AVANT-PROPOS

la plus grande de toutes les autorités est celle du législateur; quand il a parlé, il ne reste aux interprètes qu’à obéir. Trouvent-ils que la loi est mauvaise, ils sont libres de la critiquer, mais il iie îeUr appartient pas de la changer, sous prétexte de l’interpréter. C’est cependant ce que font trop souvent les tribunaux et les auteurs. Quand je rencontre une de ces fausses interprétations, je la discute et je la critique, en donnant mes raisons. Si je me trompe, il y a un moyen très simple de redresser mon erreur, c est de la prouver ; je serai le premier à la reconnaître. Mais ce n’est pas redresser ma critique, que de dire quelle est trop sévère. C’est une affirmation, et en droit, on ne se contente pas d’affirmer, on prouve.

Le système d’interprétation que je propose, et que j’ai suivi* est-il la vraie méthode? Voilà toute la question. Qu’on prenne une à une les solutions que je donne, et qu’on les mette en regard de la doctrine et de la jurisprudence; Si cette enquête démontre que mes solutions sont mauvaises, tout est dit. Mais si l’on trouve les solutions bonnes, il faut aussi approuver la méthode. Je ne parle pas de quelques erreurs : nous nous trompons tous, personne nest infaillible. Ces erreurs ne seraient que des inconséquences qui témoigneraient contre moi* ce qui importe peu, mais elles ne témoigneraient pas contre mon principe d interprétation* ce qui est la chose essentielle.

Est-il vrai que le respect du texte donne seul à la science du droit une base solide, tandis que l’interprétation qui sécatté du texte rend notre science incertaine, et 1 application des lois arbitraire? La réponse à cette question sera ma justification.

Q-and, le 1er décembre 1879.

F. Laurent.

1. Notre 'code civil porte le titre de Code Napoléon; la postérité reconnaissante lui a conservé ce titre, que les contemporains lui donnèrent alors que l'empereur était au faîte de la gloire. Nous pouvons reconnaître aujourd’hui sans flatterie que cest au premier consul que nous devons le bienfait d’une législation qui, pour la clarté et la précision de la forme, est un vrai Chef-d’œuvre. Le travail de la codification avait été tente avant lui et il avait échoué. Dès son avènement au pouvoir, le premier consü! Songea à remplir le vœu manifesté par toutes les assemblées nationales, et il réussit. Nous ne dirons pas avec Portalis, que « c’est le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir (i). « Napoléon aussi aimait

(1) Portalis, Exposé des motifs dè la loi du 30 ventôse an XO (Locré, Législation civile 1 1. Ier, p. 2Û0, n° 2).

INTRODUCTION

à célébrer son code comme s’il avait réalisé toutes les aspirations de 89. Non, il y a un plus grand bien qu’un code complet de lois civiles : c’est la liberté, et l’histoire impartiale dira qu’au moment où le premier consul dota la France d’une législation civile, il lui enleva la liberté.

Il y a une autre réserve à faire contre le titre de Code Napoléon que la loi du 16 septembre 1807 donna au code civil des Français. Ce n’est pas Napoléon qui le premier conçut le projet de codification, c’est une idée de 89 ; c’est donc à la Révolution avant tout qu’appartient la gloire que la postérité a concentrée sur la tête de celui qui se disait le représentant de la Révolution, de celui qu’on exalte aujourd’hui comme son héritier. 11 le fut à certainségards. La Révolution voulait établir l’unité tout ensemble et la liberté. Napoléon n’accepta l’héritage de 89 que pour partie ; il répudia la liberté et s’empara de l’unité, qu’il eut soin d’organiser à son profit. Notre admiration n’est pas due à celui qui donna l’unité à la France, au prix de la liberté ; nous glorifions les hommes de 89 qui inscrivirent sur leur drapeau les mots sacrés de liberté, d’égalité, de fraternité. À eux aussi, les initiateurs, revient l’honneur de ce que fit l’héritier, parfois indigne, de la Révolution.

Portalis avoue que le code est une idée de la Révolution. Heureuse époque que celle où les hommes démolissaient les abus du passé et s’élançaient pleins de foi et d’espérance vers un meilleur avenir! « A travers tous les plans, dit Portalis, qui furent présentés pour améliorer les choses et les hommes, l’idée d’une législation uniforme fut une de celles qui occupèrent d’abord plus particulièrement nos assemblées délibérantes (î). « Il j a lieu de s’étonner que cette idée date de 89. On se demande comment il se fait que des princes qui peuvent passer pour les précurseurs de Napoléon à plus juste titre que les hommes de la Révolution, ne conçurent et ne réalisèrent pas le projet d une législation uniforme. Le -roi qui disait : L'Etat

1. p?19t n“ElKP°Sé deS m0ÜfS de la l0i du 30 veQtÔ80 ^ xn (Locré,

LA CODIFICATION

c'est moi , avait certes au plus haut degré l’ambition de l’unité. Il écrivait aussi au bas de ses lois : Tel est notre bon plaisir. Tout-puissants et ayant la passion de l’unité, pourquoi les rois de France ne remplacèrent-ils pas les mille lois différentes qui régissaient la nation par un code unique, le même pour tous? C’eût été une force pour la vieille monarchie, en même temps qu’un bienfait pour les peuples.

%. Commines raconte que « Louis XI désirait fort qu’en son royaume *on usât d’une coutume, d’un poids, d’une mesure, que toutes les coutumes fussent mises en français, en un beau livre, pour éviter la cautèle et la pillerie des avocats, qui est si grande en ce royaume que nulle autre n’est semblable. » Le code Napoléon est la réalisation de ce vœu. Pourquoi fallut-il une*r évolution gigantesque pour accomplir une œuvre qui paraît si simple et si naturelle? L’ancien régime, malgré le pouvoir absolu des rois, était un régime de diversité. Il n’y avait d’unité que dans la personne du monarque. Les diverses provinces avaient été jadis des Etats indépendants, ayant leurs institutions particulières, leurs coutumes et leurs lois. À mesure qu’ils étaient réunis au domaine de la couronne, ils stipulaient le maintien de leur droit; à défaut de liberté politique, les peuples étaient attachés à leurs coutumes traditionnelles, comme à des privilèges ; les parlements, gardiens naturels de ce droit local, repoussaient toute innovation comme une violation des capitulations sous la foi desquelles s’était faite la réunion. A ce culte superstitieux des vieux usages se joignait une autre superstition moins légitime, celle des légistes qui, dit Portalis, s’opposent à tout changement, parce qu’une législation nouvelle vient contrarier ce qu’ils ont laborieusement appris ou pratiqué pendant toute leur vie. De fait, les provinces étaient encore en 89 autant d’Etats distincts, séparés par-dès douanes, ayant une vie à part, et par suite aussi un droit différent.

Il n’y avait pas plus d’unité dans les hommes que dans le territoire. La nation était divisée par ordres, et chaque ordre formait comme un peuple divers ayant ses privi

INTRODUCTION

léges et son droit particulier. Si l’on avait fait un code civil sous l’ancien régime, il aurait fallu, à bien des égards, un code distinct pour la noblesse; les nobles avaient une manière particulière de succéder, comme ils avaient une maniéré particulière d exister dans 1 Etat , l’inégalité qui régnait entre les personnes rejaillissait sur les biens t quoique la féodalité politique eût cessé d existei depuis des siècles, les droits et les charges qui en découlaient étaient comme implantés dans le sol, et il ne fallut rien moins quun tremblement de terre pour les déraciner.

Les privilèges dont jouissait l’Eglise catholique opposaient un autre obstacle au législateur. Sous l’ancien régime, le catholicisme était religion de l’Etat, et par suite ses dogmes passaient en quelque sorte pour des lois fondamentales. De là la confusion de l’ordre civil et de l’ordre religieux. Il en résultait une unité apparente, mais cette unité était, ep réalité, la domination d’un culte particulier. Le législateur était lié, enchaîné par les lois de l’Eglise catholique. De là l’intolérance civile de la monarchie française, de là l’horrible législation sur les protestants, des milliers de Français n’ ayant pas d’état civil, n’ayant pas de naissance légale, pas de mariage, pas de décès, à moins de mentir à leur conscience, en faisant profession extérieure d’une religion qui n’était pas la leur. Ces chaînes ne pouvaient être brisées que par la sécularisation de la législation. Mais comment songer à séculariser les lois, aussi longtemps que l’Eglise était unie à l’Etat, et que 1 union du trône et de l’autel était considérée comme le fondement de la monarchie? Il fallut encore une tempête qui emporta la royauté avec l’Eglise, son alliée.

. U y avait donc sur un même territoire des Etats divers et des classes diverses. Dès lors le droit ne pouvait être un. Le droit est l’expression de la société : quand la diversité règne dans les esprits, elle règne aussi dans les lois. Des circonstances historiques contribuèrent à parta- * . . . en une multitude prodigieuse de petites

sociétés, ayant chacune son droit différent. On saitle rôle considérable que joue dans l'histoire de la codification la

LA CQMFJÇA.'HQN . 1 1

division 4e lancienne Franco en pays do droit écrit et en pays do droit coutumier. Bans les premiers on suivait le . droit romain ; dans les autres, les. coutumes d’origine germanique. Les travaux de Savigny sur l’histoire du droit romain au moyen âge ne laissent aucun doute sur l’origine de cette division célébré. Si le droit romain dominait au midi de la Gaule, çest que les idées et les mœurs romaines y avaient jeté de profondes racines, tandis que dans les provinces du nord la civilisation latine avait péri sous les coups des Barbares et fait place à l’élément germanique,

Les pays de droit écrit étaient la Guienno, le Languedoc, la Provence, le Dauphiné, le Lyonnais, le Beaujolais, le Forez et l’Auvergne (1), C’est dans des lettres patentes de saint Louis de 1250, que l’on trouve les premières traces de cet état de choses ; il y est dit de plusieurs provinces du midi : « Cette, terre se régit depuis mémoire d’homme et se régit encore par le droit écrit. (2}. « Le roi donne sa sanction à cette division légale de la France, en disant que sa volonté est que l’on continue à observer le droit romain dans ces pays. Louis JX ne dit pas quel était ce droit écrit. Lors de la chute de l’empire, le droit romain était le droit des Gaules. Il se maintint comme coutume dans les provinces du pndi. , C’était le droit de Rome, tel qu’il existait avant Justinien, c’est-à-dire le code théodosien et les écrits des jurisconsultes, Le Digeste ne pénétra dans les Gaules que vers le xie siècle, C’est par l’influence de l’Ecole de Bologne que les compilations de Justinien se répandirent en France, et remplacèrent le droit antérieur dans la pratique judiciaire.

Bien que les lois romaines fussent suivies dans les pays de drpit écrit, il pe faut pas croire que l’on y observât le droit de Rome dans toute sa rigueur. Il s’y maintint à titre de coutume plutôt qu’à titre de loi, et la coutume subit nécessairement l’influence des mœurs et des idées.

fJt) Berriat-Saint-Prix (Histoire du droit romain, p. 219 etsuiv.) donne l’indication exacte des pays de droit écrit par provinces et départements.

(2) « Terra ilia régi consuevitetadhuc regitur Jure seripto. » (Laferriére, Histoire du droit français , t. IV, p. 356-358.)

INTRODUCTION

Le christianisme et l’invasion des Barbares inaugurèrent une ère nouvelle; la civilisation changeant, le droit ne pouvait rester le même. Il en résulta que la rigueur romaine fut modifiée par l’équité germanique. Cest le droit romain, ainsi altéré, nous dirions volontiers ainsi corrigé, qui passa dans notre code. Ceux qui le préparèrent et ceux qui le discutèrent, puisèrent leur science dans les ouvrages de Pothier et de Domat, lun et 1 autre appartenant aux pays de droit coutumier, l’un et l’autre subordonnant toujours la logique sévère du droit aux tempéraments de la justice éternelle. Si notre législation civile est inférieure au droit de Rome comme œuvre de science, elle l’emporte par l’esprit d’équité qui y règne : c’est l’héritage de nos ancêtres, les Germains.

4. Les coutumes régnaient dans la plus grande partie de la France. Il est de la nature du droit coutumier de varier d’une province à l’autre, d’une ville à l’autre. On comptait environ soixante coutumes générales, ainsi appelées parce quelles étaient observées dans une province entière, et trois cents coutumes locales, qui n’étaient obligatoires que dans une ville, un bourg ou un village. Les anciennes coutumes différaient grandement de ce que nous appelons aujourd’hui droit coutumier. Depuis que le droit est codifié, les coutumes forment un droit non écrit : on entend par là un droit qui n’émane pas du législateur, qui n’est pas publié, ni authentiquement constaté. Nos anciennes coutumes, au contraire, formaient un droit écrit. Si l’on donnait ce nom par excellence aux lois romaines, £ est que pendant des siècles les coutumes n’existèrent que dans la tradition. L’incertitude est de l’essence du droit coutumier. On s en plaignit en France dès le xiuef. siècle. Pierre de Fontaines dit que son pays était presque sans coutumes, et qu à peine on trouvait quelques usages assu- ' rés. C’était une source de procès et de difficultés pour les juges. Pour remédier à ce mal, et il est grand, des légistes se mirent à recueillir les coutumes de leur province ou de leur ville. On connaît les coutumes du Beau v°tsis, par de Beaumanoir, chef-d’œuvre de précision et de

LA. CODIFICATION

clarté (i). Ces recueils ne remédièrent qu imparfaitement au mal qui résultait de l’incertitude du droit, parce qu’ils n’avaient pas de caractère authentique. Les états généraux assemblés à Tours demandèrent une rédaction officielle des coutumes. Charles YII ht droit au vœu de la nation; il ordonna, par lettres patentes du 28 juin 1453, de mettre toutes les coutumes par écrit et de les soumettre ensuite à l’approbation du parlement. Le roi déclare « qu’il veut abréger les procès et litiges entre ses sujets et les décharger des dépenses qu’occasionnaient les procès, en mettant certaineté dans les jugements, tant que faire se pourra. »

La rédaction des coutumes changea la nature du droit coutumier. De droit non écrit, il devint un droit écrit. Les coutumes rédigées et approuvées étaient autant de codes locaux : il était défendu aux avocats de proposer et aux juges d’admettre d’autres coutumes que celles qui avaient été rédigées officiellement de l’avis des Etats et sous l’autorité du roi. Il est si vrai que l’on assimilait les coutumes aux lois, que les jugements qui les violaient étaient soumis à cassation, et que, quand il s’agissait de les réformer, il fallait recourir à l’autorité du roi (2). La codification des coutumes eut encore un autre résultat, également important : c’est que le droit romain modifia le droit coutumier. Ce furent des légistes élevés dans le culte du droit romain qui rédigèrent les coutumes : il était naturel qu’ils fissent prévaloir les idées romaines qui, à leurs yeux, se confondaient avec la raison, avec la justice éternelle. Il y a des coutumes qui ne firent que formuler les principes du droit romain : telles sont celles du Berry ; d’autres déclarent que le droit de Rome est le droit commun, ou y renvoient pour les matières quelles ne traitent pas (3). De là plusieurs jurisconsultes, même des pays coutumiers, soutinrent que le droit romain formait le droit commun de la France. C’est évidemment une erreur :

(1) On trouve une énumération complète de ces recueils de coutumes, dans Warnkônig ( Franzùsische Staats- und Rechtsgeschichte , t. II, P< 60 et suiv,).

(2) Merlin, Répertoire , au mot Coutume, § 2.

(3) Berriat-Saint-Prix, Histoire du droit romain , p. 222 et suiv.

INTRODUCTION

Guy Coquille lu releva vivement ; il traita de docteurs ultramontains ceux qui témoignaient une admiration si grande pour le droit de Rome ; il dit que les lois romaines n’avaient qu’une autorité de raison en France, mais que par cela même la raison pouvait et devait les soumettre a

son examen et à sa critique (1).

5, Outre les coutumes et le droit romain, il y avait les ordonnances et les édits des rois. C’étaient les lois proprement dites. Elles occupent une place très-secondaire dans l’ancien droit. Au premier abord, cela étonne, quand on se rappelle que les rois avaient la plénitude du pouvoir législatif. Mais la royauté ne sentait pas le besoin d’intervenir dans les matières de droit privé : le droit romain dans les provinces du midi, les coutumes dans les autres, satisfaisaient aux nécessités de la pratique; les rois auraient dû introduire l’unité dans ce chaos, mais nous avons dit les obstacles qui les auraient arrêtés, s’ils avaient conçu le hardi projet d’une législation uniforme. Spus Louis XIV, on codifia certaines matières. L’une de ses ordonnances porte le titre de Code civil , c’est celle qui traite de la procédure ; elle comprend les actes de l’état civil; cette partie de l’ordonnance est la source du titre que le code Napoléon contient sur la mênie jnatière. Sous Louis XV, le chancelier d’Aguesseau continua ces travaux législatifs. Les auteurs du code Napoléon ont mis à profit les ordonnances de 1731 sur les donations, de 1735 sur les testaments, de 1747 sur les substitutions. Il y avait de plus des lois locales, sous le nom d'arrêts de reglement ; les parlements s’étaient arrogé le pouvoir de porter de véritables lois, en statuant par voie de décision générale et reglementaire ; ils envoyaient ces arrêts aux tribunaux de leur ressort, lesquels étaient tenus de les appliquer. Il est vrai que les arrêts de règlement étaient

rendus sous le bon plaisir du roi , qui pouvait toujours les casser (2).

t ff p Y4?0qUiUe’ Co™mentaire sur la coutume du Nivernais (Œuvres,

Pardessus, Essai historique sur l'or-

LA ÇODlFie^ïlON.

j Tout était confusion dans l’ancien régime : les parlements faisaient des lois et ils entravaient le pouvoir législatif du roif L’enregistrement des ordonnances joue un grand râle dans l’histoire du droit. : comme on s’en fait généralement une fausse idée, nous en dirons un mot. Pans le principe, l’enregistrement était un moyen de donner de la publicité aux lois ; on les envoyait, aux autorités judiciaires et administratives, qui les transcrivaient sur leurs registres, à la suite des arrêts (1). Comme le dit une ordonnance du 17 décembre 1392, cela se faisait « pour en avoir mémoire au temps à. venir. » Toutefois la force obligatoire des lois ne tenait pas à cette formalité. Mais les parlements profitèrent de l’enregistrement pour faire des remontrances au roi, et en attendant que le roi eût statué, ils n’enregistraient pas. D’ordinaire il suffisait d’une lettre de jussion, pour faire céder les cours. Quand elles s’obstinaient, le roi brisait leur résistance, en venant présider lui-même : c’est ce qu’on appelait un lit de justice. A la rigueur, on les exilait. .Tel était l’état légal. C’est donc une erreur de croire que l’enregistrement fût nécessaire pour que la loi existât ou pour quelle fût obligatoire. Le parlement n’eut jamais une part légale an pouvoir législatif. Quand la royauté était faible, le parlement usurpait une partie de la puissance royale; quand un Louis XIV occupait le trône, le' parlement nopposait pas la moindre résistance à la volonté arbitraire du prince. Sous la minorité de Louis XV, le régent lui permit de faire des remontrances avant l’enregistrement ; mais elles devaient être adressées au roi dans un certain délai, faute de quoi les lois étaient réputées enregistrées. Que si, après avoir reçu les remontrances, le roi ordonnait qi*e la loi fût enregistrée, l’enregistrement devait être pur et simple; sinon il était réputé fait (2). Tel fut l’état légal jusqu’à la Révolution, qui détruisit les parlements et remplaça la garantie illusoire de l’enregistrement par l’intervention régulière de la nation .

(1) « Registrata inter arresta. »

1718 ^c^ara^OÛ ^ septembre 1715 ; lettres patentes du 26 avril

INTRODUCTION

6. Nous avons dit que la position privilégiée de la religion catholique ajoutait à la confusion de l’ancien droit. L’Eglise avait un droit à elle, parce quelle avait exercé jadis la souveraineté, et par suite une grande partie de la juridiction. Dans les derniers siècles de la monarchie, elle était bien déchue ; toutefois le droit canonique faisait encore partie de la législation française, à cause de l’union intime qui existait entre le trône et l’autel. Dès son origine, le droit canonique, à la différence du droit barbare et du droit féodal, fut le même pour toute la chrétienté. L’Eglise étant une comme la foi, le droit aussi devait participer de cette unité de fer* C’était l’unité poussée jusqu’à la destruction de toute individualité. Il en résultait que l’Etat était intolérant parce que l’Eglise l’était. Les protestants ne jouissaient d’aucune liberté, pas même de l’état civil. Il va sans dire que dans toutes les matières où la législation . laïque touchait à un dogme, elle devait s’accommoder au droit de l’Eglise. Le catholicisme n’admettant pas le divorce, la législation civile le repoussait également. Ici il faut néanmoins faire une réserve en faveur de l’Eglise. La faculté illimitée de divorcer avilit le mariage et en fait un concubinage revêtu de la sanction légale. Il faut au contraire proclamer avec la religion catholique que les époux s'unissent dans un esprit de perpétuité, et organiser le divorce, si on veut l’admettre, de manière qu’il soit une rare exception. C’est un titre de gloire pour l’Eglise d’avoir répandu dans les esprits cette idée de perpétuité du lien conjugal : par là elle a fondé la moralité dans les familles, et gardons-nous de

1 oublier, la moralité est une condition d’existence pour les sociétés. r

LA CODIFICATION

y. Tels étaient les éléments du droit français en 89. Nous laissons de côté le droit canonique, dont l’influence avait singulièrement baissé et qui allait être emporté avec l’Eglise parla tempête révolutionnaire. Restaient le droit romain, les coutumes et les ordonnances. Le droit romain n’était plus ce droit rigoureux que Leibniz compare aux sciences mathématiques ; il variait, comme les coutumes, d’une province à l’autre. Quant au droit coutumier, il était divers et variable de son essence. Bien que les coutumes eussent toutes la même origine, elles variaient considérablement. Il y a des traits qui leur sont communs, mais, même dans les points où elles paraissent s’accorder, il règne une diversité infinie. Une des matières dans lesquelles le droit coutumier s’écarte le plus du droit romain, c’est le régime qui règle les relations pécuniaires des époux. A Rome, le régime dotal formait le droit commun, tandis que, dans les pays de droit coutumier, c’était la communauté des biens. Cependant il y avait des coutumes qui prohibaient la communauté. Ici l’on permettait au mari de donner à la femme une portion de ses biens, et la femme avait la faculté de disposer en faveur de son mari ; là on défendait aux conjoints de se donner une portion de leur fortune, soit par donation mutuelle ou autrement. Le droit des personnes variait comme le droit des biens. C’était une maxime de nos coutumes que droit de puissance paternelle na lieu . Toutefois il y en avait qui accordaient au père le droit de puissance paternelle. Dans les détails, la variété était infinie (1).

Les ordonnances concernant le droit civil sont peu nombreuses. Chose remarquable, celle de 1735 s’accommoda à la division de la France en pays de droit écrit et

(1) On peut en voir des exemples dans Froland, Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts , t. Ier, p. 4, n° 4.

îg INTRODUCTION.

en pays de droit coutumier : elle prescrivit des formes différentes pour les testaments, suivant qu’ils seraient faits dans le midi de la France ou dans le nord. Tant la diversité était enracinée dans les mœurs ! Il y a plus.. Merlin dit qu’il y avait, en fait de lois, une singularité bien choquante : c’est que tel édit était observé dans telle partie du royaume et rejeté dans telle autre : ici on observait la loi dans son entier, là on. n’en adoptait que certaines dispositions (1). Il est donc vrai, comme le dit Portalis, que la diversité du droit formait, dans un même Etat, cent Etats différents : « La loi, partout opposée à elle-même, divisait lès citoyens au lieu de les unir (2). » .

8. La Dévolution eut, dès les premiers jours de 89, l’ambition de remplacer ce droit divers par une loi commune , la même pour tous. Dans la célèbre nuit du 4 août, les ordres avaient renoncé à leurs privilèges, pour se confondre dans une même patrie. L’unité nationale demandait un droit national. En attendant que les assemblées législatives pussent se livrer à ce long travail, elles voulurent mettre le droit privé en harmonie avec le nouvel ordre de choses. La liberté et l’égalité étaient le fondement de la constitution politique : comment la dépendance des classes, comment l’oppression féodale pouvaientelles continuer à régner dans les relations individuelles? Un des premiers actes de la Dévolution fut de proclamer la liberté des personnes et des terres, La féodalité fut abolie jusque dans ses derniers vestiges : pour la première fois depuis que le monde existe-, les hommes furent libres et égaux. C’était une révolution plus radicale encore que celle qui se faisait dans l’ordre politique. L’ancien droit était aristocratique comme l’ancien régime. Il fallait le démocratiser. On commença par abolir les privilèges qui tendaient à concentrer les grandes fortunes sur queL ques têtes. ^ Cela ne suffisait point : il fallait les morceler a 1 infini. G est dans cet esprit que la Convention nationale

(1) Merlin, Répertoire, au mot Autorités.

4L£«,wk“cu»fppi9, u«8i)motifs du titre *rtUminii" <Locré>

la Codification.

iô

dfgafiisâ lé droit de succession. Là passion de légalité et de la liberté fit parfois dépasser au législateur révolutionnaire lès bôfiües d’une légitimé innovation. Non content d’à'sSürer aux enfaiits naturels lés droits que là nature leur donné, il les mit sur la même ligne que les enfants légitimes, confiné sil voulait honorer le concubinage. Que dis-je? la Convention accorda dés récompenses aux fillesmères ! L’ Assemblée législative eut raison d établir le divorcé ; mais en le permettant pour simple incompatibilité d’humeur ou dé caractère, elle livrait le mariage et par suite là moralité dés familles â tous les caprices de la passion.

Dans l’ordre religieux, les excès âüssi fie firent pas défaut. Nous pouvons applaudir sans réserve aux décrets qui établirent la liberté religieuse. Portalis dit très-bien « qu’il faut souffrir tout ce que la Providence souffre, et qüë la loi, sans s’enquérir des croyances des citoyens, ne doit voir qüe deS Français, comme la nature fie voit que des bommés (i). » Dans ce nouvel ordre d’idées, la législation civile doit être sécularîséè, c’est-à-dire qüë les institutions civiles ne doivent plus être mêlées avec les institutions religieuses. L’Assemblée législative appliqua ce principe au mariage, et l’application en doit devenir générale.

O. Nous fié faisons qu indiquer les principales innovations que là législation révolutionnaire introduisit dans le domaine du droit privé. Elles augmentèrent la confusion qui régnait dans le droit civil. Lès lois partielles que rendirent lés assemblées législativës fie pouvaient établir l'harmonie entre Ta législation privée et la législation politique : il én résulta un véritable chaos, il fiy avait qu’un moyen de remédier au mal, c’était de codifier le droit. Déjà dans lé décret du 21 août 1790, l’Assemblée constituante déclara qu’il serait formé üfi code général de lois simples et claires. Là constitution de 1T91 porté « qu’il sera fait un code des lois civiles communes â tout le

(1) Portalis, Exposé général du système du code civil, fait dans la séance du Corps législatif du 3 frimaire an x (Locré, t. Ier, p. 190, V'"’ 7).

INTR' DUCTION

royaume. « Il y a une disposition analogue dans la constitution de 93 (article 85). , . T1

. La Convention avait une plus grande ambition ; elle forma le dessein gigante? que de codifier toutes les parties du droit. Ce travail immense n effrayait pas des hommes que rien n’effrayait ; ils £ vaient hâte d’effacer de la législation « l’empreinte dégoûtante de royalisme qui l’infectait; « ce sont les expressions de Couthon, qui fit un rapport sur la codification générale. On y lit : « Quelque vaste que vous paraisse 1 ouvrage dont je vous ai annoncé le plan, comptez que cet esprit révolutionnaire qui précipite les événements vers le bonheur du peuple, en marquera promptement le terme (î). « La Convention approuva le plan et les mesures d’exécution que la commission avait prises. On se mit à l’œuvre.

fiO. La passion révolutionnaire ne doutait de rien. Elle éprouva plus d’une déception. La codification générale n’aboutit pas. Il en fut de même des projets de code civil qui furent successivement rédigés. Le 9 août 1793, le représentant Cambacérès présenta, au nom de la commission de législation, un projet do code civil qui était presque entièrement son ouvrage. Chose remarquable! ce projet s’écartait en bien des points du droit romain, pour se rapprocher des maximes du droit coutumier. Il n’admettait plus de puissance paternelle : surveillance et protection, voilà les droits des parents : nourrir, élever, établir leurs enfants, voilà leurs devoirs. Le législateur ne laissait pas une entière liberté dans l’éducation des entants, et il n’avait pas tort, quant au principe du moins ; il ordonna de leur apprendre un métier «fcu l’agriculture, afin de leur inspirer dès l’enfance l’amour de l’égalité et le goût du travail. Il y a encore d’autres traces de l’esprit révolutionnaire dans le projet de Cambacérès. Il consacrait le divorce, il abolissait 1 incapacité des enfants naturels : les hommes étant égaux devant la nature, disait le rapporteur, doivent aussi l’être devant la loi. On ne voulait pas plus de la puissance maritale que de la puissance

(1) Moniteur du 13 prairial au u.

CODIFICATION

paternelle : la femme et le mari avaient un droit égal dans 1 administration de la communauté (1).

Ün trait caractéristique de ce premier projet de code civil, c’est son excessif laconisme. Sur le domicile, il n’y a qu’un article, et un seul sur les actes de l’état civil. Cambacérès dit très-bien que ce serait se livrer à un espoir chimérique que de concevoir le projet d'un code qui préviendrait tous les cas. Le législateur doit donc se borner à poser des principes généraux. Mais aussi il faut que ces principes soient complets, car ils doivent guider le juge tout ensemble et l'enchaîner. Le laconisme favorise l'arbitraire, et il embarrasse le magistrat qui, dans le silence de la loi, devient législateur. Il y a donc deux écueils à éviter; une trop grande prolixité qui noie les principes dans les détails, et une concision excessive qui laisse le juge sans direction et sans frein.

ffl. Le projet de 93 ne satisfit pas la Convention, elle crut y voir trop de traces de l'ancien droit civil ; elle voulait plus d’innovations, plus d’idées grandes en harmonie avec la grandeur de la république. Dans le désir d’avoir un code de lois conçu d’après des idées toutes nouvelles, la Convention décréta qu’il serait établi une commission de philosophes chargée de cette mission. Le décret, porté pendant la fièvre révolutionnaire, ne reçut pas d’exécution. C’était une idée très-fausse que de vouloir un code tout nouveau. Le droit est un des éléments essentiels qui constituent la vie d’un peuple : on ne le peut pas changer d’un jour à l’autre, pas plus que la langue ou la religion. C’est dire que les lois doivent avoir leur racine dans le passé, qu elles doivent tenir compte de la tradition. Ecoutons l’un des auteurs du code civil : « On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commençait à chaque instant, sans aucune sorte de communication entre une génération et celle qui la remplace. Les générations, en se succédant, se mêlent, s’entrelacent et se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de

(1) Voyez le rapport de Cambacérès et la discussion des premiers articles dans le Moniteur , 23, 24, 26. août, 1er et 5 septembre 1793.

INTRODUCTION

tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s’il n’observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours, plus oïl moins, le présent au passé et l'avenir a,u présent et qui font qu’un peuple ne cesse jamais, jusqu’à un certain point, de se ressembler à lui-même (1). » Cest en ce sens que Portalis dit que les codes se font avec le temps, mais qu’à

proprement parler, on ne les fait pas (2).

f$. Les législateurs révolutionnaires avaient d’autres idées. Leur mission était d’innover, ils ne pouvaient pas avoir pour la tradition ce respect qui commande de ménager même les erreurs et les préjugés. Ils voulaient tout détruire et tout reconstruire à neuf. C’était une œuvre impossible ; voilà pourquoi tous les essais de codification échouèrent. Cambacérès présenta un nouveau projet le 23 fructidor an n. Pour la forme et poiir le fond, le code de 94 ressemblait à celui de 93 ; il contenait des principes généraux en 297 articles. Le comité de législation, disait le rapporteur, s’est attaché à réduire le code à des axiomes que l’intelligence puisse suivre sans peine dans leurs conséquences, et dont l’application laisse subsister peu de questions. Le législateur ne s apercevait pas qu’à force de laconisme il ferait naître des difficultés, et que par là il favoriserait l’esprit de chicane, bien que son but fût, comme le disait Cambacérès, « de faire tomber d’un seul coup toutes les têtes de cette hydre (3). »

La discussion du projet de 93 nous révèle les sentiments de cette époque. Rien de plus caractéristique que le mépris des législateurs révolutionnaires pour le droit romain. « Le code civil de Rome, dit Barère, tant vanté par ceux qui n’ont pas été condamnés à le lire ou à l’étudier, était un volume énorme, corrompu par le chancelier pervers d’un empereur imbécile. « Barère n’avait pas meilleure opinion du droit coutumier ; « Nos lois civiles, nos coutumes, étaient, comme toutes celles des peuples de l’Europe, un mélange bizarre de lois barbares et disparates. » La

p. m3^n^34)S* DisCours Prélirt^naire du projet de code civil (Locré, t. I«,

loi pïscours préliminaire (Locré, t. IeL p 160 n° 18)

(3) Rapport de Cambacérès, dans le Moniteur duVlrimaire an ni.

LA CODIFICATION

Révolution va dépasser ces œuvres Informes : « Il n'appartenait qu’aux fondateurs de la république d’effectuer le rêve des philosophes et de faire des lois simples, démo^ cratiques et intelligibles à tous les citoyens (i). » Nous citerons une de ces innovations. Le projet portait que « les époux ont tl exercent un droit égal pour l’administration de leurs biens ». Merlin et tous les légistes combattirent cette égalité qui aboutissait nécessairement à l’anarchie. Les révolutionnaires les plus fameux prirent la parole pour défendre le projet, Danton, Couthon, Camille Desmoulins. Ce dernier dit « qu’il ne fallait pas conserver plus longtemps la puissance maritale, création des gouvernements despotiques, qu’il importait de faire aimer la Révolution par les femmes, et qu’on atteindrait ce but en les faisant jouir de leurs droits (2) . » Un code composé dans cet esprit n’eût eu quune existence passagère. Sans doute, les lois civiles doivent être en harmonie avec Tordre politique, mais elles doivent avant tout être l’expression de la justice éternelle et non des passions d’un moment.

13. La Convention avait à peine discuté quelques articles du projet de 94, quelle se sépara pour faire place au Directoire créé par la constitution de l'an m, Cambacérès présenta un troisième projet de code civil au Conseil des Cmq-Cents . Par la forme et par les idées, il sert de transition entre l’époque révolutionnaire et l’époque du consulat. Le projet contenait 1104 articles. Il établissait une différence entre les droits des enfants naturels et ceux des enfants légitimes ; il reconnaissait au m&ri le pouvoir exclusif sur les biens de la communauté. Les Conseils ne discutèrent pas le projet. Us se laissèrent entraîner par l’esprit de réaction qui devait aboutir à la chuté de la constitution républicaine. Pour la sauver, le Directoire, eut recours à des coups d’Etat, puis lui-même fut renversé par la force armée. Les coups d’Etat ne sauvent pas la liberté, ils la ruinent. Bonaparte, premier consul, fraya la voie à

(1) Moniteur du 22 fructidor an n.

(2) Moniteur du 26 août 1793.

INTRODUCTION

Napoléon empereur. La France y gagna l’ordre et une gloire militaire sans pareille, mais elle y perdit ce qu n „ a de plus précieux au monde, la liberté.

A4. Le premier consul croyait qu’il dédommagerait la France de la liberté qu’il lui enlevait, en lui donnant des lois civiles. Dans l’acte même qui établit le gouvernement consulaire, il annonça la publication prochaine dun code de lois civiles (1). En effet, les commissions chargées de rédiger une nouvelle constitution présentèrent aussi un projet de code. Fait à la hâte, pour donner quelque satisfaction à l’opinion publique, ce quatrième projet ne comprenait qu’un exposé de principes généraux. Le travail de codification ne commença sérieusement que le 24 thermidor an vm. Un arrêté de ce jour nomma une commission composée de Tronchet, président du tribunal de cassation ; Bigot-Préameneu, commissaire du gouvernement (procureur général) près ce tribunal; Portalis, commissaire près le conseil des prises, et Maleville, membre du tribunal de cassation, qui devait remplir les fonctions de secrétaire rédacteur. L’arrêté des consuls portait que l’on remettrait à la commission les trois projets rédigés par ordre delà Convention, et celui que la section de législation venait de formuler; le nouveau projet devait être terminé dans la dernière décade de brumaire an ix. En communiquant cet arrêté aux membres de la commission, le ministre de la justice leur annonça que le premier consul désirait que leur ouvrage fût fait le plus promptement possible. « Nous nous empressâmes de remplir ce vœu, dit Maleville. L ordre des titres fut bientôt convenu, les matières partagées; a force de travail, nous parvînmes à faire un projet

(I) Loi du 19 brumaire an vm, art. 9.

LA CODIFICATION. 25

de code civil en quatre mois (1). » Tronchet, le président de la commission, était un jurisconsulte profond de lecole coutumière; Bigot-Préameneu et Maleville étaient des praticiens ; le membre le plus distingué était Portalis. Déjà avant la révolution, en 1770, il avait publié un mémoire où il soutenait la validité du mariage des protestants. Voltaire applaudit à ce travail, qu’il appela un véritable traité de philosophie, de législation et de morale politique. Portalis était un jurisconsulte philosophe : on lui doit les plus beaux rapports qui aient été faits sur le code civil.

Le gouvernement fit imprimer le projet de la commission ; il l'adressa à la cour de cassation et aux cours d’appel, pour quelles proposassent leurs observations; il. appela tous les citoyens à en faire autant. On publia les observations des tribunaux : ils furent presque unanimes dans leurs éloges. La magistrature applaudit à un projet qui allait porter l’unité et la clarté au milieu de la diversité infinie de la jurisprudence. Elle applaudit surtout aux sages principes qui avaient guidé la commission : respect pour le droit ancien, dans tout ce qui est compatible avec les mœurs nouvelles.

fl5. La discussion au sein du conseil d’Etat commença le 28 messidor an ix. D’après la constitution de l’an vin, le conseil d’Etat était chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique. Il se partageait à cet effet en cinq sections : de législation, de l’intérieur, des finances, de la guerre et de la marine. Le projet de code civil, divisé en lois spéciales, comprenant chacune un titre, fut envoyé à la section de législation. Après discussion, le projet de loi était soumis à l’assemblée générale du conseil d’Etat, présidée par un des consuls. Une nouvelle discussion s’ouvrait. Quand un projet était définitivement arrêté, le premier consul nommait au sein du conseil d’Etat des orateurs du gouvernement, chargés d’en exposer les motifs devant le Corps législatif, et de le défendre au besoin.

(1) Maleville, p. X.

Analyse raisonnée de la discussion du code civil, t. Ifl

INTRODUCTION

Le pouvoir législatif était .réparti entre le gouvernement, le Tribunat, le Corps législatif et le Sénat conservateur/ Le gouvernement, confié à trois consuls, magistrats temporaires et électifs, proposait les lois; il avait seul le droit d’initiative. Le Tribunat était une assemblée délibérante de cent membres ; il discutait les lois et émettait un vœu d’adoption ou de rejet. Ce vœu était transmis au Corps législatif qui adoptait ou rejetait les projets de loi, après avoir entendu les orateurs du gouvernement et du Tribunat, mais sans délibération. Dans les dix jours qui suivaient l'adoption d’un décret, le Tribunat pouvait former un recours, pour cause d’inconstitutionnalité, devant le Sénat, lequel avait le pouvoir d annuler la loi, si elle était inconstitutionnelle.

Cette organisation du pouvoir législatif imitait celle des tribunaux. La conception était peu heureuse. Les juges entendent les avocats, ils entendent le ministère public, puis ils délibèrent et ils discutent, et le jugement donne les motifs de leur décision. Sous la constitution de l'an vin, les tribuns discutaient, mais ils ne votaient point; ils n’avaient pas même le droit de proposer des amendements; le Corps législatif votait sans avoir délibéré, et naturellement sans motiver son vote. C’était transformer les assemblées législatives en machines à voter. Il en résulte un grand embarras pour l’interprète, car il lui est impossible de savoir pour quels motifs lé Cbrps législatif a adopté un projet de loi, les législateurs étant condamnés au mutisme. Le Tribunat surtout avait une très-fausse position. Nepouvant amender les projets qui lui étaient soumis, il se trouvait dans la nécessité d’émettre un voeu d’adoption, bien qu il désapprouvât le projet dans plusieurs de ses dispositions, ou un vœu de Tejet, tout en approuvant presque toutes les propositions du gouvernement.

Composé de débris de la Révolution, il était naturel qu’il prît le dernier parti. 1

IG Le Corps législatif, sur la proposition du Tribunat, rejeta le premier projet de loi qui comprenait le titre préliminaire. Et déjà les tribuns avaient manifesté l’intention de demander le rejet du deuxième projet, parce qu’il rëta-

LA CODIFICATION

rt

blissait indirectement le droit d’aubaine que l’Assemblée constituante avait déclaré aboli à jamais, Alors le pre* naier consul retira les projets de code civil. En an? nongant cette résolution au Corps législatif, il déclara * que c’était aveG peine qu’il Se trouvait obligé de remettre à une autre époque les lois attendues avéo tant d’intérêt parla nation, mais qu’il s’était convaincu quelle temps n’était pas venu où l’on porterait dans ces discussions le calme et l’unité d’intention qu’ elles demandaient (l), * Bonaparte traita les tribuns de rois détrônés ; il n’y avait pas de paix possible entre lui et des hommes qui se considéraient comme les représentants du peuple, tandis que le premier consul entendait être le seul organe de la puissance nationale. Il brisa l’opposition du Tribünat par un nouveau coup d’Etat sous forme de sénatus-oonsulte. Le Sénat réduisit le Tribufiat à cinquante membres; les opposants furent éliminés (2). 0 était rendre toute résistance impossible, Pour prévenir jusqu’à l’apparence d’une oppo*sition, lé gouvernement décida que les projets de loi arrêtés par le conseil d’Etat seraient communiqués officieusement au Tribunat, Quand la commission chargée de cet examen préparatoire proposait des modifications, la section correspondante du conseil d’Etat en délibérait, et si elle n’était pas d’accord, des conférences s’établissaient entre les Conseillers d’Etat et les tribuns. C’est seulement après ces conférences que les projets de loi étaient arrêtés définitivement et transmis au Corps législatif.

Î7. Le 22 fructidor an x, le travail de codification fat repris; la discussion continua pendant les ans xi et xn. À vrai dire, il ny eut plus de discussion. Le Tribünat n’était plus qu’une commission de législation; sur le rapport qui lui était fait, il émettait invariablement un vœu d'adoption, Et le Corps législatif, après avoir entendu pour la forme les discours des orateurs du gouvernement et du Tribünat, votait tout aussi régulièrement l’adoption des projets de loi qui lui étaient adressés. Il n’y eut de dis*-

(L Message du 12 nivôse an x (Locré, Législation civile, t.. I*-, p, t>U* (2) Sénatus-conduite du 16 thermidor an x.

INTRODUCTION

cussion, à partir du sénatus-consulte de l’an x, que dans le sein du conseil d’Etat. Les divers titres du code furent présentés et adoptés sous la forme de lois particulières. Quand toutes les parties eurent été votées, le gouvernement les réunit en un seul corps sous le titre de Code civil des Français. Tel fut l’objet de la loi du 30 ventôse an xii. La réunion des lois adoptées séparément n’empêche pas que chacune ne soit obligatoire à partir de sa publication.

«8. Le Code civil des Français subit une révision, après l’établissement de l’Empire. Par suite du changement dans l’ordre politique, il parut convenable de modifier la rédaction. Le titre primitif fut remplacé par celui de Code Napoléon; les expressions qui se rapportaient à la forme du gouvernement républicain firent place à des expressions monarchiques : au lieu de République , premier consul, gouvernement ou -nation, on mit Empire , empereur , Etat. On ne changea presque rien au fond. Bigot-Préameneu dit dans l’exposé des motifs de la loi du 3 septembre 1807 : « Le code Napoléon est une espèce d’arche sainte pour laquelle nous donnerons aux peuples voisins l’exemple d’un respect religieux. » Il y eut toutefois quelques modifications. Le code civil prohibait les substitutions. Napoléon trouva bon de les rétablir en faveur de la nouvelle noblesse qu’il créa; on rappela cette exception dans l’édition de 1807. Dans le texte primitif, on avait maintenu le calendrier épublicain décrété en 1793. Un sénatus-consulte ayant rétabli le calendrier grégorien, on s’y conforma dans î édition nouvelle.

Le code Napoléon devint la loi de l’immense empire dont Napoléon était le chef ; il fut introduit dans la plupart des petits Etats d Allemagne, ainsi que dans le grand-duché de Varsovie. Après la chute de la domination française, les Allemands répudièrent, avec trop de hâte peut-être, un codé qm semblait leur avoir été imposé, ot qui eu réalité était 1 expression des coutumes germaniques. Il fut maintenu dans les provinces rhénanes et dans le royaume des Pays-Bas. Il régit encore aujourd’hui la Belgique, et comme il n a pas été révisé, c’est toujours l’édition de 1807

qui est l'édition officielle (1). Il a cependant été modifié en Belgique dans quelques parties. Le plus important de ces changements concerne le régime hypothécaire.

19, Quand le code civil fut discuté, on reprocha aux auteurs du code de s’être bornés à formuler les principes du droit romain et de nos anciennes coutumes. Le reproche était, à certains égards, *un éloge. Portalis répondit que jamais un peuple ne s’était livré à la périlleuse entreprise de se séparer subitement de tout ce qui l’avait civilisé et de refaire en quelque sorte son existence. Il cita la loi des Douze Tables, les codes de Justinien, les ordonnances de Louis XIV, le code de Frédéric (2). Le législateur de Tan x n’avait plus pour le passé ce mépris, disons mieux, cette haine que les législateurs révolutionnaires témoignaient à tout ce qui rappelait le vieux régime. Quand on compare le langage de Portalis à celui de Barère, on voit que la France était entrée dans une ère nouvelle : « Le droit écrit, dit-il, qui se compose des lois romaines a civilisé l’Europe . La découverte que nos aïeux firent de la compilation de Justinien fut pour eux une sorte de révélation... La plupart des auteurs qui censurent le droit romain avec autant d’amertume que de légèreté, blasphèment ce qu’ils ignorent. On en sera convaincu si dans les collections qui nous ont transmis ce droit, on sait distinguer les lois qui ont mérité d ‘être appelées la raison écrite , d’avec celles qui ne tenaient qu’à des institutions

(1) Le texte de 1807 a été réimprimé à Bruxelles, par les soins de M. Delebecque, avocat général à la cour de cassation,

(2) Portalis, Exposé général du système du code civil (Locré, t Ie', p. 189, n° 6).

50 INTRODUCTION

particulières, étrangères à notre situation et à nos usages. « Portalis avoue que parmi les coutumes il y en a qui portent l’empreinte de notre première barbarie ; mais ü en est aussi, ajoute-t-il, qui font honneur à la sagesse de nos pères, qui ont formé le caractère national et qui

sont dignes des meilleurs temps (1).

20. Est-ce à dire que le code civil soit la copie de 1 ancien droit? Les auteurs du code n'étaient pas des esprits rétrogrades. Nous recommandons aux partisans aveugles du passé les sages paroles que nous allons transcrire : « 11 faut changer, quand la plus funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover. On ne doit pas céder à des préventions aveugles. Tout ce qui est ancien a été nouveau. L’essentiel est d’imprimer aux institutions nouvelles le caractère de permanence et de stabilité qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes, « C’est en parlant des lois révolutionnaires que Portalis arbore hardiment le drapeau du progrès. La Révolution innova dans le domaine du droit civil, comme dans l’ordre politique^ et elle dépassa parfois toutes les bornes. Portalis lui reproche de s’étre laissé égarer par la haine du passé, et l’ardeur impatiente de tout régénérer. On croyait refaire la société, dit-il, et on ne travaillait qu'à la dissoudre (2). 11 y a du vrai dans ce reproche; nous l’avons reconnu ici même, Mais, de leur côté, les législateurs de l’an x ne se laissèrent-ils pas aller à l’esprit de réaction qui répudiait la Révolution avec autant d’aveuglement que la Révolution en avait mis à maudire le passé? Portalis a raison de dire que nous avons trop aimé, dans les temps modernes, les changements et les réformes; mais quand ü ajoute que les siècles de philosophie et de lumière ne sont que trop souvent le théâtre des excès (a),

il est injuste pour le xvni9 siècle, il est injuste pour la Révolution.

pagl ’ DiSC0Urs Prélim^aire, 30 et 31 (Locré, tome

t. i2, ■fiXP0SÔ d6S m0tifs de la l0i du 30 ^ntôse an xii, a» 2 (Locré.

(3) Portalis, Discours prélimiaaire, n° 34 (Locré, t. p. 163).

|J fout dire plus. Si l’ardeur immodérée d'innovation égara les législateurs révolutionnaires, l'esprit de réaction exerça aussi une fâcheuse influence sur le code Napoléon. L’opposition que le premier consul rencontra dans le Tribuhat ne fut pas toujours mesquine et traeassière, comme on le prétend (1). Si Napoléon avait écouté les tribuns, il aurait maintenu l’abolition du droit d’aubaihe prononcée par l’Assemblée tonstituante : la postérité a donné raison au Tribunat. Si l’empereur if avait pas brisé la seule assemblée où l’opinion publique pouvait se faire entendje, son code se serait fait plus difficilement, sàns doute, mais aussi il eût été plus en harmonie avec les sentiments et les idées de la société nouvelle. Un corps composé de légistes et d’administrateurs est dominé presque fatalement par la trâditibn. Cela explique comment des Tronchet, des Treilhard se prononcèrent pour • l’affreuSe conception dé la mort civile. Ici encore les tribuns avaient raison contre le gouvernement consulaire. Au lieu de leur imposer silence,' le premier consul eût bien fait de les écouter. S'il ÿ avait moins de science dans le Tribunat que dans le conseil d’Etat, par contre l’esprit de liberté l’animait de son sdufïle puissant ; c’est une inspiration que les lëgistës et les praticiens auraient tort de dédaigner.

21. Les auteurs dil code avaient une aütre- difficulté à vaincre. Ils voulaient donner à la France une législation uniforme . Mais comment établir l’unité et l’harmonie èntre deux droits aussi différents que les lois romaines et les coutumes? Portai i s répond : « Nous avons fait, s'il est permis de s’exprimer ainsi, uiie transaction entre lé droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu’il nous a été possible de concilier leurs dispositions, oü dé les modifier les unes par les autres, sans rompre luîlité de système et sans choquer l'esprit général (2). Nous comprenons la transaction et la conciliation, quand des intérêts con-

pa^e50)Cré’ Légisïotion cîvüe> Prolégomènéa . chapitre VI (tome le% (2) Portalis, Discours préliminaire, n° 31 (Locré, t. 1er, p. 163).

INTRODUCTION

traires sont en conflit; la tâche du gouvernement est presque toujours de transiger et de concilier. Mais transige-t-on sur des principes ? concilie-t-on la vérité et l’erreur, la justice et l’injustice? Si les codes ne sont pas éternels1, ils se font du moins dans un esprit de perpétuité; dès lors ils doivent être l’expression du droit absolu, autant que 1 homme peut aspirer à 1 absolu. Transiger, en cette matière, est un moyen sûr de s’égarer. L’ordre de succession consacré par le code nous offrira la preuve de ce que nous disons. Cest un mélange de droit romain, de droit coutumier et de droit révolutionnaire, sans principes certains, et conduisant aux résultats les plus injustes.

22, Heureusement que la transaction s’est trouvée le plus souvent impossible. La conciliation ne pouvant se faire entre le droit romain et les coutumes, il fallait choisir, et les auteurs du code, élevés dans les pays de . droit contumier, donnèrent la préférence aux coutumes. Notre droit des personnes n’a plus rien de commun avec le droit romain. Le mariage, la puissance maritale, la puissance paternelle ont changé de caractère. Il n’y a presque aucun rapport entre les principes du droit romain sur la filiation et ceux du code Napoléon. Notre tutelle repose sur de tout autres bases. La communauté légale, régime de droit commun des époux, était inconnue des jurisconsultes de Rome. Notre système hypothécaire s’est écarté entièrement des maximes romaines. La saisine vient . des coutumes ; les formes et les conditions des donations et testaments sont puisées dans les ordonnances. En apparence, la théorie des obligations et de la propriété est encore aujourdhui ce quelle était chez les Romains. En réalité, quand on entre dans les détails, on trouve, à chaque pas, des modifications, et il y en a qui sont fondamentales. G est, en définitive, l’élément coutumier, c’est-àdire germanique, qui domine dans le code Napoléon.

^3. Cela devait être, et il est heureux que cela soit. Le droit est un élément de la vie des peuples, il se modifie donc avec la vie. Nos sentiments, nos idées, notre civilisation ne sont plus ce qu’ils étaient à Rome; nous ne

sommes plus des Romains, comment notre droit serait-il encore celui d’un peuple dont nous différons sous tant de rapports? Sans doute, la civilisation romaine est un des éléments de la civilisation moderne, et le droit y joue le grand rôle ; mais ce n’est pas l’élément dominant. Si les Germains ont pris la place du peuple-roi, c’est que ls Providence les destinait à présider à une nouvelle ère de l’humanité. Il est donc naturel qu’ils y aient la première place. Nous nous en félicitons. Non pas que nous entendions déprécier le droit romain et les jurisconsultes de Rome; nous les aimons et nous les admirons. Mais nos prédilections sont pour l’esprit germanique qui règne dans nos vieilles coutumes. Que l’on nous permette, pour les justifier, de citer ce que nous avons écrit ailleurs sur les différences qui séparent le droit romain et le droit coutumier (i).

24. « Les Romains , peuple de juristes, ont la gloire d’avoir porté la science du droit à la perfection, mais ils ont payé cher cette gloire : s’ils possèdent toutes les qualités du jurisconsulte, ils en ont aussi outré les défauts. C’est une race formaliste, dure, impérieuse, sans cœur, toute de calcul. Les Germains manquent de l’esprit juridique, ils n’ont pas le génie de Limité qui caractérise la ville éternelle, mais aussi ils n’ont pas les vices que nous reprochons aux Romains. Chez eux, c’est le sentiment qui domine, tout est spontanéité, intimité : race poétique, ils ignorent les subtilités du légiste, ils préfèrent l’équité à la lettre de la loi. Chez les Romains règne le droit strict : le préteur corrige cet absolutisme, mais en respectant la rigueur du droit. La notion d’un droit absolu, règle de fer, est inconnue aux Germains; leur droit se confond avec l’équité. Le droit romain est dur comme le peuple-roi ; de là l’idée de puissance, c’est-à-dire de despotisme, sur laquelle repose la famille romaine ; la personnalité est méconnue ou elle est absorbée au profit de l’Etat : un sec formalisme remplace la vie véritable. Le

(!) Voyez le tome VII de mes Études sur Vhistoire de V humanité (La Féodalité et l'Eglise, p 125 et suiv. de la 2° édition).

INTRODUCTION

droit germanique est empreint du caractère de la race allemande : il protège et concilie là où le droit romain commande et prohibe; il respecte la personnalité dans tout homme, il ignore la superstition des formules; la vie vivante remplace la vie factice. Rome est supérieure dans le domaine de la science, mais nous préférons l’infériorité des Germains, parce que l’esprit qui les anime est plus humain, plus grand, plus élevé. C’est en définitive cet esprit qui l’a emporté chez les peuples modernes, chez ceux-là mêmes qui professent une espèce de culte pour le droit romain.

« Les jurisconsultes de Rome rattachent tout le droit aux personnes, aux choses et aux actions. La famille repose sur l’idée de puissance, c’est-à-dire sur un despotisme absolu, illimité. Elle se concentre dans son chef et qu’est-ce que le père de famille? C’est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison. Ce domaine absorbe tout droit, toute personnalité : femme, enfants, esclaves, tous sont soumis, au même degré, à l’empire du père de famille. La famille germanique a aussi un chef : c’est lui qui la représente, mais il n’est plus un maître, il n’est qu'un protecteur. La puissance se change en tutelle ; le droit du père de famille, c’est la rnainbournie , la garde. Quel est le vrai principe ? L’expérience des siècles a décidé : les peuples modernes ont rejeté la doctrine romaine et ils ont consacré dans leurs codes les idées des Barbares.

« Chez les Romains, la puissance paternelle est un droit du père, un droit qui ne lui impose aucune obligation ; elle n est pas établie dans l’intérêt des enfants, mais dans 1 intérêt du père de famille. Elle est perpétuelle, le., enfants sont toujours en minorité, lors meme qu'ils ont atteint 1 âge où la nature les appelle à la liberté et à l’indépendance; ils iront aucune personnalité, ce sont des instruments de travail qui acquièrent pour leur maître. Les Germains ignorent cette puissance. Il est vrai que le pere a. un droit sur ses enfants, mais c’est un droit de protection, cest un devoir autant qu’un droit, établi en aveur u protégé, il cesse quand 1 enfant n’a plus besoin

d’appui; il ne détruit pas sa personnalité* car l’enfant peut acquérir, et il acquiert pour lui. Les principes du droit germanique onLpassé dans les coutumes. « Droit de puis- « sance paternelle n’a lieu, » dit une maxime de notre droit coutumier, et tel est aujourd’hui le droit commun de ^Europe.

« Il en est de même de la puissance maritale. Les jurisconsultes romains définissent le mariage une communauté de toute la vie. Le fait était loin de répondre à cette belle définition. L’idée de puissance détruit la personnalité de la femme ; et comment pourrait-il y avoir ■ vie commune là où la femme disparaît dans la souveraineté absolue du chef? Quant aïi droit qui régit le patrimoine des époux, il semble avoir pour objet de. les séparer, au lieu de les unir : tout ce que la femme n’apporte pas en dot reste sa propriété exclusive ; il n’y a pas d’intérêts communs. La feunue germaine est aussi sous puissance* mais il n’y a aucun rapport entre cette puissance et celle du droit romain : c'esr. une tutelle établie dans l’intérêt du protégé. La femme, tout en ayant un tuteur qui la défend et la représente, conserve sa personnalité. Il est si vrai que le droit du mari nest qu’un pouvoir de protection, qu’il peut en être privé lorsqu’il en abuse. La puissance maritale n’empêche pas qu’il n'y ait vie’ commune entre les époux : îa femme est l’associée du mari, elle partage avec lui le droit d’éducation; elle a donc une part à la puissance paternelle. La mère survivante a la tutelle de ses enfants. La communauté de vie s’étend aux biens : les Germains sentaient d'instinct que la vie commune resterait un mot vide de sens, si elle n’embrassait aussi 'les intérêts. Nos coutumes, que l’on accuse de barbarie, sont plus équitables pour îa femme que le législateur moderne. « Nul homme n’est si droit héritier au mort comme « est la femme épouse. » C’est une loi féodale qui prononce ces belles paroles, cri du cœur et expression de la justice. Notre code place la femme après les collatéraux du douzième degré ! »

Nous ne poursuivons pas cette comparaison des lois romaines et des coutumes dans la partie du droit qui

INTRODUCTION

concerne les biens; il faudrait entrer dans trop de détails. Ils trouveront leur place dans la suite de cet ouvrage. A chaque pas, nous constaterons que le législateur moderne donne la préférence à l’équité sur la rigueur du droit. D’où nous vient cet esprit d’équité? C’est le sentiment dominant des races germaniques. Il en résulte que, comme science, le droit moderne est moins parfait que celui de Rome ; 'mais il est supérieur, comme législation. ^ La vie ne se conduit pas par la logique, et le droit est 1 expression de la vie. Notre code est meilleur par cela seul qu’il s’inspire du sentiment germanique plus que du droit strict de Rome. Les anciens jurisconsultes donnaient au droit romain le beau nom de raison écrite ; mais tout en l’exaltant, ils s’en écartaient dès qu’il était en collision avec l’équité naturelle. Cela se voit à chaque page de Pothier. Tel est aussi l’esprit du code civil : c’est ce caractère qui lui assure une incontestable supériorité sur la législation romaine.