit de vingt centimes pour cent francs, applicable aux baux à ferme, et non du droit de 5 francs 50 centimes pour cent francs, auquel sont assujettis les baux emphytéotiques (t). La différence est grande, trop grande, nous semble-t-il ; il y a ici une lacune dans la législation qui devrait être comblée.

Un bail est fait pour quatre-vingt-dix-neuf ans. Il est dit dans l’acte que le preneur ne pourra disposer du terrain qui fait l’objet de la location que conformément au droit commun établi au titre du Louage. Cette clause était décisive; il en résultait, en effet, que le preneur n’avait qu’un droit mobilier, droit qu’il pouvait céder, mais sans avoir le droit d’hypothéquer l’immeuble. Il y avait, il est vrai, des clauses peu usitées dans un bail, mais elles n’étaient pas inconciliables avec le louage ordinaire, et s’expliquaient par la longue durée du contrat. L’acte réservait, au contraire, au bailleur le droit illimité de grever d’hypothèques les terrains affermés, ce qui prouvait, dit la cour de cassation, que le bailleur conservait ce que l’on appelle le ‘domaine utile. Donc il n’y avait pas d’emphytéose (2).

Il a encore été jugé par la cour de cassation que la longue durée du bail et l’obligation de faire des améliorations qui reviendront au bailleur ne suffisent pas pour que le bail soit emphytéotique, le bail ordinaire n’excluant pas des clauses de cette nature. La cour établit ensuite le vrai caractère qui distingue le bail emphytéotique du bail

(1) Arrêt de rejet du 24 août 1857 (Dalloz, 1857, 1, 326).

Arrêt de rejet du 11 novembre 1861 (Dalloz, 1861, 1, 444).

DROITS RÉELS

ordinaire, c’est qu’il opère un démembrement de la propriété, et transmet au preneur un droit réel susceptible, comme la propriété même,' d’être donné, vendu, hypothéqué. L’emphytéote avait-il, dans l’espèce, un droit réel? Loin d’avoir la libre disposition de la chose, il n’en avait pas même la libre jouissance; en effet, une clause de l’acte interdisait au preneur la faculté de sous -louer sans l’autorisation du bailleur. Le contrat était donc un bail (f). Cet arrêt est considérable, il confirme tout ce que nous avons enseigné. L$ cour ne parle plus de domaine direct ni de domaine utile, elle ne dit plus que l’emphytéote a une propriété temporaire, elle ne dit pas même qu’il a une espèce de propriété, un quasi-domaine. La propriété est démembrée comme elle l’est en cas d’usufruit, l’emphytéote a un droit réel immobilier, c’est ce droit dont il a la libre disposition. Là où ce démembrement existe, il y a emphytéose ; là où il n’existe pas, il y a bail.

Un arrêt de la cour de Bruxelles consacre ces principes. Il était dit dans l’acte qu’un jardin était loué, à titre de bail, pour quatre-vingt-dix-neuf ans; le bailleur promettait de faire jouir le preneur à ce titre. La cour dit trèsbien que cette clause suffit pour caractériser le contrat. Du reste, toutes les clauses étaient conçues dans le même esprit. Le preneur s’obligeait à cultiver le jardin « à règle de bonne culture » ; ce qui implique qu’il ne pouvait changer ni la nature ni la destination du fonds loué; l’acte entrait à cct égard dans des détails minutieux, qui attestaient la sollicitude jalouse du propriétaire; il prévoyait encore le cas de sous-location. Il est vrai que le preneur avait la faculté de planter des arbres fruitiers ou d’agrément sur le terrain loué et d’y construire des bâtiments ; mais cette faculté ne suppose pas que le preneur ait un droit dans la chose-; il la tient de la convention, comme cela se fait assez souvent dans les baux de longue durée. Or, dès que le preneur n’a pas le jus in re ^ ce que 1 arrêt appelle improprement le domaine utile, iLny a pas de démembrement de la propriété, donc pas d emphytéose (2).

(1) Arrêt de rejet du 6 mars 1861 (Dalloz, 1861, 1, 417).

(2) Bruxelles, 18 février 1854 ( Pasicrisie , 1855,2, 63).

DIS LEMPKYTÉOSE.

§ IV. Emphytéose et usufruit.

36f. L’emphytéose a une grande analogie avec .l’usufruit : l’emphytéote a le droit de jouir comme l’usufruitier, et il jouit comme lui en vertu d’un droit réel. Il y a cependant des différences. L’usufruit est une servitude personnelle; attachée à la personne de l’usufruitier, elle s’éteint

sa mort. L’emphytéose n’est pas une servitude ; elle se transmet aux héritiers de l’emphytéote. D’après la définition que la loi belge donne de l’emphytéose, elle implique l’obligation de payer une redevance annuelle; cela est de l’essence de l’emphytéose. L’usufruit peut être établi à titre gratuit ;. l’usufruit légal est gratuit de son essence; l’usufruit conventionnel résulte d’ordinaire du contrat de mariage, c’est donc une libéralité. Il en est de même de l’usufruit testamentaire. Toutefois l’usufruit peut être constitué à titre onéreux, à charge par l’usufruitier de , payer une redevance annuelle. Il y a alors une analogie de plus entre l’usufruit et l’emphytéose. Est-ce à dire que le canon emphytéotique ait la même nature, le même objet que le prix payé par l’usufruitier? Non. L’usufruit établi à titre onéreux est un contrat aléatoire, le prix est fixé à raison de l’âgé, de la santé et de toutes les circonstances que l’on prend en considération quand il s’agit d’évaluer un droit viager. Il n’y a aucune chance dans l’emphytéose. Le canon ne représente pas même la jouissance; la loi belge dit qu’il est payé en reconnaissance du droit de propriété de celui qui donne le bien à emphytéose. Enfin la jouissance de l’emphyiéote est plus étendue que celle de l’usufruitier; la loi de 1824 dit qu’il a la pleine jouissance; et le code civil dit (art. 578) que l’usufruitier.jouit comme le propriétaire, mais à la charge de conserver la substance de la chose. Tel est le principe; nous dirons plus loin quelles conséquences en dérivent.

DROITS RÉELS