N° 5. CONTRATS CONSENSUELS ET RÉELS

445. Pothier divise encore les contrats en consensuels et réels. Les premiers sont ceux qui se forment par le seul consentement des parties, tels que la vente, le louage, le mandat. Dès qu’il y a. concours de consentement sur la chose et le prix, il y a vente ; il n’est pas nécessaire que la chose vendue soit livrée à l’acheteur. Le code civil a ajouté un nouvel effet à la puissance du consentement, c’est qu’il suffit pour transférer la propriété, même à l’égard des tiers. Il y a d’autres contrats qui, outre le consentement, exigent la tradition de la chose qui en est l’objet : tels sont le prêt, le dépôt, le nantissement; on les appelle contrats réels.

Le code n’a pas reproduit cette division, sans doute , parce qu’elle n’a aucun intérêt pratique ; la nécessité d’une tradition résulte de la nature même des choses, dans les contrats réels; il était inutile de le dire dans une classification, le code le disant dans les définitions qu’il donne des divers contrats réels, tandis que les définitions des contrats consensuels impliquent qu’ils se parfont par le seul consentement. On n’a qu’à comparer la définition de la vente avec celle du prêt. Aux termes de l’article 1582, la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la pàyer ; le code ne dit pas que le vendeur doit livrer la chose pour qu’il y ait vente, il ^'oblige seulement à la livrer, c’est dire que le consenti) Colmar, 23 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 44).

OBLIGATIONS

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tement suffit, car il y a obligation dès qu’il y a consentement. La définition du prêt est tout autre : « C’est un contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge par l’emprunteur de la rendre après s’en être servi » (art. 1875). On ne conçoit pas de prêt sans tradition de la chose prêtée; en effet, c’est un contrat unilatéral par lequel l’emprunteur seul est obligé. Et en quoi consiste son obligation? La définition le dit : à rendre la chose après s’en être servi ; or, pour rendre la chose, il faut naturellement qu’il l’ait reçue.

Il ne faudrait pas conclure de là que l’obligation con ' tractée par une personne de prêter une chose à une autre, sans tradition aucune, soit nulle. Ce n’est pas un prêt, puisqu’il n’y a pas de tradition; ce n’est pas un contrat nommé, c’est un contrat innomé qui donne action au créancier, le futur emprunteur, contre le débiteur, le futur prêteur. En droit français, cela ne fait aucun doute. Quant au droit romain, nous le laissons de côté, puisque, en ce point, il n’a plus rien de commun avec le droit moderne.