CONTRATS SOLENNELS ET NON SOLENNEL

446. Il y a une classification beaucoup plus importante, celle des contrats solennels et non solennels. Le code ignore ces termes, mais il consacre la doctrine dont ils sont l’expression. Il y a des contrats qui n’existent que lorsqu’ils sont reçus dans les formes prescrites par la loi : tels sont la donation, le contrat de mariage et l’hypothèque. La loi veut que les actes portant donation entrevifs soient passés devant notaires. Cette solennité est exigée pour l’existence même de la donation; si l’acte notarié était nul, ou si les parties avaient fait la donation par acte sous seing privé, il n’y aurait pas de donation. C’est ce que dit l’article 1339 ; le donateur ne peut pas confirmer une donation nulle en la forme, car on ne confirme pas le néant; s’il veut lui donner effet, dit la loi, il doit la refaire en la forme légale, preuve que la

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première donation n*a aucun effet, elle est inexistante.

Il n’en est pas de même des contrats non solennels: tels sont tous les contrats, à l’exception des trois contrats solennels que nous venons de nommer. La vente existe indépendamment de tout écrit destiné à la constater. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé, dit l’article 1582. Ce n’est pas assez dire; il ne doit pas y avoir d’acte ; si les parties contractantes dressent acte de leurs conventions, c’est pour avoir une preuve littérale; elles y ont grand intérêt sans doute, puisque la preuve testimoniale n’est pas admise dès que le montant pécuniaire du fait juridique dépasse 150 francs. Mais alors même qu’il n’y aurait aucun acte, la vente ne serait pas moins valable, sauf la difficulté de la prouver en cas de contestation. Si les parties ne contestent pas la vente, elle produira son effet, quoiqu’il n’y ait aucun acte. Tandis que la donation serait avouée, exécutée même, quelle resterait toujours inexistante à défaut des formes légales. De même si un acte estdressé pour constater la vente et si cet acte est nul, tout ce qui en résultera, c’est que les parties ne peuvent pas l’invoquer pour prouver leurs conventions, elles n’auront pas de preuve littérale, mais elles seront admises à prouver la vente par les autres preuves que le code civil admet (i). Si, au contraire, l’acte de donation était nul en la forme, la donation serait inexistante, quand même elle serait avouée et exécutée par les parties.

447. Ces notions sont élémentaires, et l’on est étonné de les voir méconnues par de bons auteurs. M. Larombière semble nier la différence profonde qui sépare les contrats non solennels des contrats solennels, en ne voyant dans les solennités qu’une question de preuve (2). Sans doute, un contrat que l’on ne peut pas prouver est comme s’il n’existait pas ; néanmoins on ne doit pas confondre la preuve avec les conditions requises pour l’existence d’une

(1) Bruxelles, 21 mai 1814 {Pasicrisiet 1814, p, 76, et Dalloz, au mot Obligations, n® 2898).

(2) Larombière.t.I, p. 36, art. 1108, n® 4 (Ed. B., t. I, p. 22). Eu sens contraire, Aubry et Rau,t. IV, p. 287, note 6, § 341.

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convention. Quand il s’agit d’un contrat non solennel, le demandeur peut toujours faire interroger le défendeur sur faits et articles et se prévaloir de l’aveu de la partie adverse; il peut encore lui déférer le serment. Il en est tout autrement des contrats solennels. Vainement le donateur avouerait-il là donation, vainement déclarerait-il qu’il la veut maintenir, quoique nulle en la forme ; il ne le peut, car il ne peut pas donner la vie à un contrat mort-né.

Toullier a commis d’autres erreurs tout aussi graves; si nous les signalons, ce n’est pas pour le plaisir de critiquer un de nos meilleurs auteurs, c’est pour appeler l’attention de nos jeunes lecteurs sur la matière si difficile que nous abordons, ainsi que sur toute la théorie des preuves; il n’y en a pas de plus difficile. Ce qui répand tant d’incertitude sur la doctrine et la jurisprudence, c’est l’absence de principes certains. Il faut donc insister sur les principes, quelque élémentaires qu’ils soient. La loi prescrit des formes pour la validité des actes sous seing privé qui constatent des conventions synallagmatiques : ils doivent être faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, et chaque original doit contenir la mention du nombre d’originaux qui ont été faits. Qu’arrive-t-il si ces formes n’ont pas été observées? L’acte sera nul, c’est-à-dire que les parties n’auront pas de preuve littérale de ffiurs conventions, ce qui n’empêchera pas le contrat d’être valable si les conditions requises pour sa validité existent. Toutefois, dit l’article 1325, le défaut de mention du nombre des originaux ne pourra être opposé par celui qui a exécuté la convention. Pourquoi? Parce que l’exécution de la convention est la meilleure preuve de son existence. Toullier en conclut que la convention n’est obligatoire que lorsque l’une des parties exécute sa promesse ; et il ajoute que c’est le pacte nu des jurisconsultes romains. Tout est erreur dans cette doctrine. Comment y aurait-il des pactes nus dans notre droit moderne, alors que déjà dans l’ancien droit Domat répudiait la théorie des pactes comme une subtilité romaine n® 443)? L’annotateur de Toullier a soin de relever cette

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erreur (i). Il y en a une autre plus grave» parce qu’on la retrouve à chaque instant, et chez les auteurs et dans les arrêts. Quand l'acte sous seing privé est irrégulier, il est nul ; est-ce à dire que la convention ne soit pas obligatoire et qu’elle ne le devienne que par l’exécution de la promesse? C’est confondre la force obligatoire de la convention avec la preuve de la convention et supposer que la convention est nulle lorsque l'acte est nul. Ce n’est pas que Touiller ignore cette distinction élémentaire, il l’établit très-bien plus; loin (au n° 23). La validité de la convention, dit-il, est indépendante de la validité de l’acte, de son authenticité, ou même de l’existence de tout acte. Il n’y a personne qui ne sache cela; cependant dans l’application on oublie ces notions essentielles, et alors on aboutit à de véritables hérésies, comme celle que nous venons de signaler.

448. Un contrat non solennel peut-il devenir un contrat solennel si telle est la volonté des parties contractantes? c’est-à-dire les parties peuvent- elles convenir que les formes qui, en général, ne sont requises que pour la validité de Yacte devront être observées pour ^existence du contrat, de sorte que le contrat n’existera pas si l’acte n’est pas dressé, ou s’il est nul? Les parties intéressées peuvent faire telles conventions qu’elles jugent convenables, pourvu qu’elles ne soient pas contraires à l’ordre public et aux bonnes moeurs (n“ 429). Rien n’empêche donc qu’elles fassent de la forme une condition d’existence de leurs conventions ; cela n’a rien de commun avec les bonnes moeurs ni avec l’ordre public.

Tout le monde est d’accord sur ce point. Mais le dissentiment commence quand il s’agit d’appliquer le principe. On demande d’abord quel sera l’effet de la clause? Cela dépend du but que les parties ont eu en vue, et ce but ne saurait être douteux; elles se sont engagées à ne traiter que par écrit, de sorte que s’il n’y a pas d’écrit, ou si l’acte est nul, il n’y aura pas de traité. M. Demolombe

(1) Toullier, t. III, 2, p. 8, 16, et la note de Duvergier, p 9. Comparez

Duranton, t. X, p, 46, 64.

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s’exprime donc mal en disant qu’il y a, dans ce cas, une sorte de condition suspensive (i); les termes mêmes prouvent que, dans la pensée de l’auteur, il n’y a point de véri^ table condition ; et qu’est-ce qu’une sorte de condition^ Une comparaison? La comparaison serait mauvaise, car elle ' implique que les parties ont traité, tandis que, dans leur intention, le traité n’existera que si l’écrit est dressé. Il vaut mieux dire, avec la jurisprudence, que lorsque les parties ont entendu contracter par écrit, le contrat n’est parfait que par la signature de toutes les parties contractantes. La cour de Toulouse en conclut que si l’une des parties n’a pas encore signé, les autres peuvent se dédire, quand même elles auraient signé, parce que leur intention a été de faire dépendre la convention de la pérfection de l’acte (2), c’est-à-dire, comme l’explique la cour de Rennes, que X existence du contrat est subordonnée à la rédaction de l’acte (3).

449. Reste à savoir dans quel cas on peut admettre que les parties ont eu cette intention. Suffit-il qu elles conviennent qu’un écrit sera dressé? La cour de Rennes répond, dans l’arrêt que nous venons de citer, que c’est au juge à apprécier, d’après les faits et les circonstances, quelle a été l’intention des parties, si elles sont convenues de recourir à l’écriture pour en faire dépendre le contrat lui-même, ou si elles ont eu pour but de se procurer un moyen de preuve plus certain. Il nous semble qu’il faut aller plus loin et décider qu’une clause expresse est nécessaire pour que le contrat, de non solennel qu’il est par sa nature, devienne solennel. La raison en est que c’est une dérogation au droit commun, une exception. En général, l’écrit que les parties dressent de leurs conventions n’a d’autre objet que de faciliter la preuve du contrat ; c’est par exception que l’acte devient une condition d’existence du contrat; la clause transforme la preuve en solennité. Il faut pour cela une manifestation de volonté expresse ; non des termes sacramentels, la loi n’en exige jamais, mais du

(1) Demolombe, t. XXIV, p. 39, n® 36.

(2) Toulouse, 3 décembre 1806 (Dalloz, au mot Obligations, n® 74).

(3) Rennes, 7 juillet 1845 (Dalloz, 1851, 2, 182).

moins une déclaration de volonté. C est en ce sens que Pothier s’exprime : « La convention qu’il sera passé acte devant notaires ne fait pas dépendre de tel acte la perfection du marché ; il faut qu’il paraisse que l’intention des parties a été de l’en faire dépendre » (i). L’application du principe donne lieu à de nouvelles, difficultés ; comme elles se présentent surtout en matière de vente, nous en ajournons l’examen au titre qui est le siège de la matière.