Demolombe, t. XXIII, p. 81, 80 et

DONATIONS ET TESTAMENTS-

muns. Il ne pourrait donc pas faire à lui seul le partage des biens de la communauté entre ses enfants, puisque partager c’est donner. Mais quand la femme concourt au ‘ partage, la question change de face. Les deux époux sont associés’, donc copropriétaires ; or, les copropriétaires, quand ils sont d’accord, peuvent disposer de leurs biens comme ils l’entendent. On en conclut, c’est l’opinion généralement suivie, que. les deux époux peuvent conjointement disposer à titre gratuit de la communauté; d’où suit qu’ils peuvent la comprendre dans le partage qu’ils font de leurs biens. Nous n’admettons pas le principe. Au titre du Contrat de mariage, nous établirons que la femme exclue de l’administration de la communauté n’a pas plus le droit de concourir aux actes que le mari fait pour les valider, quelle n’a le droit de s’y opposer; elle n’a surtout pas le droit de valider les donations par son concours, car ce droit donnerait indirectement au mari le pouvoir de dissiper la communauté et de dépouiller la femme associée. La conséquence est incontestable : partager entre-vifs, c’est donner ; donc les époux ne peuvent partager les biens de la communauté (i).

On objecte que la femme est copropriétaire, et on revendique pour elle le droit qu’a tout copropriétaire de disposer des biens qui lui appartiennent. Nous croyons que Dumoulin était plus dans le vrai en disant de la femme commune : la femme n’est pas à proprement parler associée, mais elle peut le devenir. En effet, elle ne le devient que si elle accepte la communauté ; si elle renonce, elle est censée n’avoir jamais été associée. Ce n’est certes pas là la situation d’un associé ordinaire. Il est bien vrai que la loi tient compte du droit de la femme, puisqu’elle défend au mari de disposer à titre gratuit des biens de la communauté. Mais cette défense, dont le but est de garantir les droits de la femme, prouve précisément que la femme ne peut valider, en y concourant, les aliénations à titre gratuit que ferait le mari. Ce pouvoir, que l’on ré-

0) Comparez Bertauld, Questions du code Napoléon, t. II, p. 135, n»» 179-

DU PARTAGE d’asCENDANT. 57

clame imprudemment pour la femme, aboutirait à la dépouiller, comme nous le dirons au titre du Contrat de mariage (i).

Tout ce que Ion pourrait dire, c'est que le partage d’ascendant est un acte favorable ; s’il dépouille les parents, il enrichit les enfants. Le législateur aurait pu tenir compte de la différence qui existe entre le partage et la donation pour autoriser les époux à partager les biens communs ; mais il ne l’a pas fait. On reste donc sous l’empire du droit commun. Or, ce droit commun n’est pas, comme on le prétend, celui de deux copropriétaires libres de disposer de leurs droits ; le mari est maître et seigneur de la communauté; tandis que la femme n’a aucun droit d’associé pendant la durée du régime, elle est dépendante, et il faut la protéger contre, l’abus que le mari pourrait faire de cette dépendance (2).

50. Il est certain que le mari seul ne peut pas partager entre ses enfants les biens de la communauté. Le mari ne le peut pas pour toute la communauté, puisque l’article 1422 lui défend de disposer entre-vifs à titre gratuit des immeubles et de l’universalité ou d’une quotité du mobilier. Le mari ne peut pas davantage disposer de sa part dans la communauté, car pendant la durée de la communauté il n’y a pas de part; le partage ne se fait qu’à la dissolution, si la femme accepte; et la dissolution n’a lieu qu’à la mort de l’un des époux, par le divorce, par la séparation de corps ou la séparation de biens.

A plus forte raison la femme ne peut-elle pas partager la communauté entre ses enfants, ni leur distribuer sa part dans les biens communs ; pour elle, il y a des raisons particulières qui rendent tout partage impossible. Elle ne peut pas même faire un acte d’administration concernant les biens communs : comment aurait-elle qualité pour faire une donation? Dira-t-on qu’elle peut disposer de sa part? On répond que non-seulement elle ne

(1) En sens contraire, Genty, p. 162; Demolombe, t. XXIII, p. 84, n<>83. Poitiers, 10 juin 1851 (Dalloz, 1853, 2, 11); Amiens, -9 décembre 1847 (Dalloz, 1849, 2, 69). Paris, 23 juin 1849 (Dalloz, 1850, 2, 10),

(2) En sens contraire, Réquier, p. 249, n“ 134.

5g donations et testaments.

sait pas quelle est cette part, qu elle ne sait pas même si elle aura jamais une part; cela dépend du parti quelle prendra à la dissolution de. la communauté. Si elle renonce, elle est censée n’avoir jamais eu aucun droit sur

les biens de la communauté (i).

51. Sur ce point, tout le monde est d’accord. On a essayé d’échapper à la rigueur de cette conclusion en faisant un partage provisoire de la communauté, après lequel le mari ou chacun des conjoints partage ses biens, y compris les biens communs qui lui sont attribués par ce partage fictif. Il y a des arrêts qui ont autorisé ce procédé ; nous n’hésitons pas à dire que c’est une erreur. Peut-il y avoir un partage de la communauté tant quelle dure? C’est une impossibilité juridique, une vraie absurdité. On partagerait la communauté, et, malgré ce prétendu partage, la communauté subsisterait! Ce serait donc une fiction; et appartient-il à l’interprète de créer des fictions ?

La cour de Bourges a admis la validité de ce partage par d’assez mauvaises raisons. Elle invoque le texte qui permet aux père et mère de partager leurs tiens entre leurs enfants; or, les biens de la communauté sont les biens des époux. Ils sont indivis, il est vrai, c’est pour cela qu’on fait un partage provisoire qui sert de base au partage d’ascendant. Dans l’espèce, ce partage était testamentaire, de sorte qu’il n’était pas question de disposer actuellement des biens communs, les droits du mari restaient entiers et ceux de la femme n’étaient altérés en rien. C était, dit la cour, un simple partage provisoire, comme les partages entre héritiers mineurs. Sur ce dernier point, la cour se trompe certainement ; le partage entre mineurs dont elle parle est le partage provisionnel; c’est un partage de jouissance * est-ce que les époux peuvent faire un partage de jouissance des biens de la communauté? Cest une hérésie juridique. L’arrêt de la cour de Bourges a été cassé, et il devait l’êtrej, La cour de cassation dit très-bien que les époux mariés sous le régime de

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 224, et notes 13 et 14,

DU PARTAGE D ASCENDANT

la communauté ne peuvent, avant sa dissolution, faire la distribution des biens qui la composent; ce serait porter atteinte à l’immutabilité du pacte matrimonial et aux droits que chacun des époux doit conserver dans leur intégrité ; ils ne peuvent pas plus faire un partage provisoire qu’un partage définitif. La nullité du partage de la communauté entraînait la nullité du partage d’ascendant auquel il servait de base. Vainement invoquait-on l’approbation donnée au partage par l’époux survivant; la confirmation ne se conçoit pas, car la confirmation rétroagit ; et comprend-on que le partage soit considéré comme valable à un moment où la communauté subsiste? On ne conçoit pas davantage que le partage soit validé après la dissolution de la communauté, alors que l’un des copartageants est décédé : peut-il y avoir concours de consentement entre un mort et un vivant (i)?

5^. Il a été jugé que le père survivant peut faire une masse commune de ses biens et de ceux de sa femme prédécédée pour partager le tout entre ses enfants. En principe, on ne conçoit pas que le père partage des biens dont il n’est pas propriétaire et qu’il est cependant censé donner, puisqu’on suppose que le partage se fait entrevifs; le père donnerait donc aux enfants des biens qui appartiennent à ceux-ci en qualité d’héritiers de leur mère ! La cour de Montpellier dit que toutes personnes majeures et maîtresses de leurs droits sont libres de consentir toutes conventions qui ne sont contraires ni à la loi, ni à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs. Oui, mais à une condition, c’est que les conventions soient juridiquement possibles. Et de quelle convention s’agit-il? D’un partage d’ascendant fait entre-vifs, c’est-à-djre d’une donation; les enfants peuvent-ils consentir à ce que leur père donne des biens qui ne lui appartiennent pas et qu’il les donne à ceux qui en sont propriétaires? Cela n’a pas sens. La cour dit que le partage anticipé consiste, de

(1) Cassation, 23 décembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, 31); et, sur renvoi, Orléaus, 5 juin 1862 (Dalloz, 1863, 2, iS9). Comparez Douai, 10 février 1828 (Dalloz, au mot Cordrat de mariage, n° 1702). Bordeaux, 8 août 1851 (Dalloz, 1851, 2, 143), Dans le même sens, Genty, p. 155 et suiv,, et de FoUeville, p. 368, n° 1170.

60 donations et testaments.

la part des enfants, à s’en remettre à la prévoyance et à l’affection de l’ascendant du soin de répartir entre eux tant les biens maternels que les biens paternels : cette convention est-elle contraire aux lois, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (i)? Notre réponse se trouve dans l’article 1075 qui permet au père de partager ses biens; la loi même n’aurait pu lui permettre de partager des biens qui ne lui appartiennent pas, parce que la loi^ ne peut pas reconnaître le droit de disposer à celui qui n’est pas propriétaire. Dans l’espèce, il y avait une circonstance trèsdéfavorable à l’enfant qui demandait la nullité du partage, c'est lui qui l’avait provoqué : c’est lui qui avait proposé de s’en remettre à l’ascendant pour le partage des biens maternels ; il avait exécuté le partage pendant neuf ans ; ce sont sans doute ces faits qui ont déterminé la cour.

La cour de cassation a consacré implicitement les vrais principes dans l’espèce suivante. Le partage litigieux renfermait deux parties distinctes : d’abord une donation, par la mère survivante, à ses enfants de la portion à elle revenant dans les biens indivis entre elle et la succession de son mari ; ensuite le partage fait par les enfants entre eux, tant de la portion de la donation que de la portion à eux revenant comme héritiers de leur père. La cour a soin de constater qu’il résulte des clauses de l’acte que la mère ne s’était pas immiscée dans le partage des biens du père ; ce qui implique quelle aurait annulé le partage s’il y avait eu immixtion de la mère (2).