N° I. LE LÉGISLATEUR NE DOIT PAS ÊTRE JUGE

253. L’article 4 dit que » le juge qui refusera déjuger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Pourquoi le juge doit-il nécessairement juger, alors même que la loi est obscure, insuffisante ou muette ? Quand il y a une loi, quelque obscure quelle soit, l'obligation que le code impose au juge se conçoit. C’est précisément parce que les lois sont souvent obscures que le ministère du juge est organisé : il est appelé à les interpréter d’après les règles de la science dont il fait l’étude de sa vie. Si la loi est claire, il n’y a point de procès, car, dit Portalis (i), on ne plaide pas contre un texte précis de loi. Il n’y a de litige que lorsqu’il y a un doute au moins apparent. Le devoir du juge est de le terminer en appliquant la loi. Refuser de juger lorsque la loi n’est pas claire et précise, ce serait réellement dénier la justice, et dénier la justice, c’est mettre le désordre dans la société. En effet, quel moyen aura-t-on de vider les contestations des hommes? Abandonnera- t-on les plaideurs à euxmêmes? Ce serait les livrer à l’empire de leurs passions,

O) Portalis, Discours prononcé dans la séance du Corps législatif du 23 frimaire an x (Locré, t. 1er, p. 262;.

c’est-à-dire à la violence, et la société périrait au milieu de l’anarchie. Le juge demandera-t-il au législateur qu’il interprété la loi? Ce serait constituer le législateur juge. Il est vrai qu’il y a des cas où le législateur est appelé à interpréter la loi, c’est quand les tribunaux prononcent des décisions contradictoires, et que l’expérience prouve que l’obscurité de la loi est telle, quelle donne lieu à des procès incessants ; alors le législateur intervient pour y mettre un terme par une loi interprétative. Mais avant de recourir au législateur, il faut que le juge décide le différend, pour essayer de lever la difficulté par la voie judiciaire.

254. Le juge doit encore juger, quand la loi est insuffisante ou muette. Quand il y a insuffisance, il y a lacune dans la loi, c’est-à-dire qu’il n’y a point de loi, de même que lorsqu’il y a silence de la loi. Pourquoi, en l’absence d’une loi, le juge doit-il juger? À première vue, on pourrait croire que le juge sort du cercle de ses fonctions quand il juge sans qu’il y ait une loi. Son ministère ne consiste-t-il pas à appliquer la loi? Et quand il juge, dans le silence de la loi, n’est-ce pas lui qui fait la loi en même temps qu’il l’applique? Ne serait-il pas plus conforme à la division des pouvoirs que le juge signalât au législateur la lacune qui existe dans la législation, et que l’on portât une loi pour la combler?

Sous l’ancien régime, il arrivait assez souvent, dit Merlin (i), que les cours renvoyaient les parties « à se pourvoir par-devers lo roi », afin d’avoir une interprétation de la loi, de laquelle dépendait la décision de la contestation soumise à leur examen. C’est ce qu’on appelle un référé au législateur. Le juge, avant de prononcer sur une question qui lui paraît insoluble, à cause de l’ambiguïté ou de l’insuffisance de la loi, ordonne qu’il en soit référé au pouvoir législatif. La loi du 24 août 1790, titre II, article 12, sembla faire un devoir au juge de référer au législateur, dans le cas où il trouverait le sens de la loi douteux : elle porte que les tribunaux s’adresse-

Uj Merlin, Répertoire, au mot Référé au législateur, a03 1-3.

DE L’APPLICATION DES LOIS. 527

ront au Corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire d’interpréter une loi. Nous dirons plus loin, en traitant de l’interprétation, quel était le vrai objet de cette * loi. Les tribunaux en abusèrent pour demander, avant de faire droit sur les contestations portées devant eux, l’interprétation des lois dès que le sens leur paraissait douteux. C’était suspendre mal à propos le cours de Injustice, et déléguer en quelque sorte l’exercice du pouvoir judiciaire au pouvoir législatif. La cour de cassation cassa plus d’une fois ces référés ; mais il arriva aussi qu’ils furent accueillis par le Corps législatif, qui pendant les troubles de la Révolution concentrait en lui tous les pouvoirs.

255. C était un grand mal ; l’objet de l’article 4 est de le prévenir. Il y avait un vrai déni de justice à renvoyer les parties devant le Corps législatif. En effet, le législateur pouvait ne pas porter de loi ; que devenait alors la contestation? Le cours de la justice était interrompu; et la justice n’est-elle pas le premier devoir de la société? Que si le législateur portait une loi sur le référé des juges, le mal était plus grand encore, car c’était transformer le Corps législatif en tribunal : la loi était en meme temps un jugement, puisqu’elle décidait le procès à l’occasion duquel elle était intervenue. Portalis explique très-bien les abus de ce qu’il appelle la désastreuse législation des rescrits. Des lois intervenues sur des affaires privées sont suspectes de partialité, et toujours elles sont rétroactives et injustes, car elles -décident une contestation, non d’après des règles que les parties connaissaient, mais d'après une règle faite pour le procès, règle que les parties ignoraient, et sous laquelle peut-être ils n’auraient pas contracté. Si l’on admettait ces recours au législateur, ils se multiplieraient à l’infini, au grand préjudice de l’autorité et du respect dont les lois doivent jouir. « En effet, dit Portalis, la loi statue sur tous ; elle considère les hommes en masse, jamais comme particuliers; elle ne doit point se mêler des faits individuels ni des litiges qui divisent les citoyens. S’il en était autrement, il faudrait faire journellement de nouvelles lois; leur multitude étoufferait

leur dignité et nuirait à leur observation. Le juriscon- . suite serait sans fonction, et le législateur, entraîné parles détails, ne serait bientôt plus que jurisconsulte. Au lieu de faire les lois dans l’intérêt général de la société, il les ferait sous l’influence des intérêts particuliers qui viendraient l’assiéger (1). »

256. Tout ce que Portalis dit de l’abus des référés et des dangers qui en résultent est d’une vérité incontestable. Dès que le juge est saisi d’une contestation, il faut qu’il la décide. Il ne peut pas renvoyer les parties en leur disant qu’il n’y a point de loi qui prévoie leur différend. Il est impossible que les lois* décident toutes les difficultés qui se présentent : si la chose était faisable, on pourrait se passer du ministère des juges, puisque les parties n auraient qu’à ouvrir le code pour y trouver la décision de leur litige. C’est parce qu’on ne peut pas régler tous les cas par des lois qu’il y a des tribunaux. Ils doivent termi- ■ ner le débat par une décision; rien' de plus évident. Mais cette nécessité où se trouve le juge de juger alors qu’il n’y a pas de loi, a aussi ses dangers. Rœderer les signala lors de la discussion du titre préliminaire au conseil d’Etat. On ne veut pas que le juge en réfère au pouvoir législatif, de crainte de transformer le législateur en juge. Mais si l’on oblige les tribunaux à juger quand il n’y a pas de loi, ne transformera-t-on pas le magistrat en législateur? La. confusion de pouvoirs que l’on redoutait ne sera que déplacée (2).

On a fait diverses réponses à l’objection. Le juge, a-t-on dit, ne sera jamais législateur. En effet, que fait-il quand la loi est insuffisante? Le livre préliminaire du code répondait (titre V, art. 11) : « Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité. * Cette pensée se retrouve dans les discours des orateurs ' du gouvernement et du Tribunat. Quand la loi est obscure, dit Portalis, il faut en approfondir les dispositions; si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité.

, (1) Portalis, Discours préliminaire (Locré, t. Ier, p. 158-159).

(2) Séance du 14 thermidor an ix (Locré, t. Ier, p. 229, n° 20).

L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, , l’opposition ou l’obscurité des lofs positives (i). Faure dit également que si la loi se tait, les juges doivent se déterminer par les règles de l’équité, qui consistent dans les maximes de droit naturel, de justice universelle et de raison (2). Quand le juge a recours à l’usage, alors évidem- . ment il ne fait pas la loi, car l’usage est aussi une règle , positive, que le juge applique comme il applique la loi. Mais en est-il de même quand il recourt à î équité ou au droit naturel? Non certes, car ce droit n’est écrit nulle . part. Le juge, dira-t-on, n’en est que l’organe, il ne le ■■ crée pas, le droit préexiste au jugement ; s’il n’est pas écrit dans un code, il est gravé dans notre conscience. . Cela est vrai, mais ne peut-on pas dire la. même chose du législateur? Lui aussi ne crée pas le droit quand il fait la loi, il est l’organe de cette justice universelle qui a son prin- . cipe en Dieu. Lors donc que le juge décide une contesta- tion'dans le silence de la loi, il procède comme procède le législateur, il formule une règle qu’il applique ensuite au litige dont il est saisi : il n!y a que cette différence entre lui et le législateur, c’est que lejugement n’a d’effet qu’entre les parties, tandis que la loi oblige tous les citoyens.

257. Nous aboutissons à cette conclusion que le code, en défendant au juge de référer au législateur, en lui faisant un devoir déjuger, quand même il n’y aurait pas de loi, n’évite que l’un des inconvénients qui résultent de . l’insuffisance de la législation : si le pouvoir législatif n’est pas constitué juge d’un procès, par contre le juge devient législateur. Il faut dire avec Portalis que des deux maux les auteurs du code ont choisi le moindre. « On a moins à redouter l’arbitraire réglé, timide et circonspect d’un magistrat, qui peut être réformé et qui est soumis à l’action en forfaiture, que l’arbitraire absolu d’un pouvoir indépendant qui n’est jamais responsable. »

Toujours est-il que l’article 4 donne aux tribunaux un grand pouvoir, et en quelque sorte une part dans î exer-

(1) Portalis , Discours préliminaire (Locré, t. Ier, p. 159).

(2) Discours de Faure, du 14 ventôse an xi [Locré, t. Ier, p. 318}.

cice de la puissance législative. Aussi souvent que la loi est obscure ou insuffisante, la décision du juge a un caractère législatif, en ce sens que c’est lui qui formule la règle avant de l’appliquer. Il est vrai que cette règle n’a de force que pour le jugement à l’occasion duquel elle est écrite. C’est là le frein salutaire dont parle Portalis. Mais si le juge appliqué cette meme règle dans les nouveaux procès qui sont portés devant lui, si cette règle est admise par les autres tribunaux, n’obtiendra-t-elle pas, par ces décisions répétées, la force d’une coutume, c’est-à-dire la force d’une règle obligatoire? Ainsi, quoique notre droit soit codifié, quoique les anciennes coutumes soient abrogées, il y a encore place pour l’élément coutumier, car de nouvelles coutumes peuvent se former par suite du silence ou de l’insuffisance des lois. Alors môme que les décisions des tribunaux ne forment pas une vraie coutume, élles ont néanmoins une grande autorité comme précédents. Nous en avons vu un exemple mémorable dans la matière des statuts. Le code garde le silence sur le statut personnel de l’étranger. Il en résulte que la jurisprudence est en voie de créer toute une doctrine sur le droit civil international.